Wettbewerbsrecht

Question 1

Wie nennt man das Wettbewerbsrecht noch?

Answer 1

Lauterkeitsrecht, denn es beschäftigt sich mit der Frage, welche Verhaltensweisen im Wettbewerb unlauter (unredlich, unfair) sind.

Question 2

Was bildet das Wettbewerbsrecht im weiteren Sinne? (2)

Answer 2

• Lauterkeitsrecht
• Kartellrecht

Question 3

Wobei geht es im Kartellrecht?

Answer 3

Um den Schutz des Wettbewerbs vor Selbstaufhebung durch die Wettbewerber.

Question 4

Wobei geht es beim Lauterkeitsrecht?

Answer 4

Um den Schutz des Wettbewerbs vor Verfälschungen durch unlautere geschäftliche Handlungen.

Unter das Lauterkeitsrecht fallen insb. das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), aber auch der gewerbliche Rechtsschutz, soweit er geistiges Eigentum wie Werke (Urheberrecht), Erfindungen (Patentrecht), Marken (Markenrecht) etc. vor unzulässiger Ausbeutung durch Nichtberechtigte schützt. Das UWG soll den fairen Wettbewerb fördern und verbietet bestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen im Absatz- oder Nachfragewettbewerb als unlauter und damit gesetzwidrig. Niemand soll sich gegenüber Mitbewerbern einen Vorteil verschaffen, in dem er bspw. gg. Kunden irreführende Angaben macht, sich aggressiver Geschäftspraktiken bedient oder sonstige unlautere Maßnahmen setzt.

Question 5

Inwiefern ist die EU am Wirtschafts- und Wettbewerbsrecht beteiligt?

Answer 5

Die EU sorgt für eine EU-weite Angleichung im Wirtschafts- und Wettbewerbsrecht (sog. Harmonisierung).

Question 6

Welche drei großen Sondergebiete fallen unter das Wettbewerbsgesetz?

Answer 6

• Wettbewerbsrecht im engeren Sinne
• Wettbewerbliche Sonderrechtsgebiete
• Kartellrecht

Question 7

Was versteht man unter dem Wettbewerbsrecht im engeren Sinne?

Answer 7

• UWG
  +
• Nebengesetze

Nebengesetze wären bspw. das Arzneimittelgesetz (AMG) und das Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG)

Question 8

Welche wettbewerblichen Sonderrechtsgebiete gibt es? (6)

Answer 8

• Urheberrecht
• Markenrecht
• Unionsmarkenverordnung
• Patentrecht
• Gebrauchsmusterrecht
• Geschmacksmusterrecht

Question 9

In Österreich regelt das Kartellgesetz (KartG) das Kartellrecht. Welche Gesetze tun dies auf europäischer Ebene? (3)

Answer 9

• Art. 101, 102 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV)
• Gruppenfreistellungsverordnungen
• Fusionskontrollverordnungen

Question 10

Welche (teils kostenintensiven) Folgen können Verstöße des UWGs mit sich bringen? (4)

Answer 10

• Anspruch auf Unterlassung
• Beseitigung deren Folgen
• Veröffentlichung der stattgebenden Entscheidung
• PR-Effekt und negative Imagewirkung

Werden im geschäftlichen Verkehr unlautere Geschäftspraktiken oder Handlungen angewendet, ist daher jederzeit mit einer Klage eines Konkurrenten oder eines klageberechtigten Interessenverbandes (Verbraucherverbände, Kammern, etc.) zu rechnen, weshalb Grundkenntnisse des UWG für ein rechtskonformes unternehmerisches Handeln notwendig sind.

Question 11

Nenne vier Beispiele von Verstößen gegen das UWG. (4)

Answer 11

• der Nachahmung fremder gewerblicher Leistungsergebnisse
• wirtschaftlichem Boykott
• der Abwerbung von Arbeitskräften
• Absatzbehinderung
• dem Einsatz von aggressiven Geschäftspraktiken
• dem Einsatz von irreführenden Geschäftspraktiken
• dem Missbrauch von fremden (Geschäfts-)Kennzeichen

Question 12

Wie weit erstreckt sich das UWG? Welche Anwendungsbereiche hat es?

Tipp: B2…

Answer 12

• B2B, Mitbewerber
• B2C, Verbraucher

§ 1 UWG Unlautere Geschäftspraktiken

(1) Wer im geschäftlichen Verkehr
1. eine unlautere Geschäftspraktik oder sonstige unlautere Handlung anwendet, die geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil von Unternehmen nicht nur unerheblich zu beeinflussen, oder
2. eine unlautere Geschäftspraktik anwendet, die den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt widerspricht und in Bezug auf das jeweilige Produkt geeignet ist, das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers, den sie erreicht oder an den sie sich richtet, wesentlich zu beeinflussen,
kann auf Unterlassung und bei Verschulden auf Schadenersatz im Sinne des § 16 in Anspruch genommen werden.

(2) Wendet sich eine Geschäftspraktik an eine Gruppe von Verbrauchern, so ist Durchschnittsverbraucher das durchschnittliche Mitglied dieser Gruppe. Geschäftspraktiken gegenüber Verbrauchern, die voraussichtlich in einer für den Unternehmer vernünftigerweise vorhersehbaren Art und Weise das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Gebrechen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese Praktiken oder die ihnen zugrundeliegenden Produkte besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

(3) Unlautere Geschäftspraktiken sind insbesondere solche, die
1. aggressiv im Sinne des § 1a oder
2. irreführend im Sinne des § 2
sind.

(4) Im Sinne dieses Gesetzes bedeutet
1. „Produkt“ jede Ware oder Dienstleistung, einschließlich Immobilien, digitaler Dienstleistungen und digitaler Inhalte, Rechten und Verpflichtungen;
2. „Geschäftspraktik“ jede Handlung, Unterlassung, Verhaltensweise oder Erklärung, kommerzielle Mitteilung einschließlich Werbung und Marketing eines Unternehmens, die unmittelbar mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts zusammenhängt;
3. „wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Anwendung einer Geschäftspraktik, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte;
4. „Verhaltenskodex“ eine Vereinbarung oder einen Vorschriftenkatalog, die bzw. der nicht durch die Rechts- und Verwaltungsvorschriften eines Mitgliedstaates der Europäischen Union vorgeschrieben ist und das Verhalten der Unternehmen definiert, die sich in Bezug auf eine oder mehrere spezielle Geschäftspraktiken oder Wirtschaftszweige zur Einhaltung dieses Kodex verpflichten;
5. „Aufforderung zum Kauf“ jede kommerzielle Kommunikation, welche die Merkmale des Produkts und den Preis in einer Weise angibt, die den Mitteln der verwendeten kommerziellen Kommunikation angemessen ist und den Verbraucher dadurch in die Lage versetzt, einen Kauf zu tätigen;
6. „unzulässige Beeinflussung eines Verbrauchers“ die Ausnutzung einer Machtposition gegenüber dem Verbraucher zur Ausübung von Druck – auch ohne die Anwendung oder Androhung von körperlicher Gewalt –, wodurch die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, wesentlich eingeschränkt wird;
7. „geschäftliche Entscheidung eines Verbrauchers“ jede Entscheidung dessen darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er einen Kauf tätigen, eine Zahlung insgesamt oder teilweise leisten, ein Produkt behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit dem Produkt ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher beschließt, tätig zu werden oder ein Tätigwerden zu unterlassen;
8. „berufliche Sorgfalt“ den Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, bei dem billigerweise davon ausgegangen werden kann, dass ihn der Unternehmer gemäß den anständigen Marktgepflogenheiten in seinem Tätigkeitsbereich anwendet;
9. „Ranking“ die relative Hervorhebung von Produkten, wie sie vom Unternehmer dargestellt, organisiert oder kommuniziert wird, unabhängig von den technischen Mitteln, die für die Darstellung, Organisation oder Kommunikation verwendet werden;
10. „Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern durch die Verwendung von Software, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, die vom oder im Namen des Unternehmers betrieben wird, ermöglicht, Fernabsatzverträge mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern, abzuschließen.

