PPC : I) L'Office du JAF et les 4 types de Divorces en France

Question 1

Quel article et quel Décret sont relatifs à la procédure familiale en France?

Answer 1

C’est l’article 1070 du Code Civil, avec le Décret d’application du 29 Octobre 2004 de la Réforme du Divorce du 26 Mai 2004.

Question 2

Quelle est la loi qui a étendu les compétences du JAF (Juge aux Affaires Familiales)?

Answer 2

C’est la loi du 12 Mai 2009.

Question 3

Quel est le bémol concernant le JAF?

Answer 3

Certaines matières lui échappent tel le contentieux des incapacités, le contentieux de l’assistance éducative.

Question 4

Quelles sont les règles générales applicables à toutes les procédures familiales devant le JAF?

Answer 4

Ces règles générales concernent : l’autorité parentale + le contentieux de l’indivision + le contentieux de liquidation du régime matrimonial entre époux.

Question 5

En quelle année institue-t-on le JAF?

Answer 5

En 1993 on institue le JAF en remplaçant donc le JAM (Juge aux affaires matrimoniales).

Question 6

Avant la loi du 12 Mai 2009, quelles sont les compétences d’attribution du JAF?

Answer 6

Le JAF avait compétence pour connaitre du divorce et de la séparation de corps, et prendre connaissance de tous les contentieux après divorces + du contentieux qui relève de l’autorité parentale pour des couples non mariés.
C’est en 1993 que le JAF devient compétent pour connaître des questions du droit de visite des grands parents + des Q de contribution aux charges du mariage + compétent aussi pour les conflits d’autorité parentale pour les parents mariés + compétent quand un époux manque à ses obligations relatives au régime primaire (article 220-1 du Code Civil).

Question 7

Et après la mise en vigueur de la loi du 12 Mai 2009, quelles sont les compétences du JAF?

Answer 7

Le JAF est maintenant compétent au niveau de la tutelle des mineurs + avec une compétence pour procéder à l’homologation judiciaire des changements de Régimes Matrimoniaux +
demandes relatives au fonctionnement des RM et des indivisions entre personnes liées par un pactes ou entre concubins + la demande de séparation de biens judiciaire.

Question 8

Et quelle extension de compétence a apporté la loi du 9 Juillet 2010 au JAF?

Answer 8

JAF a obtenu un domaine de protection du conjoint + du partenaire à un pacs, ou un concubin victime de violences + connait de la protection de la personne majeur menacée d’un mariage forcé, le changement de prénom (article 213-3 du Code d’Organisation judiciaire).

Question 9

Quelle est la compétence territoriale du JAF?

Answer 9

Principe celui des critères de la Résidence = «est compétent le Juge du lieu où se trouve la Résidence de la famille».

• Si les parents habitent séparément –> le Juge compétent est le juge du lieu de résidence du parent avec lequel réside habituellement les enfants mineurs s’il y a un exercice en commun de l’autorité parentale soit le lieu de résidence du parent qui exerce seul l’autorité parentale.
• Autre cas possible juge compétent = juge du lieu de celui qui n’a pas prit l’initiative de la demande donc le défendeur.
• En cas de demande conjointe : le juge compétent = celui du lieu où réside l’un ou l’autre.
• Lorsque le litige ne porte que sur la pension alimentaire + la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant, la contribution aux charges du mariage + prestation compensatoire —> chaque fois que le litige n’est que financier = juge compétent est celui du lieu où réside l’époux créancier ou le parent qui assume à titre principal la charge des enfants, même s’ils sont majeurs.
• La résidence est déterminée au jour de la demande (article 1070 alinéa 4) + au jour de la requête initiale en matière de divorce.
• Au niveau interne, (déroge aux règles traditionnelles de compétence) = quand il y a voie de fait ( ex : fixation du lieu d’habitation d’un parent est le résultat d’une manoeuvre pour contourner les règles de compétence traditionnelle).
• Changement de prénom + contestation de prénom de l’enfant = portés devant le JAF du lieu où l’acte de naissance de l’intéressé a été dressé ou lieu où demeure celui-ci (article 1055-1 CPC).
• Délégation d’autorité parentale les demandes = devant JAF du lieu où demeure le mineur (article 1202-2).
• Tutelle des mineurs = lieu où demeure le mineur (article 1211 CPC).

