DURKHEIM
Y WEBER
EN LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA
Mario Gerlero
⦁ INTRODUCCIÓN
En el contexto integrativo de la Sociología Jurídica como ciencia social la obra de Durkheim y la de Weber, típicas de la Sociología Analítica son representativas de un proceso de civilización y racionalización que viven las sociedades nacionales.
Por ello es importante un análisis del tratamiento que estos autores efectúan de las reglas jurídicas ubicadas en un
modelo teórico: el del consenso, abordado desde diferentes ópticas. Durkheim adopta la estabilidad y la conformidad social, en cambio Weber toma al conflicto como punto de partida de su análisis.
Durkheim parte de la sociedad como un todo moral, supraindividual y coactivo que se diferencia de la conciencia individual donde las fracciones componentes del sistema satisfacen requisitos y necesidades básicas de éste. Contribuye de manera destacada a la configuración del modelo consensual y al posterior desarrollo del funcionalismo. Dicho consenso es producto del equilibrio, orden y estabilidad social y de la institucionalización de normas que regulan, en el caso tratado la industrialización y urbanización.
Weber, en cambio, desarrolla su obra bajo la influencia del marxismo, pero con diferencias marcada con él. Parte de la existencia del capitalismo occidental en el que las relaciones sociales son conflictivas y dando origen a la necesaria garantía de orden a partir de sistemas de dominación, en busca de evitar crisis y tensiones entre clases, organizaciones y naciones, es decir, entre intereses contrapuestos. A diferencia de Durkheim, Weber destaca al actor social, al individuo que interactúa, que con su acción, dota de sentido a la realidad social. En este contexto se efectúa aquí una aproximación al tratamiento de la normativa jurídica en la sociedad occidental, capitalista, industrializada y urbana; en equilibrio o enfrentadas.
⦁ EMILE DURKHEIM
EN LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA
Personalidad individual y solidaridad social.
Francés, humilde y destacado estudiante, Emile Durkheim, uno de los autores más representativos de la Sociología Analítica se distingue por un complejo análisis de la solidaridad en la sociedad; motivado tal vez por la guerra Franco-Prusiana, con el consiguiente desastre en el territorio y en el sistema político de su patria o, también; por la marginación que podría haber sufrido él y su grupo debido a su origen judío. De todos modos, lo expuesto lo lleva a sentir que la sociedad europea, especialmente la francesa, vivía una época de tensiones sociales y añoraba una estabilidad que solamente podía ser ubicada en el pasado. Lo cierto es que influido por Comte, la integración de la sociedad es una constante en su obra ya sea fue analice concretamente la solidaridad social, el suicidio en la Francia de fines del siglo XIX, la religión, o la metodología de trabajo, en donde alejándose de cualquier vestigio metafísico y filosófico como de postulados intuicionistas o psicologisistas rescata, explícita o implícitamente, un método positivista que lleva a consolidar la autonomía científica de la sociología.
Es válido mencionar que en su obra se encuentra una veraz crítica a la teoría marxista, donde el autor marca la imposibilidad de la Objetividad científica por la señalada teoría debido a que los datos, incompletos, son utilizados y puestos al servicio de causas ajenas a la investigación, siempre con un tono «panfletario» o «politiquero» que favorecen la violencia y la revolución en una sociedad.
A pesar de una obra profusa participa activamente de la vida social y política de la época. Un ejemplo de ello fue su intervención en el «caso Dreyfus» hecho que obstaculiza su actividad académica postergando su ingreso a la Sorbona.
Esta situación retrata al sociólogo que justifica el individualismo racionalista pero al mismo tiempo, sobresale la importancia de la vida social y el respeto a sus normas.
La importancia de la solidaridad social y la cooperación como elemento que prima sobre la normativa jurídica para asegurar la interacción social, debido a que ellas no son la solución o la salida frente a tensiones o posibles disgregamientos sociales. El eje central del análisis radica en la relación que existe entre la personalidad individual y la solidaridad social, prediciendo el espacio que gana la persona en las sociedades modernas industrializadas, pero dependiendo estrechamente de la solidaridad. El mencionado tipo de sociedad genera una división del trabajo, una especialización con la consecuente concentración de fuerzas y de capital. El autor describe, por ejemplo, lo que sucede en el interior de las fábricas; en ellas se han separado y especializado las ocupaciones.
Además cada industria es una especialidad; en donde tanto las funciones políticas, administrativas, judiciales, artísticas científicas se distinguen unas de otras cada vez más.
Durkheim rescata la especialización de las tareas como fuente principal de la solidaridad social en la que cada persona busca las cualidades y aportes de de los otros actores sociales para sentirse menos incompleto, ya sea formando asociaciones o grupos; así una persona necesita de la otra y se siente atraída por sus semejanzas y diferencias. Se crean entre personas un sentimiento de solidaridad en las sociedades modernas originando precisamente esa división del trabajo. No debe olvidarse que en la modernidad se encuentran presentes un número de personas (densidad) y un fluido contacto entre ellos, que en una dilatada superficie facilita la solidaridad y la división del trabajo.
Por ello la mencionada división aparece como una fuente de civilización que evita las tensiones, los conflictos y, como destaca el autor, el que los hombres permanezcan ignorantes.