(5) Der Unternehmer hat in Verfahren auf Unterlassung oder Schadenersatz nach Abs. 1 bis 3 die Richtigkeit der Tatsachenbehauptungen im Zusammenhang mit einer Geschäftspraktik zu beweisen, wenn ein solches Verlangen unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Unternehmers und anderer Marktteilnehmer wegen der Umstände des Einzelfalls angemessen erscheint.

Question 13

Wahr oder Falsch.

Auch beim UWG greift das Territorialitätsprinzip.

Answer 13

Wahr. Das UWG ist immer dann anwendbar, wenn Auswirkungen auf den österreichischen Markt vorliegen (Art 6 Abs. 1 Rom II-VO, Territorialitätsprinzip). Das UWG gilt daher auch für ausländische Unternehmen ohne Niederlassung in Österreich, wenn ein Marktbezug zu bejahen ist.

Ein im Ausland ansässiges Unternehmen hat die geltenden Wettbewerbs- und Werbebeschränkungen sowie Verbote standeswidrigen Verhaltens auch dann einzuhalten, wenn es seine Leistungen im Ausland bewirbt. So unterliegt eine in Ungarn praktizierende Zahnärztin den in Österreich geltenden Wettbewerbs- und Werbebeschränkungen, wenn sie in Österreich ihre zahnärztliche Behandlung bewirbt (4 Ob 130/12i).

Question 14

Wann liegt ein wettbewerbsmäßiges Verhalten vor? (2)

Answer 14

• Handel zum Zwecke des Wettbewerbs (Absatzerhöhung auf Kosten von Mitbewerbsanteilen)
• Spürbarkeit (nach Bagatellgrenzen, sichtbare Nachfrageverschiebung)

Question 15

Welche Arten von Geschäftspraktiken sind verboten? (Attribute, 2)

Answer 15

• irreführend
• aggresiv

Question 16

Mittels welchem Mittel hat es der Gesetzgeber dem Leser leicht gemacht, unlautere Wettbewerbshandlungen zu verstehen?

Answer 16

Durch die Black-List bzw. Schwarze Liste (Anhang an das UWG)

Question 17

Was setzt das Wettbewerbsrecht voraus? (2)

Answer 17

Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr nach §1 UWG und ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs.

Beide Voraussetzungen sind nicht trennscharf und überschneiden sich im Einzelfall.

Question 18

Was versteht man unter geschäftlicher Verkehr?

Answer 18

Jegliche wirtschaftliche Tätigkeit, die irgendwie einem beliebigen eigenen oder fremden Geschäftszweck dient.

Ein eigenes Unternehmen ist nicht erforderlich. Unerheblich ist auch, ob ein Gewinn erzielt wird oder es eine Gewinnerzielungsabsicht gibt. Ausgeklammert sind rein private und hoheitliche Tätigkeiten (zB der Erwerb von Gegenständen zur eigenen privaten Verwendung)

Question 19

Wann spricht man über ein Handeln zu Wettbewerbszwecken?

Answer 19

Wenn in objektiver Hinsicht ein Verhalten vorliegt, das geeignet ist, den Absatz oder Bezug einer Person zum Nachteil einer anderen zu begünstigen und der Handelnde dabei in der subjektiven Absicht tätig geworden ist, den eigenen oder fremden Wettbewerb zum Nachteil eines anderen zu fördern, sofern diese Absicht nicht völlig hinter die eigentlichen Beweggründe zurücktritt. Es ist für das objektive Element nicht notwendig, dass eine Werbemaßnahme produktbezogen ist. Auch Maßnahmen zum Image oder Bekanntheitsgrad genügen. In subjektiver Hinsicht ist allein das Bewusstsein, mit seinem Handeln eigenen oder fremden Wettbewerb zu fördern, noch nicht ausreichend. Es ist jedoch ein widerlegbares Beweisanzeichen.

Question 20

Wahr oder Falsch.

Sofern bereits kein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs vorliegt, kann auch ein Handeln im geschäftlichen Verkehr nicht bejaht werden.

Answer 20

Falsch, umgekehrt. Sofern bereits kein Handeln im geschäftlichen Verkehr vorliegt, kann auch ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs nicht bejaht werden.

Bei Wirtschaftsunternehmen besteht regelmäßig die Vermutung für ein Handeln im geschäftlichen Verkehr und für die Absicht zur Förderung des (i.d.R. eigenen) Wettbewerbs.

Question 21

Bei der Auslegung, ob geschäftliches Handeln vorliegt, muss welches Gesetz unbedingt Beachtung finden?

Answer 21

Bei der Auslegung muss dem Grundrecht der Meinungs- und Pressefreiheit (Art. 13 StGG) Rechnung getragen werden. Das UWG ist zwar ein Gesetz, es muss jedoch unter Berücksichtigung der Bedeutung dieser Verfassungsnorm ausgelegt werden.

Die Vermutung eines Handelns im geschäftlichen Verkehr sowie die Absicht zur Förderung des Wettbewerbs gelten daher nicht bei der Abfassung von wissenschaftlichen Abhandlungen und bei Presseäußerungen. Bei Presseäußerungen steht regelmäßig die Absicht, die Öffentlichkeit über Vorgänge zu unterrichten und einen Beitrag zur öffentlichen Meinungsbildung zu leisten, im Vordergrund. Es müssen im Einzelfall konkrete Anhaltspunkte gegeben sein, dass die Förderung eigenen oder fremden Wettbewerbs mehr als nur eine begleitende Rolle gespielt hat. Lediglich beim Anzeigengeschäft gilt die Vermutung für das Bestehen einer Wettbewerbsabsicht wieder, da mit der Veröffentlichung von Anzeigen stets auch der Wettbewerb des Auftraggebers unterstützt werden soll.

Question 22

Welche Arten von Handlungen sollten vom UWG nicht erfasst werden? (4)

Answer 22

• rein unternehmensinterne Vorgänge ohne Außenwirkung
• hoheitliches Handeln bzw. amtliche Tätigkeiten
• politisches Handeln von politischen Parteien
• der bloße Wettbewerb zwischen Weltanschauungen und Religionsgemeinschaften

Question 23

Wie kann man die Spürbarkeit im Wettbewerbsrecht noch nennen?

