Bestuursrecht Week 5 Flashcards

Question 1

Q

Onderwerp 1: Instrumenten
Publiekrechtelijke handhaving kent twee routes. Publiekrechtelijke handhaving kan krachtens strafrecht plaatsvinden, via een vervolging en een veroordeling. Publiekrechtelijke handhaving kan ook plaatsvinden via besluiten, die genoten zijn door bestuursorganen. We kennen de last onder dwangsom, de last onder bestuursdwang en de bestuurlijke boete.

Bestuurlijke handhaving beoogt de naleving van algemeen verbindende voorschriften. Het is een manier om ervoor te zorgen dat wettelijke voorschriften door burgers worden nageleefd.

In het bestuursrecht maken we voor de verschillende handhavingsinstrumenten onderscheid tussen een herstelsanctie (reparatoir) en een strafsanctie (punitief).

1.1 Herstelsancties
Herstelsancties hebben als primair doel het terugdraaien van de illegale situaties. Dit kan door ingrijpen van het bestuursorgaan zelf (bestuursdwang), maar dit kan ook door te dreigen met een boete die oploopt naarmate de illegale situatie voortduurt (dwangsom). We bespreken de herstelsancties een voor een.

1.1.1 Last onder bestuursdwang
Grondslag: Art. 5:21 Awb

Het eerste instrument dat we bespreken is de last onder bestuursdwang. De wettelijke definitie:

Art. 5:21 Awb
Onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.

Volgens de wettelijke bepaling bestaat de last onder bestuursdwang uit twee elementen. Het is ook belangrijk om hier bij stil te staan. De last onder bestuursdwang betreft namelijk niet rechtstreeks ingrijpen door het bestuursorgaan. De burger wordt eerst een last (verplichting) opgelegd om de illegale situatie terug te draaien. Als de burger dit niet doet binnen de hiervoor afgesproken tijd, grijpt het bestuursorgaan zelf en feitelijk in. Deze verdeling in twee stappen zullen we zo ook zien bij de last onder dwangsom. De last wordt dus feitelijk afgedwongen. Het kan bijv. zo zijn dat het bestuursorgaan (op kosten van de burgerpartij) een illegaal gebouw laat verwijderen of dat het bestuursorgaan besluit om een bepaald perceel met hekken af te zetten. Het gaat steeds om feitelijk handelen. De bestuursdwang moet als volgt worden begrepen. De burgerpartij wordt eerst in staat gesteld om de illegale situatie zelf te repareren. Deze opdracht wordt kracht bijgezet door de dreiging van feitelijk handelen van het bestuursorgaan.

Tip:
Maak niet de denkfout dat het voordelig is voor de burger om de situatie te laten herstellen door het bestuursorgaan. Feitelijke toepassing van de bestuursdwang die is uitgevoerd door het bestuur is duur en deze kosten moeten alsnog gedragen worden door de burger. Het is voor de burger dus altijd voordeliger om de illegale situatie zelf te herstellen.

Spoedgevallen
Bestuursdwang is in beginsel opgedeeld in twee stappen. In sommige situatie kan door het bestuursorgaan acuut worden opgetreden. Het bestuursorgaan hoeft dan niet te wachten op niet optreden door de burgerpartij. Spoedshalve bestuursdwang wordt bijv. gebruikt voor het opruimen van hennepkwekerijen. Deze zijn namelijk brandgevaarlijk en worden door het bestuursorgaan zo snel mogelijk verwijderd.

Kostenverhaal
De kosten die voortvloeien uit het feitelijk handhaven van de illegale situatie kunnen worden verhaald op de overtreden van de wettelijke norm art. 5:25 Awb. Om dit ook daadwerkelijk te bewerkstelligen, moet een kostenverhaalbeschikking worden genomen. Tegen deze beschikking staat bezwaar en beroep open.

Het is niet mogelijk om de kosten te verhalen op de burgerpartij, indien het verhalen van kosten niet redelijk is. Hiervan is niet snel sprake. Kosten konden bijv. niet worden verhaald in de situatie waarin een ambtenaar een woning binnentrad met als doel een hennepkwekerij te ontruimen.

|1.1.2. Last onder dwangsom
Grondslag art. 5:32 Awb

Het tweede instrument dat we bespreken, is de last onder dwangsom. Het uitgangspunt is dat er een illegale situatie bestaat. Dit betekent dat een burger een bepaalde handeling begaat of een situatie in stand houdt die in strijd is met publieke normen.

De last onder dwangsom beoogt de illegale situatie terug te draaien (te herstellen) door de burgerpartij te verplichten tot betaling van een geldsom voor elke dag dat de illegale situatie voortduurt. Deze geldsom kan dan ook steeds hoger worden, maar hij wordt vaak gemaximaliseerd tot een bepaald bedrag.

Art. 5:32 Awb
1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
2. Voor een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.

De verplichting ter betaling van een dwangsom kan enkel worden opgelegd aan de overtreden. Hiervoor is wel vereist dat het voor de overtreder mogelijk is om de illegale situatie ongedaan te maken.

