Atos Administrativos Flashcards
ESPÉCIES DE ATO ADMINISTRATIVO
Atos normativos
São aqueles que contêm um comando geral, visando à correta aplicação da lei. O objetivo imediato de tais atos é explicitar a norma legal a ser observada pela administração.
- decretos
- resoluções
- instrução normativa
- regimentos
- resoluções
-
Cuidado!
As instruções não fazem parte das subespécies do ato normativo:
Atos normativos são aqueles que têm efeitos gerais, atingindo todos os que se encontram na mesma situação por ele regulada. Por exemplo: decretos regulamentares, regimentos, resoluções, deliberações e portarias. Diferenciam-se entre os atos normativos da Administração Pública: aqueles que têm efeitos externos, como os regulamentos, daqueles que são ordinatórios, isto é, cujos efeitos são internos (circulares, portarias e ordens de serviços). O ato normativo é, portanto, mais genérico do que um ato administrativo individual. Este deve obediência ao ato normativo, que tem superior hierarquia. Há reflexos jurídicos na distinção, uma vez que o particular pode se insurgir individualmente contra um ato administrativo que atinja seu patrimônio jurídico, liberdade e bens, sendo, por vezes, distinta a impugnação de ato normativo, que se dá via arguição de inconstitucionalidade (DI PIETRO).
ESPÉCIES DE ATO ADMINISTRATIVO
Atos ordinatórios
São atos que visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes. São provimentos, determinações ou esclarecimentos que se endereçam aos servidores públicos, a fim de orientá-los no desempenho de suas funções.
Tais atos só atuam no âmbito interno das repartições e só alcançam os servidores hierarquizados à chefia que os expediu. Não obrigam os particulares, nem os funcionários submetidos a outras chefias.
Não criam, normalmente, direitos ou obrigações para os administrados, mas geram deveres e prerrogativas para os agentes administrativos a que se dirigem.
- instrução
- circulares
- ordens de serviço
- avisos
- memorandos
- portaria
- ofício
- despachos
ESPÉCIES DE ATO ADMINISTRATIVO
Atos negociais
São atos praticados contendo uma declaração de vontade do Poder Público, coincidente com a pretensão particular.
A Administração Pública defere algo que foi solicitado pelo particular. Esses atos a Administração Pública não faz de ofício, tem que haver um pedido prévio do particular.
- Licença
- autorização
- permissão
- aprovação
- admissão
- visto
- homologação
- dispensa
- renúncia
- protocolo administrativo
Dentre os atos negociais, existem três espécies que são mais abordados em concurso (licença, autorização e permissão), mas sobre as quais a doutrina não tem um conceito unânime, em especial sobre autorização e permissão.
ESPÉCIES DE ATO ADMINISTRATIVO
Atos enunciativos
São todos aqueles em que a Administração se limita a certificar ou a atestar fato, ou emitir uma opinião sobre determinado assunto.
1. certidões
2. atestados
3. pareceres
4. apostilas
ESPÉCIES DE ATO ADMINISTRATIVO
Atos punitivos
- Constituem uma sanção imposta pela administração em relação àquele que infringe as disposições legais. Visam a punir e reprimir as infrações administrativas ou a conduta irregular de seus servidores ou dos particulares, perante a administração. Ex.: multa, interdição, demo- lição e etc.
1. Multa
2. interdição
3. demolição
4. cassação
5. etc
DECRETOS
São atos administrativos, da competência exclusiva dos Chefes do Executivo, destinados a prover situações gerais ou individuais, abstratamente previstas de modo expresso, explícito ou implícito, pela legislação.
O decreto pode se enquadrar na categoria dos atos normativos (gerais), mas também pode ter caráter individual, quando for para especificar uma situação determinada, como ocorre com o decreto expropriatório.
É cabível ADI contra decreto presidencial que, com fundamento no art. 84, VI, “a”, da CF/88, extingue colegiados da Administração Pública federal. Isso porque se trata de decreto autônomo, que retira fundamento de validade diretamente da Constituição Federal e, portanto, é dotado de generalidade e abstração. STF. Plenário. ADI 6121 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 12 e 13/6/2019 (Info 944).
ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
Presunção de legalidade/legitimidade e presunção de veracidade
A presunção de legalidade é verificada sob dois aspectos:
- Presunção de legalidade/legitimidade: presume-se que o ato administrativo praticado pelo agente público está em acordo com o ordenamento jurídico como um todo, significando que a interpretação da norma jurídica realizada pela Administração foi correta. Por este motivo, o ato é válido até prova em contrário.