Answer 23

Erheblichkeitsschwelle.

Question 24

Was versteht man unter der Erheblichkeitsschwelle?

Answer 24

Nach dem UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig, wenn sie geeignet sind den Wettbewerb zum Nachteil von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar bzw. nicht unerheblich zu beeinträchtigen (§ 1 Abs. 1 UWG).

Es geht darum, dass Bagatellfälle nicht verfolgt werden sollen. Die Erheblichkeitsschwelle darf deshalb nicht zu niedrig angesetzt werden.

Der Begriff der Spürbarkeit ist im UWG selbst nicht definiert. Unter Rückgriff auf den allgemeinen Sprachgebrauch können für diesen Begriff zwar verschiedene Synonyme herangezogen werden (z.B. deutlich oder merklich), der Bedeutungsgehalt des Spürbarkeitsmerkmals wird dadurch jedoch nicht wesentlich erklärt. Dem Wortlaut lässt sich dadurch allen ein graduelles Moment der Interessenbeeinträchtigung entnehmen.

Das die Beeinträchtigung des Wettbewerbs nicht nur unerheblich sein müsse, damit will der Gesetzgeber zum Ausdruck bringen, dass die Wettbewerbsmaßnahme von einem gewissen Gewicht für das Wettbewerbsgeschehen und die Interessen der geschützten Personenkreise sein muss. Es geht darum, dass Bagatellfälle nicht verfolgt werden sollen.

Question 25

Bei der Frage nach der spürbaren Beeinträchtigung der Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern geht es nicht um den Wettbewerb als Institution einer öko-sozialen Marktwirtschaft, sondern um den Schutz der jeweils betroffenen ____________________.

Answer 25

Marktteilnehmer

Question 27

Nur zum wiederholten Lesen: Spürbarkeit / Erheblichkeitsschwelle

Answer 27

Die Spürbarkeit einer unlauteren geschäftlichen Handlung ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Zusammen mit der Art und Schwere des Verstoßes sind die zu erwartenden Auswirkungen auf die Interessen der betroffenen Marktteilnehmer zu prüfen. Inwieweit eine spürbare Beeinträchtigung auch bei Verstößen mit nur geringer Auswirkung für den Einzelnen vorliegen kann, wenn durch das Verhalten eine Vielzahl von Marktteilnehmern betroffen ist oder eine Nachahmungsgefahr spürbaren Ausmaßes besteht, richtet sich nach der konkreten Interessenlage der betroffenen Marktteilnehmer.

Bei geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist insbesondere zu beachten, ob durch unlautere Geschäftspraktiken eine wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens vorliegt (Art. 2 lit. e der Richtlinie 2005/29/EG). Diese ist anzunehmen, wenn die Entscheidungsfähigkeit des Verbrauchers spürbar beeinträchtigt wird und er damit zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlasst wird, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Für die Art und Schwere des Verstoßes sind vor allem die in der Person der Beteiligten liegenden Umstände sowie eventuell besonders geschützte Rechtsgüter maßgeblich. Auf Seiten des Werbenden wären dies z.B. Bekanntheitsgrad bzw. Marktstärke des Unternehmens, Häufigkeit der Werbung und Wahl der Medien, überregionales Erscheinen, planmäßige Fortsetzung oder Wiederholung. Auf Seiten der betroffenen Marktteilnehmer ist deren Interessenlage zu ermitteln und zu bewerten.

Die Verletzung einer gewerberechtlichen Anzeigepflicht betreffend den Betrieb weiterer Betriebsstätten ist keine spürbare Wettbewerbsbeeinflussung, daher liegt kein klagbarer Wettbewerbsverstoß (allenfalls eine Missachtung gewerberechtlicher Ausübungsvorschriften) vor.

Eine Gewerbeberechtigung berechtigt nicht nur zur Ausübung des Gewerbes an dem Standort, der in der Gewerbeanmeldung angegeben wurde, sondern auch in zusätzlichen weiteren Betriebstätten (Filialen). Diese sind bei der für den Standort der weiteren Betriebsstätte zuständigen Verwaltungsbehörde anzuzeigen.

Question 28

Was ist eine aggressive Geschäftspraktik?

Answer 28

Eine Geschäftspraktik gilt als aggressiv, wenn sie geeignet ist, die Entscheidungs- oder Verhaltensfreiheit des Marktteilnehmers in Bezug auf das Produkt durch Belästigung, Nötigung oder durch unzulässige Beeinflussung wesentlich zu beeinträchtigen und diesen dazu zu veranlassen, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (§ 1a UWG).

Question 29

Was ist eine irreführende Geschäftspraktik?

Answer 29

Als irreführend gilt eine Geschäftspraktik insbesondere, wenn sie unrichtige Angaben enthält oder sonst geeignet ist, einen Marktteilnehmer in Bezug auf das Produkt über einen oder mehrere Punkte (z.B. die wesentlichen Merkmale oder das Vorhandensein des Produktes; die Person und Eigenschaften des Unternehmers wie Identität, Befähigung etc.) derart zu täuschen, dass dieser dazu veranlasst wird, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (Österreich: § 2 UWG).

Question 30

Zum wiederholten Lesen: Schwarze Liste / per se-Verbote

Answer 30

Dem UWG ist zudem ein Anhang („schwarze Liste“ unzulässiger geschäftlicher Handlungen) angefügt (Anhang UWG), worin eine Reihe konkreter Tatbestände aufgezählt sind, die jedenfalls als unlauter gelten (sogenannte wettbewerbsrechtliche per se–Verbote). Die dort aufgeführten unternehmerischen Handlungen sind in jedem Fall wettbewerbswidrig und unzulässig. Durch die „schwarze Liste“ ist das sonst eher mit Generalklauseln und weiten Formulierungen geprägte Wettbewerbsrecht für Unternehmer und Verbraucher verständlicher geworden. Während vor allem die Gerichte mit ihrer Entscheidungspraxis über die Auslegung und das Verständnis von wettbewerbswidrigen Handlungen entscheiden, gibt es mit den Fallbeispielen der „schwarzen Liste“ eine auch für rechtliche Laien verständliche Richtschnur.