Termijn stellen
De verplichting om een geldsom te betalen ontstaat niet meteen. De burgerpartij wordt een begunstigingstermijn toegewezen (art. 5:32a lid 2 Awb. Dit is een termijn waarin de burgerpartij de illegale situatie ongedaan kan maken. Indien de burgerpartij deze termijn overschrijdt, is hij een geldbedrag verschuldigd. Er hoeft geen begunstigingstermijn te worden gegeven, indien de dwangsom een herhaalde overtreding wenst te voorkomen. De termijn moet zo worden gekozen dat het voor de overtreder ook daadwerkelijk mogelijk is om de illegale situatie ongedaan te maken.

Geldbedrag
Het verschuldigde bedrag kan een eenmalig verschuldigd bedrag zijn, een bedrijf per tijdseenheid of een bedrag voor elke keer dat de publieke norm weer wordt overtreden art. 5:32b Awb. Voordat het bedrag ingevorderd kan worden, moet een invorderingsbeschikking worden genomen. De bevoegdheid om het bedrag in te vorderen verjaart na een jaar art. 5:35 Awb.

Uitgezonderde situaties
Het opleggen van een dwangsom is niet altijd toegestaan, het belang dat het voorschrift beoogt te beschermen kan zich hiertegen verzetten art. 5:32 lid 2 Awb. De gedachte hierachter is dat de dwangsom een te indirecte (herstel)sanctie kan zijn om een belang te beschermen.

Een belang dat zich verzet tegen een dwangsom is bijv. bodemverontreiniging. Het opleggen van een dwangsom aan een bedrijf, dat deze misschien makkelijk kan betalen, is niet genoeg om bodemverontreiniging tegen te gaan. Hiervoor is actief overheidsoptreden nodig, in de vorm van een feitelijke handhaving (last onder bestuursdwang).

1.2 Punitieve sancties
Herstelsancties zullen in de praktijk voorrang krijgen over punitieve sancties. In sommige situaties zijn herstelsancties echter niet meer effectief. Het grootste gebrek aan herstelsancties zijn hun tijdelijke karakter. Er staat voor overtreders niks in de weg om niet nog een keer dezelfde overtreding te begaan, nadat de overtreding een keer is hersteld. Het systeem van bestuursrechtelijke handhaving voorziet daarom ook in strafsancties, met een meer afschrikwekkend karakter.

1.2.1 Intrekken van een begunstigende beschikking
Een sanctie die opgelegd kan worden, is dat een eerder genomen begunstigende beschikking (ten gunste van de overtreder) wordt ingetrokken. Op deze manier kan de overtreder blijvend worden gestraft.

Voorbeeld:
Om een subsidie te ontvangen dient een school 100 leerlingen te hebben. Uit een controlerapport blijkt echter dat de school 110 leerlingen heeft. Er kan dan eerst een last onder dwangsom worden opgelegd, om te bewerkstelligen dat binnen een korte tijd de school zich conformeert aan het maximum van 100 leerlingen. Hiervoor kan de school dan meer leerkrachten aannemen, een groter schoolgebouw exploiteren of kinderen overplaatsen naar andere scholen. Stel dat dit gebeurt en er wordt binnen de gestelde termijn weer voldaan aan de 100 leerlingen-norm. Dan is er uiteindelijk niks aan de hand en zal de subsidie waar de school recht op heeft, worden toegekend. Dit is een overwinning voor de schoolexploitant. Stel nou dat deze exploitant de week daarna de overgeplaatste kinderen weer terugplaatst. De dwangsom heeft dan in principe geen effect gehad, waardoor hetzelfde kat-en-muisspel opnieuw kan beginnen.

in zo’n situatie kan het bestuur er ook voor kiezen om het begunstigende besluit, namelijk het toekennen van subsidie, in te trekken. Dit is een vorm van een punitieve sanctie, omdat de burgerpartij dit begunstigende besluit wellicht nodig heeft om zijn of haar activiteiten voort te kunnen zetten. De burgerpartij wordt gestraft.

Deze sanctie kent ook een gebrek. De sanctie is namelijk vrij administratief van aard.

Voorbeeld
Er wordt een concert voor 150 man gehouden, waarbij de vergunning voorschreef dat dit maximaal 100 man mochten zijn. Dan kan de vergunning worden ingetrokken. Het bestuursorgaan maakt dan gebruik van de sanctie het ‘intrekken van een begunstigende beschikking’. Dit brengt echter niet met zich mee dat de situatie wordt hersteld. Door intrekking van de vergunning wordt de situatie eigenlijk ‘meer illegaal’ gemaakt. Door de vergunning in te trekken, had het concert namelijk helemaal niet plaats mogen vinden. Om deze illegale situatie op te heffen, is mogelijk alsnog bestuursdwang of een dwangsom nodig, tenzij de burger zelf de overtredingen staakt om verdere handhaving te voorkomen.

1.2.2 Bestuurlijke boete
Grondslag: er bestaat geen algemene grondslag voor het opleggen van een bestuurlijke boete. Dit is mogelijk in de gevallen dat de wet hier specifiek in voorziet.

Een heel direct instrument om een burgerpartij te straffen is door deze een bestuurlijke boete op te leggen. De burgerpartij wordt dan onmiddellijk verplicht om een geldsom te betalen, en wordt hierdoor financieel geraakt. Deze verplichtingen is niet verbonden aan het terugdraaien van een illegale situatie (vergelijk: last onder dwangsom). Het is om deze reden dat de bestuursboete in de categorie punitieve sancties wordt geplaatst. De bestuurlijke boete beoogt primair de burger te straffen en niet om de illegale situatie terug te draaien.