La regla jurídica
En la obra de Durkheim, el derecho es un indicador o referente de solidaridad social. Cuanto más solidarios son los miembros de una sociedad, más relaciones sostienen; el proceso de interacción aumenta de manera que ella se organiza y aparecen las instituciones afianzando el consenso. De todas maneras, las reglas jurídicas sólo reflejan una parte de la sociedad reproduciendo las relaciones sociales esenciales, que por lo general, no se oponen a las costumbres. Este tipo de reglas se presenta, al autor, como un símbolo visible ya que la solidaridad social, como hecho social, no se puede conocer bien sino por intermedio de sus efectos sociales.
Entonces el derecho reproduce las formas principales de solidaridad del consenso y se destaca como un mecanismo de integración social que permite entender la cohesión social. Luego de desechar la clásica distinción entre el derecho público y el derecho privado por su vaguedad e imprecisión Durkheim recurre, para el análisis de la solidaridad social, a otra clasificación deteniéndose en las sanciones. Estas últimas permiten distinguir el tipo de regla jurídica y el tipo de sociedad. Es así que se destacan dos tipos de sanciones: las represivas y las restitutivas como de las sociedades con solidaridad mecánica y de las sociedades con solidaridad orgánica respectivamente.
⦁ Sanciones represivas:
Las reglas jurídicas poseen este tipo de sanción cuando las mismas producen dolor en el agente que la transgrede tiene por objeto perjudicarle en su fortuna, su honor, su libertad o su vida. Este tipo de sanción se destaca en las sociedades con solidaridad mecánica, es decir en aquel tipo de agrupamiento en donde el individuo no se distingue del grupo porque existe una escasa diferenciación entre los actores sociales, prevaleciendo las relaciones por semejanza. Sobresalen los grandes intereses sociales, debido a que las reglas jurídicas enuncian las condiciones fundamentales de la vida colectiva para evitar la desorganización social. Entonces existe la cohesión social cuando se produce la conformidad de todas las conciencias particulares hacia un tipo determinado de sociedad, compartiendo los valores al subordinar los intereses particulares a los generales. Cada persona es lo que son los otros y, aunque exista segmentación social, corno consecuencia de la presencia de grupos localmente situados y relativamente aislados, se está en presencia de la solidaridad mecánica ya que estos grupos se bastan a si mismos, al existir una limitada comunicación con el exterior. Si se produce una ruptura en los lazos de la mencionada solidaridad se origina un crimen debido a que el acto afecta la con ciencia colectiva, las emociones y las tendencias fuertemente arraigadas en el agrupamiento. Todo ello da origen a una pena ya que se busca proteger las creencias y sentimientos comunes al término medio de los miembros de una misma sociedad. El crimen determina la pena, es decir, la reacción pasional de intensidad graduada ejercida por un cuerpo constituido y aplicada a aquellos que violan las reglas de conducta. Los elementos entonces son los siguientes: a) la reacción pasional de una sociedad, ya sea para vengarse, protegerse o conservarse ante el peligro, pero sobre todo para proteger la conciencia colectiva; b) de intensidad graduada, debido a la existencia, en distintas culturas, de límites en las sanciones; c) ejercida por un cuerpo constituido, básicamente organizado en representación de la sociedad, y d) aplicado a miembros que han violado ciertas reglas de conducta.
Se trata, por lo tanto, de una reacción que se produce frente a un hecho que perturba las relaciones sociales, que ofende las creencias queridas y que suscita reacciones emotivas. A esta categoría de sanción pertenece esencialmente el Derecho Penal. El Derecho Represivo revela la conciencia colectiva; por eso cuanto más extenso, vigoroso y particularizado resulte este elemento, mayor número de actos sociales serán considerados delitos, al violar un imperativo o una prohibición. Es de resaltar que en este sistema normativo, el derecho y la religión operan conjuntamente y, con frecuencia, no se distinguen entre sí al proteger las creencias y modos de pensar compartidos que dan origen a la sociedad y eliminan la desviación de esos valores comunes.
⦁ Sanciones restitutivas:
En este caso las reglas jurídicas se caracterizan por «poner las cosas en su sitio, en el restablecimiento acciones perturbadas bajo su forma normal; bien volviendo por la fuerza el acto incriminado al tipo de que se había desviado, bien anulándolo; es decir privándolo de todo valor social». Las reglas jurídicas en donde se destacan las sanciones restitutivas no forman parte de la conciencia colectiva y son definitorias de las sociedades con solidaridad orgánica donde existe una mayor especialización y diferenciación entre los actores sociales y sus intereses, donde importa la personalidad y no el alma común de la sociedad. Precisamente la división mencionada, no se busca aumentar el rendimiento colectivo o simplemente producir más; sino que implica individuos diferentes unos de otros y conscientes de sus diferencias que buscan a su vez poder vivir en las nuevas condiciones de existencia que afrontan; la productividad elevada es en todo caso una consecuencia más.