Bei der wettbewerbsrechtlichen Prüfung bzw. Beurteilung eines konkreten Sachverhaltes ist daher zuerst die schwarze Liste auf anwendbare Verbotstatbestände hin zu überprüfen. Wenn dies nicht der Fall ist, ist zu untersuchen, ob nicht eine sonstige aggressive oder irreführende Geschäftspraktik vorliegt. In einer dritten und letzten Stufe ist die Generalklausel des UWG auf seine Anwendbarkeit hin zu untersuchen

Question 31

Nur zum wiederholten Lesen: Schwarze Liste des UWG

Answer 31

1. Die unrichtige Behauptung eines Unternehmers, zu den Unterzeichnern eines Verhaltenskodex zu gehören.
2. Die Verwendung von Gütezeichen, Qualitätskennzeichen oder Ähnlichem ohne die erforderliche Genehmigung.
3. Die unrichtige Behauptung, ein Verhaltenskodex sei von einer öffentlichen oder anderen Stelle gebilligt.
4. Die Behauptung, dass ein Unternehmen (einschließlich seiner Geschäftspraktiken) oder ein Produkt von einer öffentlichen oder privaten Stelle bestätigt, gebilligt oder genehmigt worden sei, obwohl dies nicht der Fall ist, oder das Aufstellen einer solchen Behauptung, ohne dass den Bedingungen für die Bestätigung, Billigung oder Genehmigung entsprochen wird.
5. Die Aufforderung zum Kauf von Produkten zu einem bestimmten Preis, ohne darüber aufzuklären, dass der Unternehmer hinreichende Gründe für die Annahme hat, dass er nicht in der Lage sein wird, dieses oder ein gleichwertiges Produkt zu dem genannten Preis für einen Zeitraum und in einer Menge zur Lieferung bereitzustellen oder durch ein anderes Unternehmen bereitstellen zu lassen, wie es in Bezug auf das Produkt, den Umfang der für das Produkt eingesetzten Werbung und den Angebotspreis angemessen wäre (Lockangebote).
6. Die Aufforderung zum Kauf von Produkten zu einem bestimmten Preis und dann
   a. Weigerung, dem Umworbenen den beworbenen Artikel zu zeigen, oder
   b. Weigerung, Bestellungen dafür anzunehmen oder innerhalb einer vertretbaren Zeit zu liefern, oder
   c. Vorführung eines fehlerhaften Exemplars
   in der Absicht, stattdessen ein anderes Produkt abzusetzen („bait-and-switch“-Technik).
7. Die unrichtige Behauptung, dass das Produkt nur eine sehr begrenzte Zeit oder nur eine sehr begrenzte Zeit zu bestimmten Bedingungen verfügbar sein werde, um so den Verbraucher zu einer sofortigen Entscheidung zu verleiten, so dass er weder Zeit noch Gelegenheit hat, eine informierte Entscheidung zu treffen.
8. Verbrauchern, mit denen das Unternehmen vor Abschluss des Geschäfts in einer Sprache kommuniziert hat, bei der es sich nicht um eine Amtssprache des Mitgliedstaats handelt, in dem das Unternehmen niedergelassen ist, wird eine nach Abschluss des Geschäfts zu erbringende Leistung zugesichert, diese Leistung anschließend aber nur in einer anderen Sprache erbracht, ohne dass der Verbraucher eindeutig hierüber aufgeklärt wird, bevor er das Geschäft tätigt.
9. Die unrichtige Behauptung oder anderweitiges Herbeiführen des unrichtigen Eindrucks, ein Produkt könne rechtmäßig verkauft werden.
10. Den Verbrauchern gesetzlich zugestandene Rechte werden als Besonderheit des Angebots des Unternehmens präsentiert.
11. Redaktionelle Inhalte werden in Medien zu Zwecken der Verkaufsförderung eingesetzt und das Unternehmen hat diese Verkaufsförderung bezahlt, ohne dass dies aus dem Inhalt oder aus für den Verbraucher klar erkennbaren Bildern und Tönen eindeutig hervorgehen würde (als Information getarnte Werbung).
    11a. Die Anzeige von Suchergebnissen aufgrund der Online-Suchanfrage eines Verbrauchers ohne dass etwaige bezahlte Werbung oder spezielle Zahlungen, die dazu dienen, ein höheres Ranking der jeweiligen Produkte im Rahmen der Suchergebnisse zu erreichen, eindeutig offengelegt werden.
12. Die unrichtige Behauptung über die Art und das Ausmaß der Gefahr für die persönliche Sicherheit des Umworbenen oder seiner Familie für den Fall, dass er das Produkt nicht kauft.
13. Die Werbung für ein Produkt, das einem Produkt eines bestimmten Herstellers ähnlich ist, in einer Weise, die den Umworbenen absichtlich dazu verleitet, zu glauben, das Produkt sei von jenem Hersteller hergestellt worden, obwohl dies nicht der Fall ist.
14. Einführung, Betrieb oder Förderung eines Schneeballsystems zur Verkaufsförderung, bei dem der Verbraucher die Möglichkeit vor Augen hat, eine Vergütung zu erzielen, die überwiegend durch das Einführen neuer Verbraucher in ein solches System und weniger durch den Verkauf oder Verbrauch von Produkten zu erzielen ist.
15. Die unrichtige Behauptung, der Unternehmer werde demnächst sein Geschäft aufgeben oder seine Geschäftsräume verlegen.
16. Die unrichtige Behauptung, Produkte könnten die Gewinnchancen bei Glücksspielen erhöhen.
17. Die unrichtige Behauptung, ein Produkt könne Krankheiten, Funktionsstörungen oder Missbildungen heilen.
18. Unrichtige Informationen über die Marktbedingungen oder die Möglichkeit, das Produkt zu finden, mit dem Ziel, den Umworbenen dazu zu bewegen, das Produkt zu weniger günstigen als den normalen Marktbedingungen zu kaufen.
19. Das Anbieten von Wettbewerben und Preisausschreiben, ohne dass die beschriebenen Preise oder ein angemessenes Äquivalent vergeben werden.
20. Die Beschreibung eines Produktes als „gratis“, „umsonst“, „kostenfrei“ oder ähnlich, obwohl der Umworbene weitergehende Kosten als die Kosten zu tragen hat, die im Rahmen des Eingehens auf die Geschäftspraktik und für die Abholung oder Lieferung der Ware unvermeidbar sind.
21. Die Beifügung einer Rechnung oder eines ähnlichen Dokuments mit einer Zahlungsaufforderung zu Werbematerialien, die dem Umworbenen den unrichtigen Eindruck vermittelt, dass er das beworbene Produkt bereits bestellt habe.
22. Die unrichtige Behauptung oder Erwecken des unrichtigen Eindrucks, dass der Händler nicht für die Zwecke seines Handels, Geschäfts, Gewerbes oder Berufs handelt, oder fälschliches Auftreten als Verbraucher.
23. Das Erwecken des unrichtigen Eindrucks, dass der Kundendienst im Zusammenhang mit einem Produkt in einem anderen Mitgliedstaat verfügbar sei als demjenigen, in dem das Produkt verkauft wird.
    23a. Der Wiederverkauf von Eintrittskarten für Veranstaltungen an Verbraucher, wenn der Unternehmer diese Eintrittskarten unter Verwendung automatisierter Verfahren erworben hat, die dazu dienen, Beschränkungen in Bezug auf die Zahl der von einer Person zu erwerbenden Eintrittskarten oder andere für den Verkauf der Eintrittskarten geltende Regeln zu umgehen.
    23b. Die Behauptung, dass Bewertungen eines Produkts von Verbrauchern stammen, die das Produkt tatsächlich verwendet oder erworben haben, ohne dass angemessene und verhältnismäßige Schritte unternommen wurden, um zu prüfen, ob die Bewertungen wirklich von solchen Verbrauchern stammen.
    23c. Die Abgabe gefälschter Bewertungen oder Empfehlungen von Verbrauchern oder die Erteilung des Auftrags an andere juristische oder natürliche Personen, gefälschte Bewertungen oder Empfehlungen von Verbrauchern abzugeben, sowie die falsche Darstellung von Verbraucherbewertungen oder Empfehlungen in sozialen Medien zu Zwecken der Verkaufsförderung.