De boete kan geschikt zijn bij een kwaadwillige overtreding van een norm of bij een eenmalige (onomkeerbare) overtreding van een norm.

De boete legt de burgerpartij een onvoorwaardelijke betalingsverplichting op. In tegenstelling tot de last onder dwangsom, waarbij een voorwaardelijke betalingsverplichting wordt opgelegd. De voorwaarde is dan het terugdraaien van de illegale situatie.

Voorwaarden
Voor het opleggen van de bestuursboete is een specifieke wettelijke grondslag vereist. Daarnaast is er schuld bij de overtreder vereist art. 5:41 Awb. Een bestuurlijke boete kan niet worden opgelegd in combinatie met andere punitieve sancties.

Criminal charge
Bijzonder aan de bestuurlijke boete is dat deze in context van het EVRM moet worden gekwalificeerd als een criminal charge in de zin van art. 6 EVRM. Deze kwalificatie ‘activeert’ de waarborgen die het EVRM toekent aan de aangeklaagde burgerpartij. Dit wordt geïllustreerd door EHRM Özturk. Het EHRM noemt hier dat de waarborgen van art. 6 EVRM gelden vanaf het moment dat we spreken van een ‘criminal charge’.

1.3 Overige sancties
Deze categorie hebben we in het leven geroepen om verwarring te voorkomen. Er moet namelijk nog een informele sanctie worden behandeld. Deze wordt niet zo zeer geplaatst in de categorie herstelsanctie of punitieve sanctie.

1.3.1 Naming and shaming
Een minder formele sanctie, die kort wordt behandeld, is ‘naming and shaming’. Het bestuur gaat dan in principe niet over tot feitelijk straffen van de overtreder, maar maakt wel kenbaar dat de overtreder in overtreding is. Het is ook mogelijk dat het bestuur wel overgaat tot het opleggen van een sanctie en dit ook bekend maakt.

Een voorbeeld dat wordt genoemd is de werkwijze van de Autoriteit Consument en Markt (ACM). Door het ACM opgelegde boetes kunnen worden gepubliceerd in het staatsblad. De overtreder ervaart hierdoor imagoschade ten aanzien van bestaande en potentiële klanten.

1.4 Onderscheid type sancties.
In het bestuursrecht zijn twee typen sancties te onderscheiden: herstelsancties en punitieve sancties.

Onder de herstelsancties vallen de hiervoor besproken lasten. De last onder dwangsom en de last onder bestuursdwang zijn allebei herstelsancties. Het primaire doel van een herstelsanctie is het terugdraaien van de illegale situatie. De sancties zijn een middel om dat doel te bereiken, maar zijn geen doel op zich. De herstelsancties zijn allebei een pressiemiddel om de burger te bewegen tot actie. Als de burger uit zichzelf over gaat tot beweging, is sanctionering niet eens nodig.

Onder de punitieve sancties vallen de bestuurlijke boete en het intrekken van een begunstigende beschikking. Geen van deze sancties heeft het herstellen van de illegale situatie als primair doel. Het primaire doel van deze sancties is het straffen van de burgerpartij voor een bepaalde handeling. Het doel van deze sancties is tevens preventie van het overtreden van normen en vergelding voor de samenleving.

1.5 Regels omtrent sancties
Er zijn twee typen regels over handhaving die bekend moeten zijn voor dit vak. Ten eerste zijn er regels over het wel of niet gebruikmaken van handhavingsinstrumenten. Ten tweede zijn er regels die voorschrijven dat bepaalde sancties niet tegelijk kunnen worden opgelegd.

1.5.1 Het wel of niet inzetten van handhaving
Als hoofdregel moet het bestuur, indien bekend met een wettelijke overtreding, handhavend optreden. Dit wordt door de Afdeling bevestigd in ABRvS Ligplaats Goes (r.o. 7.1). De achterliggende gedachte is dat een (overtreden) norm beoogt om het publieke belang te beschermen. Het publieke belang wordt enkel effectief beschermd als het bestuursorgaan ook daadwerkelijk handhavend optreedt. Handhavend optreden betekent (in deze context) het opleggen van een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom.

Op deze hoofdregel bestaan twee uitzonderingen:
1 Het bestuur is niet gehouden om handhavend op te treden, indien er concreet zicht op legalisering bestaat. Dit betekent dat indien een illegale situatie in de nabije toekomst niet meer illegaal zal zijn, er niet handhavend opgetreden hoeft te worden. Dit kan zijn doordat een vereiste vergunning in de nabije toekomst zal worden verleend, of door een wetswijziging.

