TEORIA DA CONSTITUIÇÃO Flashcards
O que é a Teoria da Constituição?
A teoria da Constituição trata do conceito de Constituição formulada por autores como Hans Kelsen, Carl Schmitt, Ferdinand Lassale, Konrad Hesse e A.H. Meirelles Teixeira, que escrevem sobre a Constituição. É dentro da teoria da Constituição que se fala sobre o conceito de Constituição, sobre classificação, sobre o poder constituinte, eficácia e aplicabilidade das normas, hermenêutica constitucional e histórico das constituições.
Os conceitos têm seus próprios autores, esses citados acima.
Obs.: o mais importante conceito de Constituição é a própria Constituição, pois ela é a norma mais importante de um país. Ensinar Constituição é tão importante quanto ensinar o teorema de Pitágoras. É necessário implementar o ensino de Constituição nas escolas, no ensino básico, pois o cidadão deve conhecer a norma de maior competência moral do seu país, a norma que vai reger a vida de uma sociedade.
A Constituição, obrigatoriamente, tem que trazer os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos e regras gerais de organização do Estado. O Brasil está organizado em União, estados, Distrito Federal, municípios, administração direta e indireta, órgãos e entidades.
Tudo isso precisa estar estruturado dentro da Constituição, além dos poderes, que são divididos em Executivo, Legislativo e Judiciário.
A constituição brasileira, editada em 1988, traz assuntos que não têm carga constitucional.
Obs.: antes de entrar no conceito de Constituição, vamos avaliar algumas premissas a respeito do próprio Direito Constitucional.
Essas premissas não costumam cair muito em provas, mas, uma delas foi explorada na prova de delegado de Polícia Federal, e já foi explorada por outras bancas:
Cespe, Cebraspe, Unespe.
O que é Direito Constitucional?
O Direito Constitucional é o direito por excelência, todos os outros direitos descendem do Direito Constitucional. O Direito Administrativo, Tributário, dentre outros, descendem do Direito Constitucional.
Analisando a natureza do Direito Constitucional, sabe-se que é um ramo do direito público, que tem o papel de proeminência, frente aos demais.
Atualmente, tem-se o movimento chamado de neoconstitucionalismo, que é a relevância do Direito Constitucional, dito como direito público por excelência e que todos os demais ramos do direito, precisam se compatibilizar com esse.
O novo organograma é constituído pelo Direito Constitucional englobando todos os
outros, algo que não ocorria antes, pois, havia um organograma dicotômico, em que se tinha o direito público e o direito privado.
Dentro do Direito Civil, que é um direito privado, fala-se muito na constitucionalização do Direito Civil.
Exemplo: se, por exemplo, uma pessoa vai a uma loja e faz um contrato, ela assume
uma obrigação no Direito Civil, que terá sempre as regras do Direito Constitucional incidindo, inclusive nas relações entre particulares.
Dentro dos direitos fundamentais, observa-se a ideia da eficácia horizontal de direitos fundamentais, também chamada de eficácia privada. O direito fundamental do artigo quinto vale na relação entre Estado e cidadão e também entre particulares.
O conceito de Direito Constitucional refere-se ao ramo do direito público que expõe, interpreta e sistematiza princípios e normas fundamentais do Estado.
O objeto de estudo do Direito Constitucional é a constituição política do Estado. O objeto é o conhecimento científico e sistematizado da organização fundamental do Estado brasileiro.
Quais as As fontes do Direito Constitucional?
Como fonte primária do Direito Constitucional, há o direito brasileiro, o estudo da Constituição Federal editada e promulgada em 1988, que veio para substituir a Constituição anterior, sendo promulgada no dia 5 de outubro de 1988, um dia muito marcante na história
do Brasil.
A Constituição é a fonte primária, mas não é a única. Tem-se como fontes: tratados internacionais de direitos humanos.
Outra fonte do Direito Constitucional é a jurisprudência, a interpretação do texto constitucional, vinda principalmente do Supremo Tribunal Federal (STF). O STF protege a Constituição Federal. Sabendo-se da lei seca, que é a legislação sem comentários, sem interpretação, o termo “lei seca” pode ser usado, inclusive, para a Constituição de 1988.
Quando se lê o texto da constituição, se lê uma lei seca, quando se visita a jurisprudência, a jurisprudência do tribunal, que interpreta o texto constitucional, estamos diante de uma
lei seca. Chama-se de lei comentada. A lei também pode ser interpretada. A legislação pode
ser comentada, cabe a outra fonte do Direito Constitucional, que é a doutrina.