De manera que cuando se desarrollan los actores individuales y las tareas de especialización, el derecho represivo es desplazado, sin desaparecer, por el derecho restitutivo o cooperativo; la conciencia colectiva es más vaga ya que se posee cada vez menos sentimientos fuertes y determinados hacia ella permitiendo entonces, la divergencia, la tolerancia y la creatividad. EI único sentimiento colectivo que prevalece es el que tiene como objeto, al individuo. Raymon Aron al analizar el aporte de Durkheim, destaca que «para que haya una esfera cada vez más amplia en la que los individuos puedan concluir libremente acuerdos, es necesario que la sociedad tenga una estructura Jurídica que autorice estas decisiones autónomas de los individuos […] Se conciertan contratos entre los individuos pero las condiciones en que se las concierta están determinadas por una legislación que exprese conceptos de la sociedad en general acerca de lo justo, lo injusto, lo tolerable y no prohibido». Es de subrayar que el contrato no define la sociedad, más bien es una consecuencia de la influencia de una estructura social particular, (en este caso las sociedades con solidaridad orgánica) sobre los distintos actores sociales. Las reglas jurídicas son siempre derivadas y condicionadas por dicha estructura, esto en cualquiera de las dos sociedades sólo que en las sociedades modernas la posible coacción depende de valores compartidos, producto de la mencionada especialización de funciones, referidos a la libertad, la fraternidad y la justicia.
Respecto de las reglas jurídicas, en las sociedades con solidaridad orgánica se destacan como referentes dos grupos de derechos: por un lado los que se adjudican a las relaciones de las personas con las cosas, a modo de ejemplo, la propiedad, la prenda, la hipoteca, la servidumbre, el usufructo, etc. Por otra parte agrega los que se refieren a las relaciones entre las personas y estas con el Estado; verbigracia: el derecho de familia, el contractual, el constitucional, destacándose el procesal y el administrativo donde se analizan las funciones de los magistrados, abogados, demandados o demandantes.
Si bien en todas las sociedades se dan los dos tipos de sanciones (o reglas jurídicas), en las modernas se destaca la diferenciación de roles y funciones ocupacionales. De todos modos, el derecho es inseparable de la moral ya que sin este último elemento que sustenta las reglas formales, las mismas sólo serían fórmulas escritas estériles e irrelevantes.
La desaparición de la solidaridad social
Suele suceder, Durkheim lo rescata, que la sociedad no puede satisfacer las necesidades y los intereses de todos los actores sociales que la conforman; hay casos en donde la división del trabajo no genera la ya analizada solidaridad social por distintas razones y entre ellas se destacan:
⦁ La crisis industrial o comercial producto de quiebras o antagonismos entre el trabajo y el capital con el consecuente aumento de la diferenciación social.
⦁ La división coactiva del trabajo por reglamentación sin tener cuenta las costumbres, restándole espontaneidad y privando a los actores sociales satisfacer sus deseos.
⦁ La desorganización producto de la falta o de la excesiva coordinación de funciones, desplazando las acciones reguladoras.
⦁ La constante preocupación por las pasiones humanas que ocasionan desórdenes y conflictos sociales.
Estos hechos pueden generar una situación de anomia, una ausencia de normas sociales resultantes, justamente, de la ruptura de las obligaciones tradicionales que a su vez no han sido debidamente reemplazadas por nuevas regulaciones adecuadas a las cambiantes situaciones. Esto se debe a que la conciencia colectiva se encuentra debilitada y no se presentan, aparentemente, nuevas vías de integración social. Surgen, por lo expuesto, problemas que enfrentan las sociedades modernas, el principal: mantener un mínimo de conciencia colectiva frente a la especialización de funciones, de actividades, de intereses y de convicciones.
Una forma de regular la situación expuesta conteniendo también las pasiones humanas, se logra con la existencia de un poder que se respete y que se base en el principio de que la libertad de una persona tiene como límite la libertad de otra. Se puede apelar, sugiere Durkheim, a un grupo que tiene cierta permanencia, que limita simultáneamente al Estado y a los intereses individuales. Este es el caso de la «corporación» cuyo origen se puede remontar a la Roma antigua y que encuentra un papel destacado en la Edad Media. Rescata esta institución por su influencia respecto de la solidaridad común y moral. Lo que ante todo vemos en el grupo profesional es un poder moral capaz de contener los egoísmos individuales, de mantener en el corazón de los trabajadores un sentimiento más vivo de su solidaridad común, de impedir que se aplique tan brutalmente la ley del más fuerte a las relaciones industriales y comerciales. Hay que subrayar que el autor ve como peligroso aquellas corporaciones que están ocupadas ante todo en mantener o aumentar sus privilegios y sus monopolios. Lo importante es rescatar de ella la fuerza para defender los intereses comunes, las reglas, las tradiciones, las costumbres, los ritos, y que son a su vez centro de reunión y de socorro para quienes los necesitan. Todo esto se logra cuando la cooperación «deja de ser un agregado confuso y sin unidad y se convierta o más bien vuelva a convertirse en un grupo definido, organizado, en una palabra, en una institución pública». La sociedad no es la única interesada en esos grupos, «el individuo, por su parte encuentra en ellos una fuente de goce, pues la anarquía le resulta dolorosa». Es decir que la persona se siente angustiada frente a la falta de influencias reguladoras, el individuo no puede vivir en situaciones de tensión y conflicto constante. Se busca el respeto por la persona humana y el desarrollo de su autonomía «predicando» al mismo tiempo la subordinación a las normas colectivas. Es importante también, que una organización como la corporación puede remediar un mal como el suicidio, unido a otros muchos que atestigua la existencia.