Aggressive Geschäftspraktiken
24. Das Erwecken des Eindrucks, der Umworbene könne die Räumlichkeiten ohne Vertragsabschluss nicht verlassen.
25. Die Nichtbeachtung der Aufforderung des Verbrauchers bei persönlichen Besuchen in dessen Wohnung, diese zu verlassen bzw. nicht zurückzukehren, außer in Fällen und in den Grenzen, in denen dies gerechtfertigt ist, um eine vertragliche Verpflichtung durchzusetzen.
26. Die Anwerbung von Kunden durch hartnäckiges und unerwünschtes Ansprechen über Telefon, Fax, E-Mail oder sonstige für den Fernabsatz geeignete Medien, außer in Fällen und in den Grenzen, in denen ein solches Verhalten gesetzlich gerechtfertigt ist, um eine vertragliche Verpflichtung durchzusetzen. Dies gilt unbeschadet des Artikels 10 der Richtlinie 97/7/EG sowie der Richtlinien 95/46/EG und 2002/58/EG.
27. Die Aufforderung eines Verbrauchers, der eine Versicherungspolizze in Anspruch nehmen möchte, Dokumente vorzulegen, die vernünftigerweise als für die Gültigkeit des Anspruchs nicht relevant anzusehen sind, oder systematisches Nichtbeantworten einschlägiger Schreiben, um so den Verbraucher von der Ausübung seiner vertraglichen Rechte abzuhalten.
28. Die Einbeziehung einer direkten Aufforderung an Kinder in der Werbung, die beworbenen Produkte zu kaufen oder ihre Eltern oder andere Erwachsene zu überreden, die beworbenen Produkte für sie zu kaufen.
29. Die Aufforderung des Verbrauchers zur sofortigen oder späteren Zahlung oder zur Rücksendung oder Verwahrung von Produkten, die der Gewerbetreibende ohne Veranlassung des Verbrauchers geliefert hat (unbestellte Waren und Dienstleistungen).
30. Der ausdrückliche Hinweis gegenüber dem Verbraucher, dass Arbeitsplatz oder Lebensunterhalt des Unternehmers gefährdet sind, falls der Verbraucher das Produkt oder die Dienstleistung nicht erwirbt.
31. Das Erwecken des unrichtigen Eindrucks, der Verbraucher habe bereits einen Preis gewonnen, werde einen Preis gewinnen oder werde durch eine bestimmte Handlung einen Preis oder einen sonstigen Vorteil gewinnen, obwohl
a) es in Wirklichkeit keinen Preis oder sonstigen Vorteil gibt, oder
b) die Möglichkeit des Verbrauchers, Handlungen zur Inanspruchnahme des Preises oder eines sonstigen Vorteils vorzunehmen, von der Zahlung eines Betrags oder der Übernahme von Kosten durch den Verbraucher abhängig gemacht wird.
32. Das Verlangen eines Betreibers einer Buchungsplattform gegenüber einem Beherbergungsunternehmen, dass dieses auf anderen Vertriebswegen inklusive seiner eigenen Website keinen günstigeren Preis oder keine anderen günstigeren Bedingungen als auf der Buchungsplattform anbieten darf.

Question 32

Was ist eine Generalklausel?

Answer 32

Eine Generalklausel ist eine Rechtsnorm, deren Anwendungsbereich, aufgrund sehr weit gefasster Formulierungen, sehr groß ist. Die Rechtsprechung (also die Gerichte) muss diese konkretisieren. Es wird folglich den Gerichten die Konkretisierung/Ausfüllung dieser Rechtnormen überlassen.

Question 33

Welche drei Stufen sind zu checken, um sicherzustellen oder zu widerlegen, dass wettbewerbswidriges Verhalten vorliegt? (3)

Answer 33

1. Schwarze Liste?
2. Agressive oder irreführende Geschäftspraktik?
3. Unlautere Geschäftspraktik oder unlautere Handlung lt. Generalklausel?

Question 34

Was ist Statt-Preis-Werbung?

Answer 34

Um Kunden zu gewinnen, verwenden Unternehmen gerne Angaben, die auf ein reduziertes Angebot verweisen. So soll beim Kunden ein Kaufbedürfnis geweckt werden. Jedem Werbenden sollte in diesen Fällen klar sein, dass man von den Mitbewerbern besonders intensiv gemustert wird. Bei irreführenden Angaben, werden dann regelmäßig Abmahnungen ausgesprochen.

So musste das OLG Düsseldorf (Az.: I-20 U 28/10) entscheiden, ob die Angabe „statt 49,95 EUR nur 19,95 EUR“ ein Fall irreführender Werbung sei. Denn unlautere Werbung würde eine wettbewerbswidrige Handlung darstellen, die abmahnfähig ist. Der Bundesgerichtshof (BGH) vertritt die Auffassung, dass die Angabe eines „statt“-Preises rechtswidrig ist, wenn nicht klargestellt wird, um was es sich genau dabei handelt. Denn es könnte sich z.B. um eine unverbindliche Preisempfehlung (UPE, auch unverbindlicher Verkaufspreis, UVP) oder den marktüblichen Preis handeln. Aufgrund dieser Rechtsprechung versehen Unternehmen den „statt“-Preis mit einem *-Sternchen, um dann im Kleingedruckten zu erläutern, was genau darunter zu verstehen ist.

Question 35

Ist vergleichende Werbung nach dem UWG erlaubt?

Answer 35

Grundsätzlich ist das wahrheitsgemäße Herausstellen der eigenen, besseren Leistung gegenüber der schlechteren Leistung namentlich genannter Mitbewerber anhand objektiv überprüfbarer Daten zulässig ( § 2a UWG). Die Werbung darf jedoch weder irreführend noch unsachlich sein.

§ 2a UWG Vergleichende Werbung
(1) Vergleichende Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die Waren oder Leistungen, die von einem Mitbewerber angeboten werden, erkennbar macht, ist zulässig, wenn sie nicht gegen die §§ 1, 1a, 2, 7 oder 9 Abs. 1 bis 3 verstößt.
(2) Im Fall des Vergleichs von Waren mit Ursprungsbezeichnung ist jedenfalls auf Waren mit gleicher Bezeichnung Bezug zu nehmen.
(3) Wer im geschäftlichen Verkehr gegen Abs. 2 verstößt, kann auf Unterlassung und bei Verschulden auf Schadenersatz im Sinne des § 16 Abs. 2 in Anspruch genommen werden.

Question 36

Unter welchen Umständen ist der Vergleich mit Leistungen von Mitbewerbern zulässig? (5)

Answer 36

Wenn…
* der Vergleich wahr, sachlich und informativ ist,
* der Vergleich von Waren für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung betrifft,
* der Vergleich wesentliche, nachprüfbare und typische Eigenschaften betrifft,
* keine Herabsetzung der Waren, Tätigkeiten oder der Verhältnisse eines Mitbewerbers erfolgt,
* die Angaben vollständig sind.