2 Het kan ook zijn dat handhavend opgetreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat hiervan moet worden afgezien. Dit laatste is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

–
1.5.2 Verboden combinaties handhavende sancties
Naast dat er regels zijn over het wel of niet inzetten van sancties, zijn er ook regels over welke sancties wel of niet met elkaar gecombineerd kunnen worden. Deze regels beogen te waarborgen dat ongewenste combinaties van sancties worden opgelegd. De regels over het combineren van sancties zijn opgenomen in de Awb. We onderscheiden de volgende regels in het bestuursrecht.

ten eerste kan een last onder dwangsom niet worden gecombineerd met een last onder bestuursdwang, voor dezelfde overtreding (art. 5;6 Awb). Ze mogen wel op verschillende momenten voor dezelfde overtreding worden opgelegd, maar niet op hetzelfde moment in werking zijn. Het is dus niet toegestaan dat een bestuursorgaan na een overtreding zowel een last onder bestuursdwang als een last onder dwangsom oplegt. Het is daarentegen wel toegestaan dat eerst bestuursdwang wordt opgelegd en bij uitblijven van medewerking van de burger alsnog een last onder dwangsom wordt opgelegd.
Ten tweede kunnen twee strafsancties niet op elkaar gestapeld worden; het is niet mogelijk om tweemaal een boete op te leggen voor dezelfde overtreding art. 5:43 BW.
In het verlengde van het verbod om strafsancties te stapelen, is het ook niet mogelijk om een bestuurlijke strafsanctie naast een strafrechtelijke vervolging op te leggen art. 5:44 Awb. Het instellen van een strafvordering (via het strafrecht en dus buiten het bestuursrecht om) staat in de weg aan het opleggen van bestuursrechtelijke strafsancties.

Dit is anders indien:
- de officier van justitie aan het bestuursorgaan heeft medegedeeld af te zien van strafvervolging; of

het bestuursorgaan niet binnen dertien weken een reactie van de officier van justitie heeft ontvangen.
In dit laatste geval staat ook altijd nog de mogelijkheid open om naast de strafvervolging herstelsancties op te leggen.

Tip
Je kan onthouden dat sancties van dezelfde soort niet tegelijk kunnen worden opgelegd. Dit betekent dat een strafsanctie niet met een strafsanctie kan worden opgelegd (bestuursrecht of strafrecht) en dat een herstelsanctie niet met een andere herstelsanctie kan worden opgelegd. Althans, niet voor dezelfde overtreding. Strafsancties en herstelsancties kunnen wel worden gecombineerd. Met deze sancties wordt immers ook steeds een verschillend doel nagestreefd.

Answer

A

Onderwerp 1: Instrumenten
Publiekrechtelijke handhaving kent twee routes. Publiekrechtelijke handhaving kan krachtens strafrecht plaatsvinden, via een vervolging en een veroordeling. Publiekrechtelijke handhaving kan ook plaatsvinden via besluiten, die genoten zijn door bestuursorganen. We kennen de last onder dwangsom, de last onder bestuursdwang en de bestuurlijke boete.

Question 2

Q

Onderwerp 2: toezicht
In het bovenstaande stuk hebben we het steeds gehad over illegale situaties en het niet naleven van normen. We hebben nu alleen nog niet besproken op wat voor manier bestuursorganen erachter kunnen komen dat regels niet worden nageleefd.

Het Openbaar Ministerie heeft voor opsporingsambtenaren en opsporingsbevoegdheden. Bestuursorganen hebben ter bevordering van handhaving toezichthouders en toezichtsbevoegdheden.

Tip
Bestuursrechtelijk toezicht is in algemene zin geregeld in afdeling 5.2 van de Awb. We raden dan ook sterk aan om deze afdeling door te bladeren, om zo bekend te worden met het kleine aantal bepalingen over toezicht. Naast deze algemene regeling kunnen bijzondere wetten regels voorschrijven over toezicht. Zo kunnen er in bijzondere wetten toezichtsbevoegdheden worden toegekend aan in die benoemde aangewezen toezichthouders.

2.1 Toezichthouder
De wet geeft een algemene definitie van een toezichthouder in art. 5:11 Awb

Art. 5:11 Awb
Onder toezichthouder wordt verstaan: een persoon, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.

Het gaat om een persoon die belast is met het toezicht op de naleving van bij of krachtens wet gestelde voorschriften. Toezicht is het verzamelen van informatie over de naleving van wettelijke voorschriften. De regelgeving waarvan naleving krachtens toezicht wordt gecontroleerd zijn over het algemeen bijzondere wetten, zoals de Wet milieubeheer. Toezicht op het Burgerlijk Wetboek (algemene wet) zal niet voorkomen.

Het is daarom ook niet nodig om in de Awb algemene toezichthouders aan te wijzen. Elke wet waarvan toezicht op de naleving van de voorschriften is gewenst, zal een (beperkte groep) toezichthouders aanwijzen. Toezicht kan worden opgedragen aan buitengewone opsporingsambtenaren, maar bijv. ook aan een inspectiecommissie.

2.2 Bevoegdheden toezichthouders
Ondanks dat de wet geen algemene toezichthouder aanwijst, worden wel aan alle toezichthouders algemene bevoegdheden toegekend art. 5:15-5:19 Awb. Deze bevoegdheden kunnen in een bijzondere wet worden aangevuld.