Obs.: até este momento, foi feita uma introdução ao Direito Constitucional.
Trataremos agora da Constituição sob os diferentes enfoques, sobre uma interdisciplinaridade, porque a visão do direito constitucional pode ter relação com a filosofia, com a ciência
política, com a sociologia.
ATENÇÃO
Fique atento ao edital, pois ele pode trazer conceitos de Constituição, mas também pode falar em sentidos, concepções, acepções e percepções, que se referem ao próprio conceito. Na Constituição há os sentidos, pensadores e expressão identificadora.
Obs.: as bancas podem trocar as correspondências dos sentidos e pensadores.
O professor Ferdinand Lassale traz a classificação mais cobrada em prova de concurso. Ele traz uma clara relação entre o Direito Constitucional e a sociologia.
O primeiro conceito de sentido é o sociológico, defendido por Ferdinand Lassale. Segundo ele, a Constituição deveria representar a somatória dos fatores reais de poder em uma sociedade. Se a Constituição não apresentar, na vida real, a somatória dos fatores reais, o que está escrito não passaria de uma folha de papel, não teria legitimidade.
O segundo sentido é o político, que designa a ciência política, desenvolvida por Carl Schmitt. De acordo com esse teórico, a Constituição é a decisão política fundamental de um país
Qual a diferença entre constituição e lei constitucional?
Schmitt fazia uma diferença entre constituição e lei constitucional. Constituição é tudo aquilo que tem matéria efetivamente constitucional. Por outro lado, quando se tem algo que está dentro da Constituição, mas não tem conteúdo constitucional, é lei constitucional.
Fazendo-se uma analogia entre a constituição e a anatomia humana, entende-se, que o art. 5º da Constituição é como parte do coração da constituição. Isso será efetivamente a Constituição. Um exemplo de lei constitucional é o art. 242, referente a um colégio dentre milhares, ou seja, o colégio tem lei constitucional, mas não precisa ser colocado na Constituição.
No sentido jurídico pensado por Hans Kelsen, pai do controle de constitucionalidade, pai do positivismo, observa-se os julgamentos de ação direta de inconstitucionalidade, por exemplo. Esse sentido, é um sentido puramente jurídico. Hans Kelsen diz que a constituição é uma norma pura, que não recebe interferência da sociologia, da ciência política, negando a interferência desses outros sentidos. Este também fala sobre uma bifurcação no sentido jurídico,
ou seja, com dois sentidos, denominados: sentido lógico jurídico e sentido jurídico positivo.
No sentido lógico jurídico, a Constituição é a norma fundamental hipotética. No sentido jurídico positivo, a Constituição é uma norma suprema.
Sentido Lógico-Jurídico
- Pressuposto de Validade da Const
- Norma Fundamental Hipotética
Sentido Jurídico-Positivo
- Norma Suprema
- Fund Validade Das Demais Normas
Hans Kelsen criou uma pirâmide e, observando-a, sabe-se que a Constituição é fundamento de validade das demais normas. Uma norma busca validade na norma superior, seguindo o sistema piramidal, e a constituição busca validade nela mesma.
Existem duas correntes no âmbito jurídico, jusnaturalismo, que é o direito natural, e juspositivismo, sendo o direito escrito. Hans Kelsen acreditava na norma escrita, por isso criou a pirâmide.
No sentido normativo, há o teórico Konrad Hesse, que nega as ideias de Ferdinand Lassale.
Obs.: geralmente, o sentido normativo de Konrad Hesse e o sentido culturalista de J.H. Meirelles Teixeira não caem muito nas provas.
Konrad Hesse diz que a Constituição tem força normativa própria, não acreditando na representação, respaldo na sociedade, como é teorizada por Ferdinand Lassale.
O brasileiro José Horácio Meirelles Teixeira traz o conceito culturalista de constituição, que representaria a somatória dos outros conceitos.
A expressão identificadora deste conceito é a constituição total, por anexar as ideias do sentido sociológico, político, jurídico e normativo.
Obs.: a banca pode inverter as correspondências entre sentido, pensador e expressão,como por exemplo, dizer que o sentido sociológico é desenvolvido por Carl Schmitt.
Ou seja, trocando a verdadeira correspondência entre sentido e teórico.
Qual o Sentido Lógico-Jurídico do Direito Constitucional?
Lógico-Jurídico
- Pressuposto de Validade da Const
- Norma Fundamental Hipotética
Qual o Sentido Jurídico-Positivo do Direito Constitucional?