Question 10

Que se passe-t-il en cas de conflit de compétence entre le JAF et le Juge des Enfants?

Answer 10

Conflit de compétence entre le JAF et le Juge des enfants : JAF = compétent pour connaître du mode d’exercice d’autorité parentale quand les parents se séparent + Juge des enfants intervient lorsqu’il y a un danger pour l’enfant.

Or, souvent les deux peuvent se chevaucher, qui est donc compétent? Article 375-3 du Code Civil = quand une requête en divorce a été présenté ou un jugement de divorce a été rendu, ou bien quand une requête en but de fixer la résidence et les droits de visite relatif à un enfant a été présenté ou qu’une décision a été rendue entre les pères et mères :
—> Juge des Enfants compétent que si un fait nouveau de nature à entraîner un danger pour le mineur s’est révélé postérieurement à la décision statuant sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale (critère chronologique prime).

• Evitons contrariété de décision entre les deux car = décision du Juge aux enfants l’emporte toujours sur la décision du JAF.

Question 11

Quelle est la solution employée pour renforcer la communication entre le JAF et le Juge des Enfants?

Answer 11

Est prévu des transmissions d’informations ainsi lorsqu’il statue sur l’exercice de l’autorité parentale le JAF doit vérifier si une procédure éducative est en cours.
—> Si la procédure d’assistance éducative est en cours = JAF demande au juge des enfants de lui transmettre les pièces du dossier pour éviter des contrariétés de décisions + copie du jugement du JAF est transmit au Juge des enfants.

Question 12

Quel est le principe des sanctions de règles de compétence?

Answer 12

Elle peut se poser soit à l’initiative du défendeur, soit à l’initiative du Juge.

Question 13

Comment cela se passe à l’initiative du défendeur?

Answer 13

C’est l’exception d’incompétence.
- Article 74 du CPC : déclare que cela doit être soulevé in limine litis (avant tout jugement au fond).
Cette exception d’incompétence doit être soulevée lors de la première audience + et le Juge statue d’abord sur la compétence le jour de l’audience.
- Il peut ne juger que la compétence ou il peut joindre l’incident au fond = juger en même temps la question de la compétence et le fond.

Question 14

Que se passe-t-il si lors de cette exception d’incompétence soulevée le JAF ne juge que sur la compétence?

Answer 14

Il va rendre sa décision qui peut faire l’objet d’une contestation sur la seule compétence.

Question 15

Mais si le JAF tranche en même temps la question de la compétence et le fond selon la portée du recours ?

Answer 15

Et bien en cas de contestation sur la compétence = la contestation prendra la forme d’un contredit qui est formé dans UN DELAI DE 15 JOURS A COMPTER DE LA DECISION!

Question 16

Où forme-t-on le recours en question?

Answer 16

Recours formé devant le grief de juridiction qui a fournit la décision contestée.

Question 17

Quelle sera l’exception au principe?

Answer 17

Et bien pour les procédures de divorce + séparation de corps : les Ordonnances du JAF même lorsqu’elles statuent sur la compétence ne peuvent être contestées QUE sur la voie de l’Appel avec un DELAI QUI EST AUSSI DE 15 JOURS MAIS IL NE COURT QUE LORSQUE L’ORDONNANCE EST SIGNIFIEE A LA PARTIE A QUI ELLE OPPOSE.

Question 18

Et quelle est la particularité en matière contentieuse?

Answer 18

le Juge peut SOULEVER D’OFFICE mais uniquement si le défendeur ne comparait pas.