Durkheim es categórico al determinar que la obra del sociólogo no es la del hombre de Estado ya que no es necesario exponer con detalle en qué deberían consistir las reformas referidas a la corporación, basta con indicar los principios generales.
El consenso se observa en las expresiones de la sociedad moderna, producto de la especialización, aunque como se mencionó suele ocurrir que se necesitan nuevas formas de regulación. A pesar de que el principal eje es la estabilidad, la norma jurídica es sólo un referente de la estructura social, por ello el consenso no se logra y no depende directamente del derecho. Es necesario mencionar, y sobre esto no hay dudas, que la interacción social puede darse sin revestir formas jurídicas, además, debido a que el derecho refleja parte de la vida social, da información incompleta sobre el sistema y la interacción social. Un ejemplo de lo expuesto es la afirmación de que cuanto mayor es el número de relaciones sostenidas por los miembros de la sociedad entre sí, mayor es el número de reglas jurídicas que la determinan en el caso de la solidaridad mecánica, el número de reglas se reduce hasta confundirse con principios religiosos, en cambio en la solidaridad orgánica el número de reglas aumenta. Lo que sucede es que el autor reconoce la importancia de otras normas o reglas y es aquí cuando hace su aparición la costumbre, completando la información sobre el tipo de sociedad y sus características.
De todos modos el reconocimiento de las reglas jurídicas trae aparejada la posible existencia de conflicto entre normas, aunque esto es resuelto al destacar que lo formal se mantiene por la fuerza de la costumbre. Hay que remarcar que en las sociedades modernas, las reglas jurídicas no resuelven las tensiones y los posibles conflictos, estos se evitan por otros medios, identificados por la estructura social misma. Las sociedades con solidaridad orgánica están constituidas por organismos diferentes, cada uno formando partes diferentes y con una función especial. Estos órganos se encuentran coordinados y subordinados unos a otros alrededor de uno central que ejerce sobre el resto del organismo una acción moderadora. Los individuos se agrupan de acuerdo a la naturaleza particular de la actividad social a la cual se consagran pero siempre con órganos y actores en interdependencia mutua. La agrupación, la coordinación y la subordinación ya no se refieren a la familia o a la territorialidad, sino más bien son básicamente profesionales. Igualmente el fortalecimiento de la conciencia individual se encuentra en estado de dependencia respecto de la existencia del Estado siendo necesario limitarlo y controlarlo. El papel regulador de las sociedades modernas e industriales no «debe» estar referido únicamente al Estado, alejado de los individuos. Tampoco en manos de la familia ya que este es un grupo limitado y sin un papel económico. Los intermediarios entre el Estado y el individuo sólo pueden ser las asociaciones profesionales (corporaciones) que restablezcan la disciplina no permitan que los hombres se dejen arrastrar por sus deseos insaciables. Las asociaciones producen en última instancia la integración de los agrupamientos entre si y de estos con la sociedad. Las instituciones jurídicas son en última instancia, manifestaciones exteriores de la solidaridad social, expresiones de los distintos tipos de conciencia.
⦁ MAX WEBER
EN LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA
La Norma Jurídica y la Sociedad Capitalista.
Como heredero de la Sociología Clásica Max Weber se encuentra dispuesto a discutir la presencia de la economía como variable destacada en el proceso de racionalización y eso va a tener un impacto en la concepción socio-jurídica del autor aquí tratado. Si bien acepta dicha categoría, esta tiene una naturaleza diferente a la que utiliza Marx. Demócrata y crítico de la democracia, partidario de una autoridad carismática pero, a la vez reticente y cuestiona el cesarismo del Káiser, Weber se preocupa por Alemania, por su situación histórica, social, política y económica. En su vida (1864-1920) ningún campo de las ciencias sociales e históricas escapó a su atención, su formación intelectual y el hecho de pertenecer a una familia burguesa, acomodada y con destacadas relaciones en el ámbito de la vida política y académica facilitaron el camino de este brillante pensador, prolífico autor, destacado académico, comprometido nacionalista y progresista, identificado con la lucha por las libertades individuales.
Al decir de Treves la concepción del derecho en la obra de Weber está unida a su sociología general al tratar de encontrar el significado de la acción multiforme del hombre que crea estructuras e instituciones y de comprender, desde el interior, como los hombres juzgan, valoran y utilizan las distintas relaciones sociales. Para interpretar, comprender y explicar dicha conducta usa modelos o tipos ideales, esquemas conceptuales; es así como llega, de acciones afectivas y tradicionales, pasando las racionales con arreglo a valores, a una categoría como las acciones racionales con arreglo a fines identificadas con las sociedades occidentales y donde se encuentran determinados los medios para lograr los fines queridos.
De modo que el derecho se encuentra identificado con el proceso de racionalización de los conceptos y de las prácticas jurídicas tal y como se desarrolla en la civilización occidental.
Este proceso tiene como fuentes las peculiaridades del conocimiento científico y tecnológico; a medida que estos aumentan y se expanden, la acción se hace más racional. Dicho proceso de racionalización se basa en el desarrollo histórico y tiende a realizar un tipo de organización de la vida social en el cual las relaciones de los hombres entre sí y de ellos con su medio se diferencian y coordinan de tal modo que los medios empleados sean previsibles en sus efectos y, por lo tanto, aptos para la consecución de los fines deseados y donde se alcanza su expresión más característica es en el capitalismo de la civilización occidental. El capitalismo, a diferencia de Marx, se considera aquí como la actividad empresarial racional orientada a los intercambios mercantiles y es allí que se destaca el derecho al posibilitar las formas de planificación racional como un aspecto más desarrollado de la vida social.