- Presunção de veracidade: os fatos alegados pela Administração na prática do ato são considerados existentes e verdadeiros até prova em contrário.
Este atributo decorre da própria natureza do ato administrativo e está presente desde o seu nascimento, independentemente de lei que o preveja.
Além disso, fundamenta-se na necessidade de atuação ágil do Poder Público para tutela do interesse público. Com a presunção de legitimidade, o ato obriga os destinatários desde o seu nascimento, sem necessidade de comprovação de sua validade perante o Judiciário ou qualquer outro órgão.
Assim, ainda que o ato administrativo contenha qualquer tipo de vício, será presumido válido, produzindo efeitos até que seja comprovada a ilegalidade e o ato seja anulado. Por este motivo, diz-se que o ato administrativo goza de fé pública.
Não obstante, a presunção é relativa (iuris tantum), cabendo ao particular interessado comprovar a ausência de legitimidade ou veracidade do ato. Por este motivo, tem-se entendido que a presunção estudada implica na inversão do ônus da prova, ou seja, o ônus de comprovar que a existência de vício ou a inveracidade dos fatos é de quem alega, isto é, do administrado.
Entretanto, verifica-se que o caso não é de inversão do ônus da prova. O ônus da prova é, em verdade, do próprio administrado, de acordo com o art. 373, I, CPC, que estabelece que o ônus da prova é do autor quanto ao fato constitutivo de seu direito.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro ainda aponta um outro efeito da presunção estudada. De acordo com a autora, o Judiciário não pode apreciar de ofício a validade do ato. Isto porque, quanto aos atos jurídicos de Direito Privado, o Judiciário pode declarar de ofício as nulidades absolutas (art. 168, CC). Já os atos administrativos, tendo em vista que se presumem válidos, só podem ter eventual nulidade declarada pelo Juiz se houver provocação do interessado comprovando o vício, seja ele absoluto ou relativo.
Além disso, os atos administrativos podem ser imediatamente impostos aos particulares, ainda que estejam sendo impugnados administrativa ou judicialmente, salvo se houver decisão sustando os seus efeitos.
Por fim, é importante destacar que a doutrina diverge quanto à presença deste atributo em todos os atos administrativos. Alguns autores apontam que a presunção de legalidade não está presente nos seguintes atos: a) atos privados da Administração; b) atos manifestamente ilegais; e c) atos que envolvam a prova de fato negativo pelo particular (prova diabólica).
ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
Imperatividade
A imperatividade se identifica com a coercibilidade dos Poderes Administrativos. Consiste na possibilidade que a Administração Pública possui de criar obrigações ou impor restrições de forma unilateral aos
particulares, sem qualquer anuência destes.
Trata-se de atributo decorrente do Poder Extroverso da Administração, consubstanciado na prerrogativa que o Poder Público possui de praticar atos que extravasam a sua própria esfera jurídica, adentrando a esfera
jurídica dos particulares, alterando-a sem anuência prévia dos administrados.
Este atributo não está presente em todos os atos administrativos.
ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
Autoexecutoriedade
Autoexecutoriedade é a característica que permite a execução direta, imediata e forçada, sem a necessidade de prévia autorização do Poder Judiciário, de um ato administrativo. Exemplo é a dispersão de invasores, destruição de construções irregulares, interdição de estabelecimentos, remoção forçada de veículo estacionado de forma irregular, apreensão de mercadoria etc.
Vale destacar que a Administração Pública pode, caso entenda conveniente, buscar autorização judicial para a prática do ato. Todavia, trata-se de uma faculdade do poder público, para conferir maior segurança jurídica ao ato, sendo que poderia tomar providências sem a intervenção judicial.
O controle judicial, nesses casos, é apenas posterior, caso verificada alguma ilegalidade ou antijuridicidade no ato, desde que haja provocação do Judiciário. Neste caso, jamais poderá ser afastado o controle judicial posterior, tendo em vista o princípio da inafastabilidade da jurisdição.
Importa ressaltar que nem todo ato administrativo goza deste atributo.
A doutrina vem reconhecendo a existência da autoexecutoriedade em duas situações:
- Quando expressamente previsto em lei;
- Em situações de urgência.
Não obstante, uma parcela minoritária da doutrina entende que a autoexecutoriedade é a regra, independentemente da existência de lei ou de situação emergencial, somente sendo afastada quando houver expressa vedação legislativa.