Question 19

Dans le domaine de la médiation et de la conciliation quel sera l’office du Juge?

Answer 19

Sa mission sera de tenter de concilier les parties (article 1071 CPC).

• L’article 21 CPC : dispose qu’il est de la mission du juge de le faire.
• Les médiations = une forme de conciliation, article 1071 alinéa 2 et alinéa 3 CPC.
• Saisi d’un litige le JAF peut prononcer une mesure de médiation = mais que volontaire : il faut accord des parties + la seule possibilité pour le JAF en matière de contrainte = enjoindre aux parties de rencontrer un médiateur familial pour leur expliquer l’objet et le déroulement de la procédure.

Question 20

Dans le domaine des mesures d’instructions, quel sera l’office du Juge?

Answer 20

Toutes mesures que le juge peut mettre en place pour trancher un désaccord qui existe entre les parties =
* des expertises ( il y a de plus en plus dans la matière familiale des mesures d’instructions spécifiques, exemple= l’enquête sociale, 1072 CPC + examen psychologique, psychiatrique).

Question 21

Et que peut-on dire en matière de fonction du JAF?

Answer 21

JAF a plusieurs fonctions dans la procédure familiale (article 1073 CPC) :

• Le JAF est –> un juge des référés = l’urgence, le Juge ordonne en Référé des mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou qui se heurtent à un différend + en Référé le JAF peut :
• prescrire des mesures conservatoires pour : prévenir un dommage imminent + faire cesser un trouble manifestement illicite.
• Juge peut accorder une provision au créancier.

!!!! Quand le JAF est un Juge des Référés —> il ne tranche pas une contestation au fond : il rend une Ordonnance qui n’a pas autorité de chose jugée au principal et elle peut être frappée d’appel dans UN DELAI DE 15 JOURS A COMPTER DE SA SIGNIFICATION.

Question 22

Quelle est la chose à ne surtout pas confondre?

Answer 22

!!!! Ne pas confondre assignation en référé et en la forme des référés.
- En la forme des référés = est un mode de saisine du JAF mais qui ne donne pas compétence au Juge pour statuer en référé.

—> cela consiste à emprunter la forme de référé mais il n’y a pas forcément urgence dans l’assignation en la forme de référé + décision rendue a autorité de chose jugée au principal = elle s’impose car le juge a tranché un accord sur le fond.

Question 23

Le JAF pourra donc être un Juge des Référés, mais quel autre casquette pourra-t-il emprunter?

Answer 23

!!! Le JAF sera désigné : juge de la mise en état.

• Article 771 CPC = donne compétence au juge de la mise en état pour :
• –> statuer sur les exceptions de procédures et les provisions pour frais d’instance+ pour ordonner des mesures provisoires + pour modifier compléter en cas de faits nouveau des mesures déjà ordonnées + pour ordonner déjà d’office des mesures d’instructions.

!!!! Quand le Juge de la mise en état est désigné : le JAF perd sa qualité en tant que Juge des Référés.

Question 24

Concernant maintenant la publicité des débats et des provisions quelle est la règle générale applicable?

Answer 24

En toute matière les demandes sont formées et instruites & jugées : en Chambre du Conseil = le huis clos.

Question 25

Et pour ce qui est de la procédure de divorce, des débats sur la cause, des conséquences du divorce et des mesures provisoires ?

Answer 25

Elles ne sont pas publiques mais le jugement est prononcé publiquement.
!!!! Ce sont les débats qui sont non publics.

Question 26

Concernant les décisions relatives au nom et au prénom et celles du divorce ?

Answer 26

Elles sont rendues publiquement.

Question 27

Et en matière de fonctionnement de liquidation, de partage des RM et en matière d’indivision de pacsé ou concubins?