2.2.1 Algemene bevoegdheden
De Awb bevat een algemene regeling, die geldt voor alle vormen van bestuursrechtelijk toezicht. In deze regeling worden de volgende bevoegdheden toegekend aan toezichthouders:

De toezichthouder heeft de bevoegdheid om, met medeneming van benodigde apparatuur, elke plaats te betreden zonder toestemming van de bewoner, met uitzondering van de woning art. 5:15 Awb. De toezichthouder is bevoegd om, indien nodig, de plaats te betreden met sterke arm. Daarnaast is de toezichthouder bevoegd om mensen aan te wijzen die hem vergezellen.
Een toezichthouder is bevoegd om inlichtingen te vorderen art. 5:16 Awb.
Een toezichthouder is bevoegd om van personen inzage van een identiteitsbewijs, als bedoeld in art. 1 Wet op de Identificatieplicht, te vorderen art. 5:16a Awb.
Een toezichthouder is bevoegd om inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden. Hij is bevoegd om van deze gegevens kopieën te maken art. 5:17 lid 2 Awb. Indien het maken van kopieën niet ter plaatse kan geschieden, is hij bevoegd de gegevens voor dat doel voor korte tijd mee te nemen tegen een door hem af te geven schriftelijk bewijs art. 5:17 lid 3 Awb.
Een toezichthouder is bevoegd zaken te onderzoeken, aan opneming te onderwerpen en daarvan monsters te nemen. Hij is bevoegd daartoe verpakkingen te openen art. 5:18 lid 2 Awb. Hij is ook bevoegd om zaken voor een korte tijd mee te nemen tegen een door hem af te geven schriftelijk bewijs art. 5:18 lid 4 Awb.
Een toezichthouder is bevoegd vervoermiddelen te onderzoeken met betrekking waartoe hij een toezichthoudende taak heeft (art. 5:19 lid 1 Awb). Hij is bevoegd om van vervoermiddelen hun lading te onderzoeken art. 5:19 lid 2 Awb. Hij is bevoegd van de bestuurder inzage te vorderen van de wettelijk voorgeschreven bescheiden art. 5:19 lid 3 Awb. Hij is bevoegd van de bestuurder of schipper te vorderen dat hij zijn vervoermiddel stilhoudt en naar een door hem aangewezen plaats overbrengt art. 5:19 lid 4 Awb.

2.2.2 Specifieke bevoegdheden
De bovenstaande algemene bevoegdheden kunnen door bepalingen in bijzondere wetten worden aangevuld met specifieke bevoegdheden. Deze gelden dan enkel voor de toezichthouders die door de bijzondere wet als zodanig worden aangemerkt.

Voorbeeld
art. 34b Wet op de kansspelen
De op grond van artikel 34 aangewezen ambtenaren en personen hebben bij de uitoefening van hun taak toegang tot de elektronische apparatuur, met inbegrip van netwerken, die naar vermoeden gebruikt wordt bij kansspelen.

2.3 Plichten
Toezichthouders zijn verplicht om een legitimatiebewijs bij zich te dragen en verplicht om zich te legitimeren (art. 5:12 Awb). Daarnaast zijn toezichthouders gehouden om hun bevoegdheden enkel te gebruiken voor zover redelijkerwijs nodig art. 5:13 Awb. Dit introduceert een mate van proportionaliteit en subsidiariteit in het handelen van de toezichthouders. Zo mag een toezichthouder een kantoor niet via een open raam betreden, als er ook aangebeld kan worden.

2.4 Medewerking
Medewerking voor de uitoefening van de bevoegdheden van toezichthouders wordt aan een ieder opgelegd in art. 5:20 Awb. Er is dus een algemene medewerkingsplicht voor burgers, voor hetgeen dat van hen wordt gevraagd door toezichthouders bij de uitoefening van hun bevoegdheden.

Art. 5:20 Awb
1. Een ieder is verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden
2. Zij die uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift verplicht zijn tot geheimhouding, kunnen het verlenen van medewerking weigeren, voor zover dit uit hun geheimhoudingsplicht voortvloeit.

medewerking is niet absoluut. Er zijn situaties denkbaar waarin de burger niet is gehouden tot medewerking, bijv. door een beroep op geheimhouding art. 5:20 lid 2 Awb.

2.5 art. 6 EVRM en toezicht
Er is dus een algemene plicht om mee te werken aan het bestuursrechtelijke toezicht. Deze plicht wordt begrensd door het EVRM. Het EVRM beschermd namelijk het recht op een eerlijk proces, in art. 6 EVRM. Een deelaspect van dit recht is dat van burgers niet verwacht kan worden dat zij meewerken aan hun eigen (strafrechtelijke) veroordeling. Deze bepaling wordt ‘geactiveerd’ wanneer er sprake is van een criminal charge. Het begrip ‘criminal charge’ is een autonoom begrip in de zin van de EVRM. Dit betekent dat de Nederlandse wet niet bepaald wanneer er sprake is van een criminal charge en wanneer niet. Dit wordt ingevuld door de jurisprudentie van het EHRM. Dit is waar dit ondw lastig wordt. We bespreken in deze week immers niet het strafrecht, maar het bestuursrecht.

Indien deze strafsanctie kan worden aangemerkt als een criminal charge, worden de waarborgen van art. 6 EVRM geactiveerd. Dit kan met zich meebrengen dat medewerking met toezichthouders of het verstrekken van inlichtingen of gegevens niet verplicht is.