El derecho facilita las formas de acción social al proporcionar una estructura de sentido común. Para Weber es una garantía al proveer reglas rígidas y fijas que hacen predecibles las actividades en el sistema social. Esto afirma un tipo de dominación, la legal, donde se destacan estas reglas abstractas y la existencia de funcionarios subordinados a las mencionadas normas. La autoridad racional-legal, se define por la existencia de dichas reglas que favorecen las acciones racionales con arreglo a fines, siendo su objetivo el de asegurar el orden y una menor cuota de libertad individual, ya que al aumento de la burocratización le sucede una creciente despersonalización en la vida de los individuos.
La estructura social y la función social reposan en regulaciones y orientaciones normativas suministradas por el derecho o mejor recogidas en él.
El derecho público y el derecho privado
Para poder analizar las características de la formación del derecho es necesario, según Weber, tratar de encontrar las diferencias entre el derecho público y el derecho privado. Más allá de esta cuestionable forma de distinguir al derecho resulta de interés destacar sus esfuerzos en precisarlo:
“el derecho público puede definirse, desde el punto de vista sociológico, como el conjunto de normas que de acuerdo con el sentido atribuido a las mismas por el ordenamiento jurídico, rigen la actividad relativa al instituto estatal, es decir, a la conservación, desarrollo y ejecución directa de los fines estatales o consensualmente establecidos”. A lo expuesto, el autor, agrega que este derecho “puede identificarse con la totalidad de los reglamentos, es decir, con las normas que, de acuerdo con el sentido jurídico autentico, sólo contienen indicaciones dirigidas a los órganos del Estado, mas no estatuyen los derechos subjetivos adquiridos de los particulares”. En esta rama del derecho “frente a un sujeto que desde el punto de vista jurídico aparece como portador preeminente de poder, con facultades de mando, encontramos un conjunto de personas que, de acuerdo con la norma del derecho, se encuentra sometido al primero”. Se aclara que no todos los órganos del Estado tienen autoridad como, también, que su actividad no es siempre de mando (en el sentido weberiano), como tampoco todas las relaciones de los titulares del poder y de los subordinados. Existen vínculos que entran en la órbita del derecho privado entendido como “el sistema de normas que, de acuerdo con el sentido atribuido a estos por el ordenamiento jurídico, regula la conducta no referida al instituto estatal: ordenando las pretensiones jurídicas o normas creadoras de derecho subjetivo y en donde todos los actores concurren colocados desde el aspecto jurídico en el mismo plano para que sus esferas sean delimitadas, dando, por lo tanto, “el sentido auténtico de la actividad del legislador, del juez o de las mismas partes interesadas”.
Sin embargo la limitación entre el área del derecho público y del derecho privado no es del todo uniforme. Uno de los casos que relata Max Weber es cuando los derechos y las atribuciones referidas al poder de mando tienen el carácter de privilegio o prerrogativa personal, es aquí cuando dicho poder (vg, un jefe de Estado), no difiere del de un señor territorial y esto ocurre tanto en épocas pretéritas como en la actualidad. Suele así confundirse el derecho público con el privado: “todo lo que corresponde a nuestro derecho público constituye […] el objeto de un derecho subjetivo de los titulares concretos del poder, en la misma forma que una pretensión jurídica privada”.
La formación del derecho es factible de reducirse a un fin de la administración: el gobierno. En su sentido más amplio el círculo de la administración pública encierra tres clases de tareas, a saber, creación del derecho, aplicación del mismo y que queda de la actividad de los institutos públicos después de separar aquellas dos esferas, lo que se denomina “gobierno”. En este último caso, en el gobierno es necesario distinguir dos aspectos referidos a la normativa jurídica. Uno de ellos es considerado un planteo positivo ya que las normas son utilizadas como elemento que legitima sus atribuciones; con respecto al negativo, dichas normas limitan la libertad de movimiento, las acciones de los actores sociales. De todos modos sobresale el aspecto positivo debido a que “no sólo tiene por objeto el respeto a la realización de otros fines de índole material, político, modales, utilitarios o de cualquier otra clase” deduciéndose la existencia de una aproximación entre la aplicación del derecho y la administración (gobierno).
Ejemplo de esto pueden ser las limitaciones que se imponen al juez o a los particulares por medio de normas jurídicas o por doctrina, obligaciones de resolver controversias o conceder determinados recursos. De esta manera lo que puede suceder es que la coactividad judicial asuma formal y objetivamente, el carácter de administración y se desenvuelva sin sujeción a formas o a términos pre-establecidos de acuerdo con consideraciones de conveniencia y equidad; o bien, por el contrario sea la Administración la que se haga cargo de la forma de procedimiento judicial.
El autor aclara que la confusión de fronteras obedece, por lo general, a circunstancias políticas.
Es necesario destacar que el autor, si bien cuestiona la tesis de Montesquieu sobre la división de poderes y la aparición del derecho público, reconoce que esta división es posible ya que la asociación política ha asumido el carácter de un instituto con división racional de poder y competencia.