Answer 27

Les débats sont publics —> c’est une exception à la règle –> Sauf, s’il doit résulter de la publicité des débats une atteinte à l’intimité de la vie privée ou si toutes les parties le demande voire s’il survient des désordres de nature à troubler la sérénité de la justice.

Question 28

Et pour finir, concernant les actions sur la filiation?

Answer 28

Elles sont également soumises à une audience en Chambre du Conseil MAIS le jugement est prononcé publiquement.

Question 29

Quand sont mises en place des mesures provisoires?

Answer 29

Une exécution provisoire est prévu par la loi à chaque fois où sont en cause : des mesures portant :

• sur l’exercice de l’autorité parentale.
• sur la pension alimentaire entre époux.
• sur une pension alimentaire entre ascendant et descendant dans le cadre d’une obligation alimentaire.
• sur une contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant qu’on appelle pension alimentaire.
• sur une contribution aux charges du mariage entre époux.

Question 30

Les mesures provisoires dans les procédures de divorce sont toujours assorties …

Answer 30

D’exécutions provisoires.
* Inversement –> à chaque fois que les mesures concernées sont non visées par l’article —> elles ne sont pas à exécution provisoire.
Exemple: toutes les décisions relatives au divorce + le nom + l’autorité parentale.

Question 31

Que peut-on dire au niveau de l’Ordonnance de protection des victimes de violence?

Answer 31

Le JAF dans le cadre d’une procédure d’urgence : - peut prendre des décisions assorties d’exécution provisoires sauf si le Juge en décide autrement.

Question 32

A-t-on la possibilité de demander la suspension en vertu de l’article 524 du Code Civil d’une exécution provisoire de droit ou facultative en matière familiale?

Answer 32

OUI.
Quand l’exécution provisoire a été ordonnée :
* elle peut être suspendue en cas d’Appel par le Premier Président statuant en référé s’il y a violation manifeste du principe du contradictoire ou de l’article 12 (violation d’une règle de droit)
* Et aussi quand elle risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives –> là le Premier Président en Référé suspend l’exécution provisoire dans l’attente de la décision rendue par la Cour d’appel.

Question 33

Quelle est le principe en matière de qualité pour agir dans une procédure de divorce?

Answer 33

L’action en divorce appartient exclusivement aux époux.

!!! Les héritiers ne peuvent pas exercer l’action à leur place.

Question 34

Quelles sont les possibilités offertes aux mineurs dans des procédures de divorce?

Answer 34

Ils peuvent à la demande du Juge ou à sa propre demande, être entendu dans toutes procédures le concernant.

Question 35

Est-ce qu’une tierce opposition est recevable ?

Answer 35

Selon l’arrêt du 17 mai 1938, la jurisprudence interdit la tierce opposition.
!!! SAUF si la tierce opposition porte sur les conséquences du divorce.
* Exemple= ce qui serait prévu au titre de la prestation compensatoire.

Question 36

Quels sont les divorces fermés aux époux placés sous un régime de protection?

Answer 36

Le divorce par consentement mutuel ET le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage.

Question 37

Quelle est THE condition nécessaire liée à la capacité pour faire une action en divorce? Que peut-on dire sur le majeur protégé?

Answer 37

Il ne faut pas une altération du discernement (article 249-1 du Code civil).

• Un majeur protégé ne peut pas acquiescer un jugement en divorce NI se désister d’un appel sans l’accord du Juge des Tutelles.

Question 38

Que se passe-t-il en règle générale si le majeur est en TUTELLE?

Answer 38

° Si la tutelle est confiée au conjoint de la personne protégée = il faudra la nomination d’un Tuteur Ad hoc.
° Si le majeur en tutelle est le demandeur à l’action en divorce = la demande en divorce ne peut être présentée que par le Tuteur avec l’autorisation du Conseil de Famille ou l’autorisation du Juge des Tutelles + elle n’est possible qu’avec avis médical et audition des intéressés par le juge.