2.5.1 Criminal charge
Criminal charge is een verdragsautonoom begrip, waarvan de jurisprudentie invult wanneer hier sprake van is. Het EHRM geeft in EHRM Özturk drie gezichtspunten waaraan getoetst kan worden of het opleggen van een sanctie gekwalificeerd kan worden als een criminal charge. Het betreft een Engelse uitspraak, waardoor we de gezichtspunten ook in het Engels (en vertaald) zullen weergeven. Deze gezichtspunten dienen om te beoordelen of een bepaalde sanctie gezien kan worden als een criminal charge:

Whether or not the text defining the offence in issue belongs, according to the legal system of the respondent state, to criminal law. Er moet worden gekeken naar de juridische kwalificatie van de overtreding binnen het geldende recht van de betrokken lidstaat.
The nature of the offence. De aard van de overtreding.
The nature and degree of severity of the penalty that the person concerned risked incurring. De aard en mate van ernst van de aan de burger op te leggen straf.

Ad 1. We kijken wel naar of de sanctie in het nationale recht van het land waar de sanctie is opgelegd behoort tot het bestuursrecht of het strafrecht. Dit is echter maar een gezichtspunt en dit gezichtspunt is niet doorslaggevend. Zo kan een sanctie in Nederland tot het bestuursrecht behoren, maar op grond van de andere twee gezichtspunten alsnog kwalificeren als een criminal charge. Dit betekent dan ook dat de waarborgen van art. 6 EVRM in beeld komen.

2.5.2 Waarborgen op grond van art. 6 EVRM
Hierna zullen we opsommen welke bijzondere aspecten van een eerlijk proces worden ‘geactiveerd’, wanneer een sanctie gekwalificeerd wordt als een criminal charge. We bespreken het nemo tenetur beginsel en de cautie.

2.5.2.1 Nemo tenetur beginsel
Een bijzondere waarborg die wordt geactiveerd in situaties waarin sprake is van een criminal charge, is het nemo tenetur beginsel. Dit beginsel beschermt de burger tegen het meewerken aan zijn eigen sanctionering. Dit betekent dat, in het vooruitzicht van een op te leggen strafsanctie (die kwalificeert als criminal charge), de burgerpartij geen verklaringen hoeft af te leggen. Dit zou immers strijd opleveren met art. 6 EVRM. Indien de burger in een eerder fase toch verklaringen heeft afgelegd, kunnen deze niet zonder meer worden gebruikt. Het gebruik van zulke verklaringen voor het opleggen van een strafsanctie kan strijd opleveren met art. 6 EVRM.

Het bovenstaande wordt geïllustreerd en bevestigd in de voorgeschreven uitspraak EHRM Saunders.

2.5.2.2. Cautie
Een andere waarborg die wordt geactiveerd door art. 6 EVRM is de vereiste cautie, die moet worden gegeven door de toezichthouders. Deze cautie kan ook vereist zijn voor toezichthouders, maar enkel in het vooruitzicht van een op te leggen bestraffende sanctie (aan te merken als criminal charge). Het verlenen van een cautie is het wijzen van de burger op zijn of haar procedurele rechten. Dit mag niet achterwege blijven.

Indien vragen zijn gesteld in strijd met de cautieplicht, dient aan de hand van objectieve maatstaven bepaald te worden of voorafgaand aan bepaalde vragen een cautie had moeten worden verleend (zie ABRvS Inspectie Kinderopvang). Het gaat hierbij om de vraag of een redelijk waarnemend persoon kon vaststellen dat de ondervraagde burger werd verhoord met het oog op een aan hem op te leggen sanctie.

2.6 Binnentreden van een woning
Het EVRM speelt, naast het recht op een eerlijk proces, nogmaals een rol bij bestuursrechtelijk toezicht. Art. 8 EVRM waarborgt de eerbiediging van het huisrecht en het privéleven. Deze verdragsbepaling stelt dat inbreuken op dit recht alleen zijn toegestaan, indien deze noodzakelijk zijn met het oog op de omschreven belangen en voorzien zijn bij wet. Een inbreuk op het recht moet evenredig zijn.

Wanneer door toezichthouders toezicht wordt gehouden, is het soms nodig dat een woning wordt binnengetreden. Een dergelijke actie zou een inbreuk zijn op het recht op eerbiediging van het huisrecht en privéleven. Dit betekent dat voor een inbreuk een wettelijke grondslag nodig is. In Nederland wordt deze wettelijke grondslagen geboden door de algemene wet op het binnenreden.

Deze wet is een bijzondere wet, als uitzondering op de algemene regel van art. 5:15 Awb. Art. 5:15 Awb bepaalt namelijk dat toezichthouders in beginsel de bevoegdheid hebben om elk gebouw binnen te treden, ten behoeve van het houden van toezicht.

Art. 5:15 lid 1 Awb
Een toezichthouder is bevoegd, met medeneming van de benodigde apparatuur, elke plaats te betreden, met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner.

Voor woningen ligt dit anders, zeker gelet op de achtergrond van art. 8 EVRM. In de Algemene Wet op het Binnentreden worden aan toezichthouders die woningen binnentreden aanvullende (hoge) vereisten opgelegd.