Tipos puros sobre la creación y la aplicación del derecho.
Se está en presencia de la “creación” de normas jurídicas cuando las mismas son establecidas por uno o varios preceptos Jurídicos. En cambio la “ aplicación” se presenta en el empleo o en el uso de la misma norma y de los preceptos singulares que el pensamiento jurídico deriva de ellas a hechos concretos. Es necesario aclarar que la creación y la aplicación no existen cuando la actividad judicial aparece tomando decisiones que varían de un caso a otro, pero la distinción entre la creación y la aplicación dependen en gran medida de razones de orden técnico-jurídico y de la estructura misma de la asociación política.
A lo expuesto cabe sumar otra distinción referida al Derecho ya que este puede ser formal o material. Es formal cuando lo jurídico material y lo jurídico procesal no tienen en cuenta más que características generales y unívocas de los hechos. Se busca la sujeción de dichos factores externos: “por ejemplo, cuando se exige que una determinada palabra sea pronunciada, que se estampe una firma o que se ejecute una acción cuyo significado simbólico ha sido establecido definitivamente de antemano. Puede ocurrir también que las características jurídicamente relevantes hayan sido obtenidas por medio de una interpretación lógica para construir con ella una serie de conceptos jurídicos claramente definidos a fin de aplicarlos en formas de reglas rigurosamente abstractas”.
En lo que se refiere al derecho material se está en presencia de decisiones frente a hechos concretos o problemas jurídicos y en donde aparece la voluntad (o arbitrariedad) de un actor o, también, normas diferentes a las producidas por generalizaciones lógicas, rompiendo con el formalismo; ellas pueden ser: postulados políticos, imperativos éticos o, simplemente reglas utilitarias. Se trata de decisiones relacionadas a la creación del derecho frente a casos concretos en los que la voluntad del actor y/o sus propias normas son tomadas como referentes para guiar su acción.
En la creación del derecho y su aplicación, las decisiones pueden ser racionales o irracionales. En el primer caso se destaca la generalización que implica “la reducción de las razones determinantes de la solución del caso especial a uno o varios principios, los preceptos jurídicos […] reducción [que] se encuentra condicionada por un análisis previo o conocimiento de los elementos que integran la situación de hecho en cuanto interesa a su enjuiciamiento jurídico. A la inversa, al destacar preceptos jurídicos cada vez más amplios se influye, a su vez, en la determinación de los motivos singulares eventualmente relevantes, de las situaciones de hecho. Ese proceso descansa, por consiguiente, en el casuismo y, al mismo tiempo, lo fomenta”. Entonces el derecho es racional cuando está intelectualizado y sistematizado por académicos con una formación religiosa universitaria y es irracional cuándo falta este proceso. Weber sostiene que “con el establecimiento analítico de preceptos jurídicos y el examen del caso concreto, marcha paralelamente […] la labor sintética o construcción jurídica de relaciones o instituciones. Por construcciones entendemos la determinación de los elementos jurídicamente relevantes de una acción comunitaria o consensual que se desarrolla en forma típica y lógica (es decir; exenta de contradicción) que permite coordinar tales elementos o lo que es igual pensados en una relación jurídica”. A lo expuesto es necesario agregar la sistematización, producto de la relación de preceptos jurídicos, para formar un conjunto de reglas claras coherentes y desprovistas de “lagunas”. De esta manera la irracionalidad se produce cuando los medios seleccionados no se ajustan a los fines, es decir, cuando los recursos no son proporcionales a las metas preferidas o cuando estas no están precisadas, son múltiples, incompatibles o contradictorias, no existiendo un punto de orientación lo más cercano posible a un hecho concreto.
En consecuencia se puede realizar la siguiente combinación de tipos puros que permiten analizar la creación y la aplicación del derecho: derecho material irracional, derecho material racional, derecho formal irracional y derecho formal racional. Esto implica una diferenciación progresiva entre derecho y ética con gradual formalización
⦁ Derecho material irracional:
Se trata de la creación y de la aplicación de normas por parte de un actor social, que depende de apreciaciones valorativas concretas de índole ética, sentimental o política y no de normas generales. En cada caso se satisfacen sentimientos de conveniencia. El derecho es producto de la resolución carismática a través de profetas jurídicos, es aquí donde aparece la actividad verdaderamente creadora ya que la normativa parte básicamente de los sentimientos (en la relación de autoridad) resultado de una creación, directa y consciente, espontánea y por lo tanto, poco adecuada para provocar la aparición de normas estables. Las decisiones no se asumen como aplicación de reglas preestablecidas. La legitimación de dichas decisiones descansa en la santidad de ciertas prácticas cuyo desconocimiento acarrean males, desconociéndose su fundamentación. Desde un aspecto histórico en esta etapa no se distingue entre normas objetivas y pretensiones subjetivas, entre exigencias respecto del cumplimiento de una obligación y el reclamo de una venganza.
Tampoco se diferencia al derecho público del derecho privado, “vale como derecho lo que con tal carácter se aplique”, dependiendo siempre de una decisión de carácter incierto pero no de carácter absurdo.