Por fim, há quem sustente a existência de duas subespécies da autoexecutoriedade: executoriedade e exigibilidade.
- Executoriedade: é a utilização de meios coercitivos diretos, inclusive com uso da força pública, para impor as medidas tomadas pela Administração (ex.: dispersão de tumulto, demolição de construção, interdição de estabelecimentos, apreensão de mercadorias etc.);
- Exigibilidade: é a utilização de meios coercitivos indiretos, que induzem o particular a tomar a conduta determinada pela Administração (ex.: aplicação de multa como condição para emissão do licenciamento do automóvel).
ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
Tipicidade
Trata-se de atributo criado pela professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro. De acordo com a autora, o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Esse atributo, portanto, possui o objetivo de afastar a possibilidade de a administração praticar atos inominados, pelo que todos os seus atos devem corresponder a uma figura previamente estabelecida em lei.
De acordo com Di Pietro, duas consequências podem ser apontadas como decorrentes deste atributo:
- Garantia ao administrado de que a Administração não vai praticar um ato, de forma unilateral e coercitiva, sem prévia previsão legal;
- Afasta a prática de um ato totalmente discricionário ou arbitrário, uma vez que os atos praticados estarão previstos em lei, que estabelecerá os limites e parâmetros.
Por fim, a autora entende que a tipicidade só existe para os atos unilaterais, não sendo aplicada aos contratos administrativos, pois, neste caso, não há imposição unilateral da Administração.
Elementos do Ato Administrativo
Os elementos do ato administrativo, também conhecidos como “requisitos de validade” por parcela doutrinária, são os elementos básicos para a produção do ato e para a sua validade, ou seja, ausente um desses elementos ou a verificação de um defeito jurídico em um desses requisitos leva à anulação do ato administrativo, salvo se o defeito for sanável e o ato puder ser convalidado.
São cinco os elementos do ato administrativo, extraídos do art. 2º da lei 4.717/65 (lei da ação popular): a) Competência; b) Finalidade; c) Forma; d) Motivo; e) Objeto.
ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
Competência (ou agente público competente)
É a atribuição legal conferida ao agente público para o desempenho das funções específicas relacionados ao seu cargo público. A competência é definida pela lei ou diretamente pela própria constituição e não pode
ser alterada pela vontade das partes.
É possível que, para órgãos de menor hierarquia, a competência seja definida por ato normativo da Administração com função de organizar internamente o serviço, mas esse ato normativo terá sua base originária da lei. Essa forma de atribuição de competência é denominada “competência administrativa
secundária”.
A competência é atribuída pela legislação mediante alguns critérios. São eles: a) em razão da matéria; b) em razão da hierarquia (ou grau); c) em razão do território; d) Em razão do tempo.
A competência é de exercício obrigatório, razão pela qual o agente público, diante da situação prevista na lei, deve adotar a conduta nela prevista. Por este motivo, o elemento competência será sempre vinculado.
A doutrina ainda aponta as seguintes características da competência:
- Exercício obrigatório;
- Irrenunciável, podendo, entretanto, o seu exercício ser parcial e temporariamente delegado (o que não importa em renúncia, uma vez que o agente delegante poderá continuar exercendo a atribuição delegada);
- Intransferível (a delegação não transfere a titularidade, mas apenas o exercício);
- Imodificável pela vontade das partes;
- Imprescritível, pois o não exercício não importa na extinção do direito de exercer a competência;
- Limitada.
Embora a titularidade da competência seja intransferível, pode haver a delegação e a avocação do seu exercício. Estudamos este instituto na aula acerca dos poderes administrativos, quando analisamos o poder hierárquico, para a qual remetemos o aluno para não haver repetição de conteúdo.
- Função de fato e usurpação de função:
Para prática do ato administrativo, em primeiro lugar, o sujeito que pratica o ato deve ser um agente público amplamente considerado. Entretanto, há hipóteses em que o sujeito que pratica o ato que se pretende administrativo possui apenas uma aparência de agente público ou se passa por agente público sem, contudo, ostentar essa condição.
No caso do agente de fato, o sujeito foi investido em cargo, emprego ou função pública de forma irregular.
É o caso, por exemplo, da nulidade do concurso público ou o caso do agente que não preencheu todos os requisitos para a posse (apresentou diploma falso, por exemplo), dentre outros. O mesmo ocorre quando o agente público estava suspenso na data da prática do ato.