De Algemene Wet op het Binnentreden bepaalt bijvoorbeeld dat de toezichthouder altijd verplicht is om zich te legitimeren bij het binnentreden van de woning met toestemming van de bewoner (art. 1 Algemene Wet op het Binnentreden). Indien deze toestemming ontbreekt, mag de woning enkel worden binnengetreden indien hiervoor een schriftelijke machtiging is uitgegeven (art. 2 Algemene Wet op het Binnentreden). Een dergelijke machtiging kan worden uitgegeven door de advocaat-generaal, de officier van justitie of een hulpofficier van justitie (art. 3 lid 1 Algemene Wet op het Binnentreden). Daarnaast kan een dergelijke machtiging worden gegeven door de burgemeester voor het binnentreden van een woning in zijn gemeente, maar enkel voor andere doeleinden dan strafvordering (art. 3 lid 2 Algemene Wet op het Binnentreden).

tip:
een casusvraag waarin een toezichthouder een woning binnentreedt moet worden behandeld aan de hand van art. 5:15 Awb en de Algemene Wet op het Binnentreden.

Answer

A

Onderwerp 2: toezicht
In het bovenstaande stuk hebben we het steeds gehad over illegale situaties en het niet naleven van normen. We hebben nu alleen nog niet besproken op wat voor manier bestuursorganen erachter kunnen komen dat regels niet worden nageleefd.

Het Openbaar Ministerie heeft voor opsporingsambtenaren en opsporingsbevoegdheden. Bestuursorganen hebben ter bevordering van handhaving toezichthouders en toezichtsbevoegdheden.

Question 3

Q

Onderwerp 3: gedogen
Sanctionerende bevoegdheden zijn vaak geen gebonden bevoegdheden. Het zal niet vaak voorkomen dat het bestuursorgaan een sanctie moet opleggen. Daarentegen kennen we wel de hoofdregel dat handhavend moet worden opgetreden zie ABRvS Ligplaats Goes. In deze uitspraak werd ook gesproken over twee situaties waarin van handhaving kan worden afgezien. Dit betreffen de situaties waarin er zicht is op legalisatie of handhaving onevenredig is gelet op de te dienen belangen.

3.1 definitie en voorwaarden
Gedogen houdt in dat voor een bepaalde of onbepaalde tijd bewust niet wordt gehandhaafd ten aanzien van een specifieke overtreding. Het bestuur maakt dat de beleidskeuze om niet handhavend op te treden. De praktijk van overtredingen gedogen is niet onomstreden. We hebben eerder besproken dat de hoofdregel ten aanzien van handhavend optreden belangen dient die de overtreden normen beogen te beschermen. Dit kunnen algemene belangen zijn, maar ook individuele belangen van burgers. Het is wenselijk dat zo veel mogelijk wordt gehandhaafd, en zo min mogelijk wordt gedoogd.

Toch is het voor de bestuursorganen niet verboden om te gedogen. Het is toegestaan, maar hieraan zijn voorwaarden verbonden. Vanuit de politiek zijn grenzen voorgeschreven voor gedogen. Deze voorwaarden komen erop neer dat gedogen een reden moet hebben en moet worden beperkt tot uitzonderingssituaties. We bespreken in deze cursus twee verschillende soorten uitzonderlijke situaties: overgangssituaties en overmachtssituaties.

3.1.1 Overgangssituaties
Bij overgangssituaties gaat het om normovertredingen die evident tijdelijk van aard zijn. Overgangssituaties kunnen zich in meerdere hoedanigheden voordoen. Zo kan een vergunning voor een bepaalde tijd zijn verleend, maar kan de aanvraag voor een nieuwe vergunning te laat zijn gedaan. De burgerpartij zit dan mogelijk voor een korte tijd zonder vergunning. Men zou begrijpen dat handhaven in een dergelijke situatie niet doeltreffend is, want (als het goed is) zal op korte termijn alsnog een vergunning worden verleend.

Het kan ook zijn dat gelet op veranderde wet- en regelgeving een illegale situatie binnen korte termijn gelegaliseerd zal worden. Dit is vergelijkbaar met de uitzondering uit ABRvS Ligplaats Goes: ‘zich op legalisatie’.

3.1.2. Overmachtssituaties
Overmachtssituaties kunnen zich voordoen, bijv. door een externe gebeurtenis zoals een natuurramp of een ziekte-uitbraak. Wanneer door een natuurramp een afvalverwerking verwoest is, kan het zo zijn dat een bedrijf zijn afval in de openbare ruimte bewaart. Dit is vergelijkbaar met de uitzondering uit ABRvS Ligplaats Goes: ‘handhaving onevenredig’.

3.2 Wijze van gedogen
Er zijn twee wijzen waarop een bestuursorgaan een overtreding kan gedogen:
- gedoging kan stilzwijgend zijn (door feitelijk niet handhavend op te treden);
- gedoging kan uitdrukkelijk zijn, dit kan mondeling of schriftelijk.

In de rechtspraak worden de volgende drie regels opgesteld ten aanzien van de wijze van gedogen:
- In beginsel dient gedogen schriftelijk te geschieden;
- Er dient gedoogd te worden voor een bepaalde en zo kort mogelijke termijn;
- er dienen voorwaarden aan het gedogen te worden gesteld, zo nodig.