Sentido Jurídico-Positivo
- Norma Suprema
- Fund Validade Das Demais Normas
Qual a CLASSIFICAÇÕES (TIPOLOGIAS) DAS CONSTITUIÇÕES?
As classificações são múltiplas, porém, as questões costumam cobrar as mesmas.
Mnemônico: a constituição é PEDRA.
Promulgada (quanto à origem);
Escrita (quanto à forma);
Dogmática (quanto ao modo de elaboração);
Rígida (quanto à estabilidade);
Analítica (quanto à extensão).
Convém explicar que toda essa matéria é doutrinária, portanto, não há um texto
legal de base.
Inicialmente, cita-se a Magna Carta, do Rei João Sem Terra, de 1215. Ela é um documento histórico relevante. Nela nasceu o habeas corpus. Também nesse documento surge o devido processo legal.
Essa citação histórica é importante, pois há, abaixo, a origem “pactuada” ou “dualista”.
Recebe esse nome uma vez que equilibra duas forças: a monarquia e o parlamento.
* Origem: promulgadas (1891,1934,1946,1988), outorgadas (1824,1837,1967-69),
cesaristas (tem participação popular, por meio de um plebiscito. Também é chamada de bonapartista.) e pactuadas.
* Possibilidade de alteração: rígida, semirrígida/semiflexível, flexível, imutável e fixa
(silenciosa).
Para alterar a Constituição exige um processo mais rigoroso do que o de confecção
de uma lei.
Obs.: quase todas as constituições brasileiras foram rígidas, exceto a de 1824, que foi flexível. Nesta, não há diferença formal entre fazer lei e alterar a cf.
Obs.: essa mesma constituição, de 1824, era, também, imutável. Durante os 4 primeiros anos, ela não podia ser modificada. Após esse período, adquiriu as características flexíveis.
Conteúdo: formal x material.
A CF/88 é formal quanto ao conteúdo.
Na constituição material, só são encontrados conteúdos estritamente constitucionais. Na CF brasileira, há conteúdos que não “precisavam” estar lá, assim, diz-se que ela é formal.
Um exemplo de Constituição material é a americana. Ela possui 9 artigos, mais de 20 emendas e data de mais de 200 anos.
* Forma: escrita x não escrita (costumeira).
* Modo de elaboração: histórica x dogmática.
A dogmática é aquela que é construída em um único momento, enquanto a histórica é construída ao longo dos anos. A constituição brasileira é dogmática quanto ao modo de elaboração.
A constituição da Inglaterra é um exemplo de constituição histórica, pois foi movimentada durante décadas.
* Extensão: analítica (dirigente) x sintética (negativa ou resumida).
São, respectivamente, chamadas de grande ou pequena.
Obs.: a Constituição é dirigente.
* Conteúdo ideológico: liberal (negativa) x social (dirigente).
A liberal só traz direito de primeira geração, a social traz de segunda e/ou terceira.
* Ideologia: ortodoxa x eclética.
A Constituição brasileira de 88 foi feita contemplando a reunião de várias forças. Diferente do que acontece na ortodoxa (exemplo: China), que possui apenas uma ideologia.
* Finalidade: balanço, garantia e dirigente.
A Constituição balanço é a da URSS. De tempos em tempos, ela é revisitada. Fazendo a analogia com o mercado, “fecha para balanço”.
A garantia só traz direito de primeira geração, a dirigente traz de segunda e/ou terceira.
Obs.: cabe perceber que a classificação dirigente está presente em várias alternativas, além disso, sempre ela, em vez da “outra”, portanto, há uma grande tendência em estar correta a questão que afirmar que a CF é dirigente.
* Correspondência com a realidade (critério ontológico): normativa x nominal x
semântica.
A presente classificação foi desenvolvida por um autor chamado Karl Lowestein.
Imagina-se uma escada. Conforme sobe-se essa escada, a Constituição é melhor. Assim, o modelo ideal seria a constituição normativa. O pior modelo é a constituição semântica.
Segundo um professor português, essa constituição é de fachada, apenas para legitimar quem está no poder. Em geral, é fruto de um “golpe”. Entre elas está a nominal ou nominalista.
Semântica
Nominal/Nomina
Normativa
Modelo Ideal
Const Fachada
Para as bancas e para os autores, a CF/88 é normativa
CLASSIFICAÇÕES (TIPOLOGIAS) DAS CONSTITUIÇÕES: * Sistemas: principiológica x preceitual?