Por este motivo, considerando que o ato administrativo possui aparência de legalidade, surge a teoria da aparência, impedindo que o terceiro beneficiado de boa-fé seja prejudicado. Assim, o ato será considerado válido, ou, pelo menos, os efeitos decorrentes do ato que beneficiam terceiros de boa-fé.
Por outro lado, a usurpação de função é crime previsto no Código Penal e ocorre quando alguém, sem qualquer forma de relação jurídica com a Administração, se passa por agente público. Neste caso, os atos serão inexistentes e deles não decorre nenhum tipo de efeito, ainda que tenham beneficiado terceiro de boa-fé.
- Vício de competência (excesso de poder):
Diferentemente dos casos acima, o excesso de poder é o exercício irregular da competência por um agente público regularmente investido nesta condição. Neste caso, o agente pratica um ato não inserido no rol de suas atribuições ou exorbitando os limites de sua competência.
Excesso de poder, conforme já estudado, é uma espécie do abuso de poder e consiste em vício no elemento competência que, em regra, levará à anulação do ato.
Não obstante, o vício de competência é, em regra, sanável, desde que não se trate de competência exclusiva ou competência em relação à matéria, admitindo-se, desta forma, convalidação do ato.
ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
Finalidade
A finalidade é o objetivo que se busca alcançar com a prática do ato administrativo e pode ser dividida em finalidade geral e específica:
- Finalidade geral ou mediata: será sempre o interesse público, tendo em vista que é o vetor que vincula toda a Administração;
- Finalidade específica ou imediata: é o fim pretendido pela lei que regulamenta o ato administrativo editado. É o objetivo direto, o resultado específico que se busca alcançar com o ato.
A finalidade é elemento do ato administrativo que sempre será vinculado. Não cabe ao agente público ponderar se atende ou não a finalidade da lei.
- Vício de finalidade (desvio de finalidade):
O desvio de finalidade é a atuação do administrador que busca um objetivo diverso daquele definido pela lei ou do interesse público. Trata-se da outra espécie de abuso de poder (ao lado do excesso de poder) e acarreta a nulidade do ato administrativo.
Entretanto, ao contrário do excesso de poder, o vício de finalidade é insanável, sendo que o ato eivado desta espécie de ilegalidade absoluta não é suscetível de convalidação, devendo, obrigatoriamente, ser anulado.
ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
Forma
A forma é o modo de exteriorização do ato administrativo, determinada pela lei.
Em regra, os atos administrativos são formais (princípio da solenidade) e a forma exigida pela lei, de forma geral, é a forma escrita. No âmbito federal, a lei 9.784/99 (Lei do processo administrativo federal) coloca a forma escrita como regra.
No Direito Administrativo vigora o princípio da solenidade das formas, ao contrário do Direito Privado, em que a regra é a liberdade das formas de acordo com a autonomia da vontade dos particulares. A solenidade das formas existe para proteção do Administrado, permitindo que este tenha ciência e exerça o controle popular sobre os atos da Administração.
Existem, no entanto, atos administrativos não escritos, tais como as ordens verbais dos superiores; gestos, apitos e sinais na condução do trânsito; cartazes e placas com ordens da Administração etc.
É importante esclarecer que a motivação, consistente na declaração escrita dos motivos que ensejaram a prática do ato, integra a forma do ato administrativo e não o motivo. A ausência de motivação é vício de forma.
➢ Forma: elemento vinculado ou discricionário?
A doutrina tradicional defende que a forma é um elemento do ato administrativo sempre vinculado.
Entretanto, atualmente, já se admite que a lei estabeleça margem de escolha ao Administrador para decidir a melhor forma para a prática do ato.
- Vício de forma:
O vício no elemento forma do ato administrativo é sanável e, por este motivo, o ato é passível de convalidação na forma da lei. Entretanto, quando a lei estabelecer uma forma como essencial à prática do ato, o vício será insanável (ex.: registro público para transferência da propriedade de imóvel).
- Instrumentalidade das formas:
Vale destacar que a forma não é a essência do ato administrativo, ou seja, o que se busca com o ato não é apresentar uma forma sem quaisquer defeitos, busca-se, como finalidade geral, o interesse público. Por este motivo, a doutrina e a jurisprudência têm aceitado a teoria da instrumentalidade das formas, que estabelece a manutenção do ato, ainda que haja defeito na forma, se este alcançou o objetivo desejado, salvo se a lei definir a forma como essencial à prática do ato.
ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
Motivo
O motivo é a causa imediata, prevista em lei, que ensejou a prática do ato administrativo. É a situação de fato e de direito que determinou ou autorizou a prática do ato, ou seja, o pressuposto fático e jurídico que enseja a prática do ato.