Der Beurteilungsmaßstab richtet sich dabei nach dem Gesamteindruck, den der Werbevergleich erweckt, wobei auf die ungünstigste Auslegung abzustellen ist. Insgesamt wird daher nach der Erwartung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers beurteilt.

Zulässigkeit eines Radiospots – „Eine Fernbrille mit gleicher Glasstärke und gleicher Eschenbach-Fassung kostete am 1. August bei Konkurrent X EUR 400,00. Bei uns (Y) nur EUR 150,00. So wie jede andere Fern-und Nahbrille auch. Man sieht den Unterschied, den Preisunterschied.“

Info: Konkurrent X verwendete (teure) Carl-Zeiss-Gläser, Y (preiswerte) Optimed-Gläser
Auflösung: Die Werbung ist irreführend, weil die Unterlassung der Nennung der angeseheneren Marke (hier Carl-Zeiss) geeignet ist, die angesprochenen Verkehrskreise zu täuschen (vgl. hierzu OGH 4 Ob 89/03x).

Question 37

Was versteht man unter Herabsetzender Werbung?

Answer 37

Bes. im Online-Handel finden sich häufig Werbeaussagen, mit denen Bezug auf Mitbewerber genommen wird. In der Bezugnahme kann der Mitbewerber zum einen direkt bezeichnet werden, die Bezugnahme kann jedoch auch indirekt auf den Mitbewerber hinweisen, zB, wenn es für ein bestimmtes Produkt nur zwei Händler gibt und einer der beiden Händler mit der Formulierung wirbt „Unsere Produkte verschleißen nicht so schnell wie die anderer Anbieter“. Oftmals werden mehr oder minder versteckte Anspielungen auf Mitbewerber im Rahmen von Werbeaussagen mit Wortspielen verbunden oder durch bildliche Darstellungen illustriert. Auch ein Bezug auf die grafische Gestaltung des Mitwettbewerbers ist nicht unüblich, da jeder weiß, wer gemeint ist.

Das UWG zieht die Grenze zwischen origineller Werbung und unlauteren Verhaltensweisen im Wettbewerb dort, wo die Kennzeichen, Produkte oder Verhältnisse eines Mitbewerbers herabgesetzt oder verunglimpft werden (§ 7 UWG).

§ 7 UWG Herabsetzung eines Unternehmens
(1) Wer zu Zwecken des Wettbewerbes über das Unternehmen eines anderen, über die Person des Inhabers oder Leiters des Unternehmens, über die Waren oder Leistungen eines anderen Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Inhabers zu schädigen, ist, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind, dem Verletzten zum Schadenersatz im Sinne des § 16 Abs. 2 verpflichtet. Der Verletzte kann auch den Anspruch geltend machen, daß die Behauptung oder Verbreitung der Tatsachen unterbleibe. Er kann ferner den Widerruf und dessen Veröffentlichung verlangen.
(2) Handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist der Anspruch auf Unterlassung nur zulässig, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet sind. Der Anspruch auf Schadenersatz kann nur geltend gemacht werden, wenn der Mitteilende die Unrichtigkeit der Tatsachen kannte oder kennen mußte.

Question 38

Was ist nach Herabsetzender Werbung unzulässig? (3)

Answer 38

• die Herabsetzung des Mitbewerbers in aggressiver Weise
• objektiv nicht nachprüfbare Pauschalabwertungen
• unnötige Bloßstellungen

Question 39

Nicht jede kritische Äußerung, die eine herabsetzende Wirkung hat, begründet den Vorwurf der Wettbewerbswidrigkeit. Was muss gegeben sein, dass eine Aussage als wettbewerbswidrig eingestuft werden kann? (2)

Answer 39

• Erheblichkeitsschwelle / Spürbarkeit überschritten
• Umstände geben Schein von Abfälligkeit, Abwertung oder Unsachlichkeit (Solche Umstände liegen vor, wenn es nicht mehr um eine sachlich gebotene Erörterung geht, sondern die Herabsetzung des Mitbewerbers im Vordergrund der Werbemaßnahme steht.)

Weiterhin zulässig sind in der Werbung der Einsatz von literarischen Stilmitteln und sogar ironische Wortspiele. Die Grenze der Zulässigkeit für originelle Werbung liegt dort, wo sie als Mittel zur Herausstellung der Minderwertigkeit des Konkurrenzangebotes missbraucht wird. Wettbewerbswidrig sind daher in Bezugnahmen auf Mitbewerber Schimpfworte und pauschale Abwertungen. Pauschale Abwertungen können sich zum Beispiel aus geäußerten Zweifeln über die Seriosität oder Kompetenz des Konkurrenten ergeben.

Der Werbespruch eines Optikers „Lieber besser aussehen als viel bezahlen.“ beinhaltet beispielsweise keine Bezugnahme auf die Mitbewerber.

Question 40

Was versteht man unter Alleinstellungswerbung / Spitzenstellungsbehauptung?

Answer 40

Das In-Anspruch-Nehmen einer Spitzenstellung sowie das In-Anspruch-Nehmen überdurchschnittlicher Qualität wird als Alleinstellungswerbung bezeichnet. Das In-Anspruch-Nehmen einer Spitzenstellung darf keine unüberprüfbare subjektive Meinungsäußerung bzw. bloßes Werturteil darstellen, muss also objektiv nachprüfbare Tatsachen enthalten. Stellt eine Behauptung lediglich eine subjektive Meinungsäußerung bzw. ein bloßes Werturteil dar, ist sie als bloße marktschreierische – und daher wettbewerbsrechtlich unschädliche – Werbung ohne Tatsachenkern (werbemäßige Übertreibung) anzusehen, da sie selbst keinen Anspruch auf Glaubwürdigkeit hat.

Tatsachenbehauptungen sind daher all jene Umstände, die einem Beweis zugänglich sind, also an den Maßstäben von „wahr“ und „unwahr“ gemessen werden können. Eine unwahre Tatsachenbehauptung kann folglich in den Wettbewerb eingreifen. Erfolgt das Abgeben der unwahren Tatsachenbehauptung widerrechtlich, d.h. ist sie geeignet, negativen Einfluss auf den Geschäftsbetrieb von Mitbewerbern zu nehmen, so können die Mitbewerber wettbewerbsrechtliche Ansprüche geltend machen.

Question 41

Was sind Voraussetzungen des In-Anspruch-Nehmens einer zulässigken Spitzenstellung am Markt? (4)

Answer 41

Die Voraussetzungen sind:
* dass die Behauptung den Tatsachen entsprechen muss,
* dass das Publikum nicht in die Irre geführt wird,
* sich die Spitzenstellung auf Vergleichbares bezieht (Reichweitenanalysen) und
* der Vorsprung gegenüber den Mitbewerbern deutlich und andauernd sein muss.

Ob die Behauptung als Tatsachenbehauptung aufgefasst wird oder als marktschreierische Werbung hängt demnach davon ab, in welchem Zusammenhang die Äußerung getätigt wird, in welcher Form sie vorgenommen wird, vom konkreten Gegenstand, den sie betrifft und von allen sonstigen Umständen, die für den Eindruck der angesprochenen Verkehrskreise maßgebend sind.