° Si le majeur en tutelle est le défendeur dans l’action en divorce = le demandeur exerce l’action en divorce contre le tuteur ET le tuteur n’a pas à obtenir une autorisation du Conseil de Famille ni d’avis médical car il n’est pas sous le régime de protection.

Question 39

Que se passe-t-il en règle générale si le majeur est en CURATELLE?

Answer 39

° Si le curateur est le conjoint de la personne en curatelle : il faudra la nomination d’un curateur Ad hoc.
° Si le majeur en curatelle est le demandeur = il exerce LUI-MÊME l’action en divorce mais il a besoin de l’assistance de son Curateur.
° Si le majeur en curatelle est le défendeur = il se défend LUI-MÊME MAIS avec l’assistance de son curateur.

• Dans tous les cas, quand il y a une curatelle = tous les actes de procédures doivent être signifiés au majeur protégé et à son curateur (arrêt Cour de Cassation 1ère chambre civile 17 décembre 1981) –> sous peine de nullité.

° Le majeur sous sauvegarde de justice, qu’il soit demandeur ou défendeur = la demande en divorce ne peut être examiné qu’après l’organisation de la tutelle ou de la curatelle mais il n’est pas interdit au Juge de statuer sur des mesures provisoires prises pendant l’audience de conciliation.

Question 40

1ER TYPE DE DIVORCE : le Divorce par Consentement Mutuel // Quelles sont ses caractéristiques générales?

Answer 40

• On parle de divorce sur requête conjointe.
• Les époux sont d’accord sur le principe du divorce ET sur le règlement de l’ensemble des conséquences du divorce.
• On relève de la procédure gracieuse.

Question 41

1ER TYPE DE DIVORCE : le Divorce par Consentement Mutuel // Quelles sont les conditions qui lui sont rattachées?

Answer 41

• Il faut :
• un consentement ( le consentement est suffisant on ne recherche pas les causes du divorce).
• Elle est secrète.
• Il suffit que les époux s’entendent sur le divorce.
• Il faut que le consentement repose sur un consentement LIBRE et RÉEL. Cette procédure de divorce par consentement mutuel est SOUVENT en pratique précédé en une phase non judiciaire.

Question 42

1ER TYPE DE DIVORCE : le Divorce par Consentement Mutuel // En quoi consiste sa phase pré-judiciaire?

Answer 42

Principe = Les gens vont vivre séparément et mettre en place des accords de leur vie séparée.

• Une convention de séparation amiable va être faite : ce n’est NON PAS UNE OBLIGATION PROCÉDURALE MAIS un moyen de définir des modalités d’organisation de la séparation
• Elle présente un avantage qui est celui de sceller un accord immédiat entre les époux alors qu’il n’est pas encore possible de déposer une requête en divorce
• cela permet une expérimentation de certaines pratiques de la résidence alternée par exemple (pendant 4, 5, 6 mois on voit comment sont les enfants et si ça va on garde)
• !!! L’INCONVÉNIENT : c’est qu’elle prend la forme juridique d’un acte sous seing privé et pas d’homologation du juge, pas de forme particulière.

Question 43

1ER TYPE DE DIVORCE : le Divorce par Consentement Mutuel // Phase judiciaire : quelles sont ses étapes?

Answer 43

1. La requête en divorce
2. L’examen par le Juge
3. Voies de recours
4. L’après divorce

Question 44

1ER TYPE DE DIVORCE : le Divorce par Consentement Mutuel // En quoi consiste la requête en divorce?

Answer 44

• C’est une requête unique des époux.
• C’est une demande qui est forcément présentée par l’intermédiaire d’un avocat. MAIS cet avocat peut être un avocat UNIQUE des deux époux = c’est le seul cas entre tous les divorces qui prévoit ça.
• Un certain nombre de mentions sont prévues à peine d’irrecevabilité —> noms+ prénoms+ professions+ résidence+ nationalité+ date du mariage etc…
• On trouve les éléments relatifs aux caisses d’assurance maladie+ indication de la juridiction compétente + le nom des avocats qui va les représenter ou qu’ils ont choisi d’un commun accord.
• Requête = DOIT ÊTRE signée par les époux ET les avocats pour être recevable.