O motivo poderá ser vinculado ou discricionário. No caso da licença paternidade, o motivo é vinculado, pois não cabe à Administração realizar qualquer ponderação de valores quanto ao nascimento do filho ou não.
Situação diferente ocorre quanto ao pedido de licença não remunerada para tratar de interesses particulares. A lei 8.112/90 dispõe que a licença pode ser concedida a servidor que não esteja em estágio probatório, a critério da Administração. Neste caso, o Poder Público realizará ponderação quanto à
conveniência e oportunidade para a concessão da licença, valorando os motivos relevantes para tanto.
Essa distinção entre situações em que o Administrador possui margem de escolha ou não quanto aos motivos, é diferenciada pela doutrina sob as expressões motivo de fato e motivo de direito.
- Motivo de fato: a lei elenca diversos motivos que podem ensejar a prática do ato administrativo, cabendo ao agente público selecionar um deles de acordo com a conveniência e oportunidade;
- Motivo de direito: a lei determina expressamente os motivos que, uma vez presentes no caso concreto, acarretarão, obrigatoriamente, a edição do ato administrativo.
Desta forma, tem-se que o motivo de fato é sempre discricionário, enquanto o motivo de direito é vinculado.
- Vício de motivo:
O motivo do ato administrativo pode apresentar duas espécies de vício:
- Ausência de motivo: o motivo indicado pelo agente público para a prática do ato administrativo não existe, ou seja, o fato previsto na lei que ensejou a prática do ato não ocorreu;
- Motivo ilegítimo: trata-se do enquadramento errôneo do fato na hipótese prevista na norma. Neste caso, existe um fato, mas ele não é apto a ensejar a conduta adotada pela Administração. Por exemplo, a lei pode prever que um fato X enseja o ato administrativo Y, mas o agente público pratica o ato Y diante de um fato Z.
O vício no motivo é sempre insanável, não sendo cabível a convalidação do ato administrativo.
- Motivo x Motivação:
Conforme já estudamos, a motivação é a declaração expressa dos motivos e faz parte do elemento forma do ato administrativo. A ausência de motivação ou a motivação incorreta enseja vício de forma e não vício de motivo.
Há divergência doutrinária quanto à obrigatoriedade de motivação nos atos administrativos.
Em âmbito federal, o art. 2º, caput e parágrafo único, VII da lei 9.784/99 prevê a motivação como princípio administrativo. O art. 50 da referida lei, por sua vez, apresenta um rol de situações em que o ato administrativo deve ser motivado. Embora aparente que restringe a necessidade de motivação aos casos expressamente previstos, prevalece o entendimento de que o artigo deve ser interpretado de forma ampliativa para tornar a motivação a regra na Administração Pública Federal.
- Motivação aliunde ou per relatione:
Além disso, é aceito na doutrina e na jurisprudência a motivação aliunde ou motivação per relatione que consiste na tomada de uma decisão remetendo a sua fundamentação a outro documento (por exemplo, um parecer). Na Administração Pública Federal, a lei 9.784/99 prevê expressamente esta possibilidade no art. 50, §1º.
- Teoria dos motivos determinantes:
A validade do ato administrativo depende da correspondência entre os motivos nele expostos e a existência concreta dos fatos que ensejaram a sua produção. Desta forma, surge a teoria dos motivos determinantes.
De acordo com esta teoria, ainda nas situações excepcionais em que a prática do ato independe da exposição dos motivos, caso o agente público opte por descrever a situação de fato que ensejou a prática do ato, a sua
validade estará vinculada à verificação da realidade dos fatos indicados.
- Móvel dos atos administrativos:
O móvel, ao contrário do motivo, é a intenção do agente público. Trata-se da vontade pessoal que move o agente na realização de suas funções.
Prevalece o entendimento de que o móvel é importante para os atos discricionários, tendo em vista o princípio da impessoalidade e a maior liberdade do agente público para realizar escolhas.
Quanto aos atos vinculados, parcela da doutrina entende que o móvel é irrelevante, uma vez que a prática do ato depende apenas da compatibilidade formal entre a situação de fato e a situação hipotética prevista em lei. Entretanto, outra parcela assevera que o móvel é relevante também para os atos vinculados, tendo em vista que a dicotomia entre discricionariedade e vinculação não é absoluta. Além disso, afirmam esses autores que a atuação do agente com sentimentos pessoais ou vontades privadas não é compatível com a impessoalidade.