⦁ Derecho material racional:
Se destacan normas en la creación y en la aplicación del derecho, que no se con generalizaciones lógicas, producto de interpretaciones abstractas. Estas reglas se identifican con postulados políticos, imperativos éticos o utilitarios. En esencia este tipo puro se reconoce en una Justicia no formal que encuentra límites en derechos sagrados o en distintos valores. Cuando esta forma de normas interviene da nacimiento a una casuística desmesurada.
Ejemplo de este tipo puro es el derecho sagrado del Islam que es esencialmente un derecho de juristas; destacándose el Corán como una de las únicas fuentes históricas en el que el juez consulta dicha obra y sus compilaciones, respondiendo a las necesidades prácticas de los jurídicamente interesados. Prácticamente la vigencia inmediata del derecho sagrado quedó reducida a ciertas instituciones fundamentales. Lo mismo sucede con el derecho sagrado de los judíos con distintas variantes. En cambio el derecho canónico del cristianismo se diferencia en que se basa en principios más racionales y formalmente más desarrollados que otros derechos sacros, influyendo destacadamente el carácter racional burocrático de su organización eclesiástica. En este último caso se acerca a un derecho formal. De todos modos, una justicia teocrática (o de los juristas) desarrolla un método racional de procedimiento pero sin dudas especialmente material, procediendo la justicia “de oficio”.
El procedimiento jurídico tiende a obtener una sentencia justa desde el punto de vista material, a través del carácter irracional o racional siempre con la presencia de autoridades identificadas con una dominación carismática o tradicional.
Esto se desvanece cuando aparecen la abstracción, la generalización, la sistematización, acompañadas de una administración de justicia formal donde se va a destacar el asunto o interés entre las partes y no el poder público. Es así que, en presencia de la formalización, el juez está más supeditado a lo que soliciten los particulares.
⦁ Derecho formal irracional:
Se trata de la creación de normas o de la actividad judicial producto de los procesos no controlados racionalmente, como por ejemplo los oráculos y sus sucedáneos.
Las nueva e importantes resoluciones y disposiciones son consecuencia de una revelación por hombres de confianza para la autoridad. Esta revelación jurídica puede ser revolucionaria y se la podría considerar como madre de los estatutos y reglamentos. Aquí se destaca el poder del cargo (imperium) de las autoridades (funcionarios, magistrados, entre otros) al crear derechos especiales (ordenanzas, decretos) para transformar o dar nacimiento a un tipo de derecho, al lado o en contra del derecho común, dirigido a proteger a personas y grupos de estos (vg. Séquito, servidores oficiales) relacionados con las mencionadas autoridades. Este tipo de derecho aparece con fuerza, por supuesto, en el derecho público, especialmente el derecho penal y el derecho privado, ya que se identifica con los intereses y necesidades mercantiles de la burguesía. La autoridad enajena parte de la plenitud de poderes al otorgar y garantizar a distintos actores ciertos derechos subjetivos cuya existencia es respetada por la Administración; también dicha autoridad puede no conceder pretensiones sino que formula mandatos de acuerdo a su propio interés.
Se trata de una Administración de Justicia paternal ya que en los casos mencionados el ordenamiento jurídico es estructuralmente formal pero totalmente concreto y en ese sentido irracional. La función judicial y la Administración forman una unidad debido a que toda aplicación del derecho ofrece las características de la mencionada organización, pero se destaca que el hecho de que la “autoridad” intervenga en la aplicación del derecho decide según su criterio o de acuerdo con puntos de vista de la equidad, de la conveniencia o, especialmente, de la política. Se trata entonces, de un derecho oficial que encuentra legitimación en la forma de dominación, en la que la reglamentación responde a los intereses de la igualdad jurídica formal y a los intereses de la autoridad. Es así que este “derecho oficial” soluciona posibles tensiones surgiendo una probable alianza entre el Estado y la burguesía, es decir entre el interés fiscal y el interés mercantil, cuyo principal objetivo es ser la impulsora de la racionalidad jurídica formal. A partir de lo expuesto se produce una orientación hacia la unificación y sistematización del derecho, el príncipe quiere orden y unidad junto con la armonía de su reino, ello por una razón que deriva tanto de las necesidades técnicas de la administración como de los intereses personales de sus funcionarios. A lo expuesto no se debe olvidar que en dicho fenómeno puede influir otra variable, una nueva orientación mundial de la vida jurídica o también, privilegiar la seguridad jurídica. Esto desembarca en la codificación, exhaustiva y en una inevitable especialización producto de la vida técnica y de las distintas necesidades. Es en este punto cuando se ingresa a otro tipo puro, dejando atrás la elaboración jurídica profesional del derecho para destacar la lógica jurídica abstracta.
⦁ Derecho formal racional
En este caso para la creación y la aplicación del derecho, se tiene en cuenta las características unívocas de los hechos. Los postulados que se destacan se refieren a:
a) Las decisiones jurídicas concretas o una aplicación de abstracciones a hechos concretos; b) la lógica jurídica que permite aplicar a cada hecho concreto, la norma general; c) el derecho objetivo vigente carente de lagunas; d) ausencia de relevancia en lo que no se puede construir de manera racional; y d) la conducta de los actores tiene que ser conservada como la aplicación de dichas reglas o como infracción de las mismas. De todas maneras “se puede dar una construcción entre el formalismo abstracto de la lógica jurídica y las necesidades de que se cumplan a través del derecho ciertos postulados materiales”. Para que el aparato jurídico funcione como una máquina técnico-racional, se necesita garantizar el movimiento de los actores que integran dicha área y las probabilidades y consecuencias jurídicas de sus actividades con arreglo a fines. Una forma de garantizar lo expuesto es a través de las normas referidas al procedimiento jurídico que son consideradas como una forma de solución de tensiones y de luchas de intereses ya que las reglas fijas e intocables lo permiten. Es así como en la obra de Weber la justicia formal y racional es la garantía de la libertad a pesar de que se vulneren ciertos ideales materiales de justicia (vg.: ética religiosa, intereses políticos, entre otros, al prevalecer el carácter abstracto.