- Sistemas: principiológica x preceitual
A Constituição, em relação aos sistemas, pode ser dotada predominantemente de princípios ou de regras. A Constituição do Brasil possui muitos princípios (princípio do devido processo legal, princípio do juiz natural, princípios do LIMPE, princípio da dignidade da pessoa humana). Logo, por ser dotada de muitos princípios, ela é considerada principiológica.
Uma Constituição que é preenchida apenas por regras é considerada preceitual. Exemplo: Constituição do México.
CLASSIFICAÇÕES (TIPOLOGIAS) DAS CONSTITUIÇÕES: Unidade documental: orgânica (unitextual ou codificada) ou inorgânica (pluritextual ou legal)
Unidade documental: orgânica (unitextual ou codificada) ou inorgânica (pluritextual ou legal).
A nomenclatura pode sofrer variações, de modo que a orgânica pode ser chamada
também de “unitextual” ou “codificada” e a inorgânica pode ser chamada de “pluritextual” ou “legal”.A Constituição do Brasil é orgânica (está tudo contido no texto constitucional).
Obs.: essa regra pode se tornar flexível no caso dos tratados internacionais de direitos humanos, aprovados em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros de cada Casa do Congresso Nacional. Como dispõe o art. 5º, § 3º, da Constituição Federal:
Art. 5º. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004) (Vide ADIN 3392) (Vide Atos decorrentes do disposto no § 3º do art. 5º
da Constituição).
A Constituição do Brasil continua sendo orgânica (unitextual ou codificada) mesmo
com essa consideração relativa aos Direitos Humanos.
CLASSIFICAÇÕES (TIPOLOGIAS) DAS CONSTITUIÇÕES: Constituição.com ou Crowdsourcing
São elaboradas pelos governantes com base na opinião popular colhida nas redes sociais.
Um exemplo desse modelo é a Constituição da Islândia.
CLASSIFICAÇÕES (TIPOLOGIAS) DAS CONSTITUIÇÕES: Função: provisória x definitiva
A Constituição do Brasil é definitiva. Já as Constituições provisórias (ou pré-constituições) são uma anunciação, ou seja, elas antecedem uma Constituição definitiva e geralmente são denominadas Constituições Revolucionárias.
CLASSIFICAÇÕES (TIPOLOGIAS) DAS CONSTITUIÇÕES: Origem de decretação: homoconstituição x heteroconstituição
A homoconstituição (ou autoconstituição) é feita e aplicada no mesmo país, assim
como a Constituição do Brasil, que foi feita no Brasil para ser aplicada em território brasileiro.
Porém, algumas Constituições são feitas em um país para serem aplicadas em outro país (como a Constituição do Chipre, a Constituição da Albânia e a Constituição da Bósnia-Herzegovina) e são denominadas heteroconstituições.
CLASSIFICAÇÕES (TIPOLOGIAS) DAS CONSTITUIÇÕES: Constituição em branco
São aquelas em que não há limitações expressas ao poder de emenda. Elas permitem
uma modificação discricionária por parte do governante. Pode-se fazer uma analogia com
o cheque em branco para melhor compreensão e memorização desse conceito.
CLASSIFICAÇÕES (TIPOLOGIAS) DAS CONSTITUIÇÕES: Constituição Chapa-branca
Embora se pareça com o termo “Constituição em Branco”, trata-se de um conceito totalmente diferente. A Constituição Chapa-Branca é chamada por Carlos Ari Sundfeld e possui regras criadas a partir do lobby para beneficiar grupos específicos de empresas estatais e de paraestatais. A intenção desse modelo é sempre trazer privilégios a dirigentes. Pode-se fazer uma analogia com o carro oficial, que também constitui uma regalia usufruída por poucas pessoas.
CLASSIFICAÇÕES (TIPOLOGIAS) DAS CONSTITUIÇÕES: Constituição Suave (ou dúctil)
É aquela que não contém exageros. Ela não possui preceitos impossíveis de cumprir.
Obs.: Há uma crítica em relação à Constituição de 1988, pois ela contém muitas garantias, porém o Brasil não possui dinheiro o suficiente para cumprir tudo o que é constitucionalmente garantido. Nenhum país do mundo consegue entregar saúde para toda a população, por exemplo.
Enquanto atuava no Supremo Tribunal Federal (STF), o Ministro Celso de Mello
falava da preocupação de que a Constituição não poderia ser uma promessa vazia
e inconsequente.
A Constituição não pode trazer regras inexequíveis, ela tem que possuir regras que
podem ser executadas, caso contrário perderá a credibilidade.