Answer

A

Onderwerp 3: gedogen
Sanctionerende bevoegdheden zijn vaak geen gebonden bevoegdheden. Het zal niet vaak voorkomen dat het bestuursorgaan een sanctie moet opleggen. Daarentegen kennen we wel de hoofdregel dat handhavend moet worden opgetreden zie ABRvS Ligplaats Goes. In deze uitspraak werd ook gesproken over twee situaties waarin van handhaving kan worden afgezien. Dit betreffen de situaties waarin er zicht is op legalisatie of handhaving onevenredig is gelet op de te dienen belangen.

Question 4

Q

EHRM Özturk
Relevantie: In deze uitspraak van het Europees Hof van de Rechten van de Mens wordt invulling gegeven aan het begrip ‘criminal charge’ in de zin van art. 6 EVRM. We moeten in een specifieke situatie spreken van een ‘criminal charge’, voordat de waarborgen van art. 6 EVRM ‘geactiveerd’ worden. Om te bepalen of voldaan is aan ‘criminal’ worden drie gezichtspunten geformuleerd: (1) het rechtsgebied waartoe de normomschrijving behoort in de nationale rechtsorde, (2) de aard van de overtreding en (3) de aard en ernst (hoogte) van de op te leggen straf.

Relevante feiten: Özturk, een Turkse inwoner van Duitsland, reed op 27 januari 1978 tegen een geparkeerde auto aan. Ten gevolge hiervan werd hem een boete opgelegd van 60 Duitse marken voor het veroorzaken van een ongeluk en 13 Duitse marken aan overige kosten. Özturk ging hiertegen in beroep en trok na de zitting zijn bezwaar in. De boetes werden hierdoor rechtskrachtig. De rechter veroordeelde Özturk in de kosten gemaakt door het gerecht en gemaakt door hemzelf. Hieronder vielen ook de kosten van een tolk (‘interpreter’). De kosten voor de tolk zouden in principe vrijgesteld kunnen worden middels het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM). Dit recht omvat ook gratis tolk-assistentie als er in de rechtbank een taalbarrière bestaat. De waarborgen van art. 6 EVRM gelden echter alleen als er sprake is van een criminal charge.

Rechtsvraag: Had Özturk recht op een tolk (zonder betaling) op grond van art. 6 EVRM?

Beoordeling door het EHRM: Art. 6 EVRM omvat het recht op gratis assistentie in de vorm van een tolk wanneer de persoon de in de rechtszaal gevoerde taal niet kan verstaan (par. 45).

Under the terms of art. 6 of the Convention: ‘Everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights: e) to have the free assistance of an interpreter if he cannot understand or speak the language used in the court.’

Het recht op een eerlijk proces, art. 6 EVRM, en de rechten die hieraan verbonden kunnen worden, moeten eerst geëffectueerd worden. Dit gebeurt indien een beroep wordt gedaan door een ‘person charged with a criminal offence’. Onder het geldende Duitse recht werd de overtreding niet gekwalificeerd als een strafovertreding in het kader van het strafrecht (par. 47). Er is een tendens waar te nemen dat lidstaten bezig zijn om bepaalde overtredingen te decriminaliseren. Dit kan echter leiden tot resultaten die in strijd zijn met het onderwerp en het doel van het EVRM (par. 49).

‘Criminal’ in de zin van een criminal charge, zoals opgenomen in art. 6 EVRM, heeft een autonome betekenis. Of er in een concrete situatie gesproken kan worden van een ‘criminal’ offence dient te worden bepaald aan de hand van drie gezichtspunten (par. 50). [1: De gezichtspunten worden in het Engels en vertaald in het Nederlands weergegeven ]

De gezichtspunten worden in het Engels en in het Nederlands opgenomen.
1. Whether or not the text defining the offence in issue belongs, according to the legal system of the respondent state, to criminal law. Er moet worden gekeken naar de juridische kwalificatie van de overtreding binnen het geldende recht van de betrokken lidstaat.

The nature of the offence. De aard van de overtreding
The nature and degree of severity of the penalty that the person concerned risked incurring. De aard en mate van ernst van de aan de burger op te leggen straf.
De gezichtspunten verhouden zich op een bepaalde manier tot elkaar. De kwalificatie van de normomschrijving binnen het nationale recht van de lidstaat heeft enkel relatieve waarde (en dus geen doorslaggevende waarde). Aan het tweede criterium, de aard van de overtreding, dient een groter gewicht te worden toegekend dan aan dit eerste gezichtspunt (par. 52).

Toepassing
De overtreding in kwestie maakt in veel landen nog steeds deel uit van het strafrecht. Ook in Duitsland was dit een lange tijd het geval. Dit is nu aangepast, maar de boete kent nog steeds een straffend karakter. Er bestaat daarnaast geen reden om aan te nemen dat een criminal offence een bepaalde mate van ernst moet bevatten en dat het beschadigen van een geparkeerde auto hier niet onder valt (par. 56). Art. 6 EVRM was in dit feitencomplex dus van toepassing. Door Özturk in de uitspraak te veroordelen voor de gemaakte tolk-kosten is dit artikel geschonden (par. 53).

Answer