No obstante, la influencia de los dogmas jusnaturalistas en la creación y aplicación del derecho racional formal fueron fortaleciendo la inclinación hacia el derecho lógicamente abstracto. Eso se debe a que el jusnaturalismo, es producto de haber acogido una creación esencialmente estoica para tender un puente entre su propia ética y las normas del mundo, siendo un derecho para todos, el derecho legítimo de la Divina Voluntad en el mundo del pecado y la violencia. El derecho natural legitima el derecho positivo.
El aumento de la codificación trae aparejado, además, el hecho de que los juristas académicos se sientan fuertemente amenazados en sus movimientos relativos al pensamiento científico dirigido especialmente a la descripción, la explicación y la predicción de fenómenos jurídicos. Por otra parte el repudio a la sistemática jurídica puramente lógica tiene como origen a racionalización científica.
Se pueden utilizar los cuatro tipos puros desde un punto de vista secuencial o histórico debido a que paulatinamente se produce la sistematización (racionalización) del derecho material y que trae aparejada el protagonismo de la administración (burocracia) de la justicia con carácter racional.
Esto es así ya que a los tipos puros se los identifica con distintos tipos de dominación; el derecho material está identificado especialmente con la dominación carismática, mientras el derecho formal lo hace con la dominación legal, siendo la dominación tradicional su antecedente inmediato. El desenvolvimiento general del derecho y del procedimiento estructurado en etapas teóricas de desarrollo conduce de la revelación carismática a través de profetas jurídicos, a la creación y aplicación empírica del derecho por notables (creación cautelar de acuerdo con los precedentes); después de ello al otorgamiento del derecho por el imperium profano y los poderes teóricos y por último al derecho sistemáticamente estatuido y a la aplicación del mismo por juristas especializados, sobre la base de una educación letrada de tipo lógico-formal.
Estos tipos puros permiten explicar las características de la administración de Justicia en un lugar y en un momento determinado, sin necesidad de acudir a la secuencia o a la historia, esto se logra a través de la combinación de las distintas categorías facilitando el diagnóstico de diversos fenómenos jurídicos.
De todos modos resulta inevitable el desconocimiento creciente, por parte de los legos, de un derecho cuyo contenido de orden técnico es cada vez mayor debido a la especialización del mismo y a la creciente consideración del derecho vigente como un aparato racional desprovisto de toda santidad y, por lo tanto, modificable en cualquier momento de acuerdo con fines racionales. Estas consecuencias o dificultades observadas por Weber le llevan a escribir que “este destino puede ser ocultado […] mas no puede en realidad ser eludido”.
IV- CONCLUSIONES
Durkheim contribuye a la Sociología Jurídica rescatando los controles sociales. Desde su definición de la Sociología como una ciencia de hechos y de instituciones sociales donde destaca la capacidad de coerción sobre la conducta humana, el autor representa el acercamiento a la Sociología del Derecho, desde la Sociología General.
Es el conductor del nacimiento de una especialización, debido a que su punto de partida fue el utilizar las reglas jurídicas para analizar la sociedad. De todos modos el derecho, hecho social observable y dependiente de las costumbres es considerado un mecanismo de integración social que asegura el consenso existente, regulando las actividades de los distintos grupos ocupacionales/profesionales junto con experiencias y roles que provocan distintas actitudes, valores y formas de conocimiento. La diversidad en la sociedad moderna, producto de un proceso civilizador, genera la aparición de un derecho que se presenta como guía para el individuo institucionalizado a partir de la división del trabajo, derecho este diferente del identificado con la conciencia colectiva. Reconoce además el necesario acompañamiento de grupos sociales intermedios, evitando, en última instancia, la anomia, la violencia y la lucha de clases.
Weber en cambio va en busca de una sociología libre de valores que lo lleva a una concepción racional respecto de un fin. En la sociedad se da un proceso de racionalización y burocratización inexorable y es allí donde el derecho tiene preeminencia, realiza un aporte a dicho proceso y resulta necesario para controlarlo. Es de rescatar que en este proceso de racionalización y especialización la normativa es acompañada por una organización formal con intereses y necesidades propias La concepción de Weber en lo que se refiere a la normativa jurídica está estrechamente vinculada a la concepción general de su Sociología, identificada con la acción racional con arreglo a fines y a la autoridad legitimada legalmente.
Es difícil dudar que más allá de la distinción entre los modelos del consenso y del conflicto, los procesos civilizador y de racionalización traen aparejados una mayor especialización, donde la normativa jurídica, acompañada por agrupaciones intermedias o cuadros de individuos instituidos, se destaca corno elemento vinculante de una sociedad multicultural. Estos elementos son fundamento básico de la Sociología Jurídica actual.