„Der schönste Platz am See“
– zulässig, weil Meinungsäußerung ohne überprüfbaren Kern

„Der Glanzweltmeister“
– zulässig, weil Meinungsäußerung ohne überprüfbaren Kern

„Der beste und preiswerteste Baumarkt“
– hier unzulässige Tatsachenbehauptung, wenn die Mitbewerber-Baumärkte preismäßig fast gleichauf liegen, der Baumarkt also nicht deutlich vor den Mitbewerbern liegt

Question 42

Was sind Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse?

Answer 42

Das sind alle im Zusammenhang mit einem Betrieb stehenden Tatsachen die nicht offenkundig, sondern nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt sind und nach dem Willen des Betriebsinhabers geheim gehalten werden sollen. Know-how ist in diesem Zusammenhang jeder wirtschaftliche relevante Wissensvorsprung.

Question 43

Welche Richtlinie machte den chutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen zum wesentlichen Bestandteils des Wettbewerbsrechts?

Answer 43

Geschäftsgeheimnis-RL (Richtlinie EU 2016/943).

Weltweit investieren Unternehmen und Organisationen in die Entwicklung ihrer Produkte, Strategien und Mitarbeiter, um wettbewerbsfähig zu sein bzw. sich Wettbewerbsvorteile zu verschaffen. Diese werden durch das UWG entsprechend geschützt bzw. werden Verstöße dagegen entsprechend geahndet ( § 11, § 12 UWG sowie im Zuge der Richtlinienumsetzung die neu eingefügten §§ 26a bis 26j UWG).

Ein erheblicher wirtschaftlicher Wert von Know-how besteht insbesondere in den Bereichen Software, Nahrungsmittel (Geheimhaltung von Zutaten, Rezepturen) oder der Chemie. Verstöße durch Industriespionage können einen entsprechend erheblichen wirtschaftlichen Schaden bewirken.

Question 44

Was ist der Unterschied zwischen Geschäfts- und Betriebsgeheimnis?

Answer 44

Betriebsgeheimnisse betreffen technische Sachverhalte (z.B. Herstellungsverfahren, Konstruktionspläne). Geschäftsgeheimnisse betreffen kaufmännische Sachverhalte (z.B. Absatzmethoden, Kundenkarteien).

Question 45

Ein Geheimnis ist nur geschützt, solange es nicht offenkundig ist. Was bedeutet das?

Answer 45

Offenkundig ist eine Information dann, wenn diese in ihrer Gesamtheit oder ihrer Zusammenstellung den mit diesen Informationen befassten Kreisen bekannt oder leicht zugänglich (Art. 39 Abs. 2 TRIPS, engl. Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights). Dabei ist jedoch die Kenntnis von Betriebsangehörigen oder zur Vertraulichkeit verpflichteter Dritter irrelevant. Im Unterschied zum Patentrecht kommt es nämlich auf die konkrete Zugänglichkeit der Informationen an nicht auf deren abstrakte Offenlegung.

Das Konstruktionsprinzip eines Produkts wird nicht schon dann offenkundig, wenn es auf dem Markt frei verfügbar ist, sondern erst, wenn das Konstruktionsprinzip ohne erheblichen Aufwand ermittelt werden kann (sog. Reverse Engineering oder Nachkonstruktion).

Question 46

Soweit wettbewerbswidrige Handlungen vorgenommen werden, haben die Betroffenen welche Ansprüche? (4+1)

Answer 46

• Unterlassung (§ 1 Abs. 1 UWG sowie § 14 UWG)
• Beseitigung (§ 15 UWG)
• Schadenersatz (§ 1 Abs. 1 UWG sowie § 16 UWG)
• Urteilsveröffentlichung (§ 25 UWG)

Zur vorläufigen Sicherung von Ansprüchen auf Unterlassung, also bei der Abwehr einer künftigen Beeinträchtigung oder drohenden Störung, steht den Betroffenen zusätzlich die einstweilige Verfügung als gerichtliche Sofortmaßnahme zur Verfügung. Damit soll gewährleistet werden, dass der gerichtliche Rechtsschutz, der durch ein reguläres Zivilverfahren nicht rechtzeitig erreicht werden kann, vorläufig durchgeführt wird (§ 24 UWG).

Question 47

Wahr oder Falsch.

In Österreich und Deutschland gibt es die Möglichkeit zur Gewinnabschöpfung als Sanktion.

Answer 47

Falsch, nur in Deutschland.

Unternehmen erzielen immer wieder hohe Gewinne mit Hilfe unlauterer Methoden. In Deutschland bietet das Gesetz jedoch die Möglichkeit, dass unrechtmäßig erworbene Gewinne abgeschöpft werden können (§ 10 UWG). Das Geld fließt sodann in den Bundeshaushalt, kommt also nicht den Betroffenen zugute. In Österreich fordern Verbraucherschutzverbände die Möglichkeit der Gewinnabschöpfung zur Abschreckung unlauterer Geschäftspraktiken bisher vergeblich.

Question 48

Wer trägt beim unlauteren Wettbewerb die Beweislast?

Answer 48

Hinsichtlich der Beweislast gilt der Grundsatz, dass die Unrichtigkeit einer Werbeankündigung derjenige beweisen muss, der sich auf deren Unzulässigkeit beruft. Ausnahmen hiervon gelten lediglich für die Alleinstellungswerbung, vergleichende Werbung sowie irreführende Werbung. Hier muss der Werbende die Beweise für die in der Werbung enthaltenen Tatsachenbehauptungen erbringen.

Question 49

Ist die Zusendung von Werbe-E-Mails ohne vorherigen geschäftlichen Kontakt zwischen den Parteien zulässig?

Answer 49

Nein. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Zusendungen an Privatpersonen oder Unternehmen oder für welchen kommerziellen Zweck in den E-Mails geworben wird. Entsprechende Verstöße können mit Geldstrafen geahndet werden ( § 174 Abs. 3 TKG 2021 i.V.m § 188 Abs. 4 Z 28 TGK 2021).

§ 174 Abs. 3 TKG: Die Zusendung einer elektronischen Post – einschließlich SMS – ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt.

Question 50

Wofür steht TKG?

Answer 50

Telekommunikationsgesetz.

Question 51

Wie wird die Unzulässigkeit von Spamming begründet?

Answer 51

Die Unzulässigkeit von Spamming wird damit begründet, dass dies einen nicht hinzunehmenden Eingriff in den unternehmerischen Gewerbebetrieb sowie bei Privatpersonen in das allgemeine Persönlichkeitsrecht darstellt. Darüber hinaus kann auch ein Mitbewerber wettbewerbsrechtlich gegen Spamming vorgehen. Begründet wird dies damit, dass unverlangte Werbe-E-Mails die Aufmerksamkeit des Betroffenen über Gebühren hinaus in Anspruch nehmen und zu einer unzumutbaren Belastung des Privatbereichs führen. Darüber hinaus fallen auch durch den Abruf einzelner E-Mails für den Empfänger Kosten an, während der Versender bei dieser Vertriebsart seine Kosten gleichermaßen zu Lasten des Empfängers reduzieren kann. Wird der Beworbene am Arbeitsplatz mit Spam konfrontiert so entsteht dem Unternehmen zudem ein Schaden durch verlorengegangene Arbeitszeit.

Question 52

Wann ist eine Einwilligung bzw. Zustimmung zum Empfang von elektronischer Post nicht erforderlich?

Answer 52

Wenn der Versender von Werbe-E-Mails die Kontaktinformationen im Zusammenhang mit dem Verkauf von Waren oder Dienstleistungen an seine Kunden erhalten hat und die Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt. In diesen Fällen ist den Kunden jedoch die Möglichkeit einzuräumen, eine solche Nutzung der Kontaktinformationen bei der Erhebung der Daten und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen.

Für Unternehmen als Herausgeber von Newslettern gilt, dass Newsletter grundsätzlich abonniert werden (online gilt Doppel-Opt-In-Verfahren = Zustimmung des Nutzers auf Website plus E-Mail an Nutzer mit anzuklickendem Aktivierungslink). Wird diese Praxis bei Unternehmen ausnahmslos gepflegt, ist davon auszugehen, dass der Datenbestand des Versandverteilers (Empfängerdatenbank) von der Zustimmung zur Zusendung von Newslettern gedeckt ist. Die Sammlung von Daten ohne Zustimmung (sofern dies nicht bereits nach dem Datenschutzrecht unzulässig ist) berechtigt nicht zur Zusendung von Newslettern. Eine Zustimmung kann auch nicht daraus abgeleitet werden, dass der bisherigen Zusendung von Newslettern ohne Zustimmung nicht widersprochen wurde. Daher sollte der Versand von Newslettern nur dann fortgesetzt werden, wenn eine Zustimmung des Empfängers gegeben ist.

Question 53

Nur zum wiederholten Lesen: Keyword-Advertising

Answer 53

Der Begriff Keyword-Advertising bezeichnet eine Werbeform, die es Unternehmen und Werbetreibenden ermöglicht, kostenpflichtig auf der Website eines Suchmaschinenbetreibers kurze Anzeigetexte zu schalten, die passend zu einem vom Internetnutzer eingegebenen Suchbegriff im Rahmen des Suchergebnisses angezeigt werden, (kontext-sensitive Werbung). Der Werbetreibende bucht dazu sogenannte Keywords beim Suchmaschinenbetreiber (z.B. AdWords von Google). Bei inhaltlichem Bezug oder Identität des vom Internetnutzer eingegebenen Suchbegriffs mit einem Keyword wird die vom Werbetreibenden geschaltete Anzeige neben den eigentlichen Suchergebnissen gelistet (z.B. im Feld „Anzeige“ bei Google). Es ist es nicht notwendig, dass das Keyword selbst in der Werbeanzeige erscheint.

Question 54

Was ist das Problem an Keyword-Advertising?

Answer 54

Buchen werbetreibende Unternehmen Marken oder sonst kennzeichenrechtlich geschützte Bezeichnungen Dritter als Keywords in Verbindung mit den von ihnen beauftragten Werbeanzeigen, stellt sich regelmäßig die Frage, ob darin eine Markenverletzung liegt, insbesondere, ob die Verwendung einer fremden Marke als Keyword überhaupt eine Benutzung der Marke i.S.d. Markenrechts ist.

Der EuGH hat hierzu Feststellungen getroffen, die die Rechtsprechung in den Mitgliedstaaten prägen. So stellt die Verwendung eines als Marke für einen Dritten geschützten Zeichens als Keyword durch einen Werbetreibenden eine Benutzung des Zeichens „für Waren und Dienstleistungen“ i.S.d. des Markenrechts dar. Dies gilt auch dann, wenn das Zeichen in der mit dem Keyword verbundenen Anzeige nicht erscheint, die Verwendung der Keywords nach außen nicht ersichtlich ist. Die Verwendung des als Marke für einen Dritten geschützten Keywords dient hier der Kenntlichmachung des Waren- oder Dienstleistungsangebots des Werbetreibenden. Darin liegt eine Benutzung des Keywords für die Waren und Dienstleistungen des Werbetreibenden.

Weitere Voraussetzung für die Annahme einer Markenverletzung ist nach der Rechtsprechung des EuGH, dass die Benutzung als Keyword die Funktionen der Marke beeinträchtigt.

Question 55

Was ist eine Doppelidentitätsfalle?

Answer 55

HIerin sind sowohl das als Keyword benutzte Zeichen (geschützte Marke) als auch die vom Werbetreibenden angebotenen Waren bzw. Dienstleistungen mit den von der Marke des Dritten beanspruchten Waren bzw. Dienstleistungen identisch. In diesen Fällen kann die Beeinträchtigung der Herkunfts-, Qualitäts-, Kommunikations-, Werbe-, oder Investitionsfunktion der Marke eine Markenverletzung begründen.

Question 56

Welche zwei Markenfunktionen beeinträchtigen Keyword-Anzeigen, die als unlauter gelten? (2)

Answer 56

• Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion von Marken: In Doppelidentitätsfällen und in den Fällen der Ähnlichkeit zwischen dem als Keyword gebuchten Begriff und der Marke eines Dritten kann eine Verletzung der Marke des Dritten angenommen werden, wenn durch die Verwendung des Keywords deren Herkunftsfunktion beeinträchtigt wird. Dies ist nach der Rechtsprechung des EuGH dann der Fall, wenn die Gestaltung der Anzeige des Werbetreibenden suggeriert, dass zwischen diesem und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht. Gleiches gilt auch, wenn eine solche wirtschaftliche Verbindung zwar nicht suggeriert wird, jedoch ein aufmerksamer Internetnutzer auf der Grundlage des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbetreibende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter ist oder mit diesem wirtschaftlich verbunden ist.
• Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft und Wertschätzung von Marken: Der Inhaber einer bekannten Marke kann es einem Mitbewerber verbieten, anhand eines dieser Marke entsprechenden Keywords zu werben, wenn der Mitbewerber damit die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder wenn in der genannten Werbung eine Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft oder Wertschätzung der Marke liegt. Der Fall der unlauteren Ausnutzung der Wertschätzung der Marke kann dabei insbesondere dann gegeben sein, wenn der Werbende im Internet mittels der Benutzung von Schlüsselwörtern, die bekannten Marken entsprechend, Waren zum Verkauf anbietet, die Nachahmungen von Waren des Inhabers dieser Marken sind.

Ein Blumenversandhändler verwendete die (Kollektiv-)Marke Fleurop als Keyword für eine eigene Anzeige verwendet, die weder die Marke Fleurop noch einen Hinweis auf das Unternehmen der Markeninhaberin oder die unter der Marke angebotenen Waren und Dienstleistungen enthielt. Der Bundesgerichtshof (BGH) bejahte eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke Fleurop, weil für die angesprochenen Verkehrskreise, aufgrund des bekannten Vertriebssystems der Markeninhaberin (Vermittlung von Blumengrüßen über ein bundesweit bestehendes Partnernetzwerk), die Vermutung nahelag, dass es sich auch bei dem Blumenversandhändler (Keywordverwender) um ein zu Fleurop gehörendes Partnerunternehmen handelt, was jedoch nicht der Fall war.