Question 45

1ER TYPE DE DIVORCE : le Divorce par Consentement Mutuel // Qu’il y-a-t-il au delà de cette requête en divorce?

Answer 45

• Il y a une annexe = nommée “la convention de divorce”.
• Cette convention est prescrite à peine d’irrecevabilité de la requête + elle doit comprendre tous les éléments qui permettent de régler de manière complète les effets du divorce.
• Elle doit également inclure un état liquidatif du RM + cet état liquidatif prendra la forme d’un acte authentique et notarié quand la liquidation portera sur des biens soumis à la PUBLICITE FONCIÈRE.
• ET Les époux qui vont être propriétaire d’une maison en communauté vont passer par un ACTE NOTARIÉ attributaire du bien.
• S’il n’y a PAS lieu à liquidation, cette convention doit être portée dans la Convention de divorce. C’est le cas par exemple : d’époux mariés sous la séparation de bien.

Question 46

1ER TYPE DE DIVORCE : le Divorce par Consentement Mutuel // Quelles sont les conditions rattachées à cette Convention en Divorce?

Answer 46

Elle doit être datée ET signée par les époux et avocats à peine d’irrecevabilité.

• C’est sur cette convention que le contrôle du juge va porter.
• Elle est remise au greffe, l’avocat dépose la requête et la convention.
• La remise au greffe vaut saisine du JAF.
• Il restera aux époux d’être convoqués par le JAF par une LETTRE SIMPLE 15 JOURS AVANT L’AUDIENCE.
• Eléments de fonds = il faut annoter l’état civil des demandeurs + la mention du mariage+ le régime autre que le régime légaletc. Et les époux vont expliquer comment il souhaite mettre fin à leur mariage.

Question 47

1ER TYPE DE DIVORCE : le Divorce par Consentement Mutuel // Comment va débuter l’examen par le Juge?

Answer 47

• Commence par une comparution des parties

—> les parties doivent comparaitre EN PERSONNE ET cette comparution est INDISPENSABLE pour que le Juge exerce son contrôle de la réalité du consentement et de la réalité de l’époux de s’engager dans cette procédure de divorce.

PUIS : le Juge = va vérifier la recevabilité de la requête ET s’assurer que le consentement est libre & éclairé. En effet, le Juge doit attirer l’attention des époux sur l’importance des engagements pris par eux notamment à l’égard des enfants.

Question 48

1ER TYPE DE DIVORCE : le Divorce par Consentement Mutuel // Comment va s’achever l’examen par le Juge?

Answer 48

Le Juge va vérifier que la convention est conforme aux intérêts des enfants et des époux:

• Quand il y a homologation de la Convention = donc quand le Juge a acquis la conviction que la volonté des époux —> est réelle + leur consentement est —> libre & éclairé ET que la convention préserve l’intérêt des enfants et des époux.
• Il va rendre sur le champ un jugement (article 1099 du Code Civil). DONC les époux rentrent mariés et sortent divorcés.
• Cette homologation peut être précédée de suppression ou de modification= au jour de l’audience, avec l’accord des parties et en présence des avocats —> le Juge peut faire modifier ou supprimer les clauses de la Convention qui paraissent contraire aux intérêts des enfants ou des époux + si ces suppressions ou modifications sont acceptées = il rend sur le champ le jugement de divorce (article 1094 al 3 CPC).
• Le refus d’homologation= le Juge constate que la Convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l’un des époux (article 1100 CPC) —> exemple : un Juge a qui serait soumis une Convention dans laquelle il ne serait pas prévu une pension alimentaire prévue alors que le père ou la mère est dans la parfaite capacité d’ne payer une.
• Le Juge peut rendre une ordonnance qui est une ordonnance d’ajournement = décision rendue sur le champ qui va préciser les conditions ou les garanties auquel serait subordonnée l’homologation de la nouvelle Convention. Cette ordonnance d’ajournement va conduire à la présentation d’une nouvelle Convention dans un DÉLAI MAXIMUM DE 6 MOIS QUI EST SUSPENDU EN CAS D’APPEL DE L’ORDONNANCE DE REFUS D’HOMOLOGATION.
• En cas de refus d’homologation = le Juge en attendant cette nouvelle Convention, peut —> homologuer des mesures provisoires sur lesquels les parties se mettent d’accord sous réserve que ces mesures soient conformes à l’intérêt du ou des enfants.
• Cette nouvelle Convention qui doit être présentée dans un délai DE 6 MOIS.
• Si aucune nouvelle convention n’est présentée = les époux ne veulent pas changer et ne veulent rien modifier —> alors le juge constate d’office la caducité de la demande en divorce (article 1101 CPC)
• Si les époux présentent une nouvelle Convention dans LE DÉLAI DE 6 MOIS qui tient compte de la préconisation qu’avait fait le juge initialement = le Juge homologuera la Convention de Divorce et le prononcera sur le champ.
• Si Convention est présenté mais les époux n’ont pas tenu compte de la préconisation du juge, il refusera l’homologation et rendra une Ordonnance constatant la caducité de la demande en Divorce comme s’ils n’avaient pas présentés une nouvelle convention.

!!! : On ne peut pas avoir un second ajournement.

Question 49

1ER TYPE DE DIVORCE : le Divorce par Consentement Mutuel // Quelles sont ses voies de recours?

Answer 49

!!! : PAS D’APPEL POSSIBLE QUAND LE PRONONCÉ DU DIVORCE A HOMOLOGUÉ LA CONVENTION PUISQU’IL N’Y A PAS GRIEF.

• Un pourvoi en Cassation peut être formé à l’encontre du jugement de divorce, dans un délai de 15 jours, à compte de la décision (article 1103 du CPC).
• Le délai de pourvoi en cassation : comme le pourvoi lui-même suspendent l’exécution de la décision SAUF SUR les dispositions de la convention qui concernent les pensions + la contribution à l’entretien et éducation de l’enfant et l’exercice de l’autorité parentale.
• SI ON A UNE DÉCISION AVEC ORDONNANCE D’AJOURNEMENT ELLE FAIT GRIEF AUX ÉPOUX QUI SE VOIENT OPPOSER UN REFUS D’HOMOLOGATION : !!!! : l’appel est alors POSSIBLE dans un DÉLAI DE 15 JOURS À COMPTER DE LA DATE DE LA DÉCISION ET l’arrêt sera susceptible d’un pourvoi en Cassation, MAIS DANS UN DÉLAI DE 2 MOIS car la procédure a changé de nature, elle est devenue CONTENTIEUSE.
• SI ON A UN REJET PURE ET SIMPLE DE LA DEMANDE (initial ou dès présentation d’une nouvelle Convention) : l’Appel est possible dans le même DÉLAI DE 15 JOURS à partir de la décision ET l’arrêt rendu en Appel = susceptible d’un Pourvoi de Cassation avec délai de procédure contentieuse (2mois).

Question 50

1ER TYPE DE DIVORCE : le Divorce par Consentement Mutuel // Que peut-on dire sur l’après-divorce?

Answer 50

Que c’est exceptionnel car le principe est L’INTANGIBILITÉ DE LA CONVENTION.

L’INTANGIBILITÉ DE LA CONVENTION :- Impossible de dissocier la Convention de divorce du prononcé de divorce lui-même.

• Conséquences = irrecevabilité des actions en nullité PUISQUE l’homologation purge l’acte de tous vices : cela s’applique pour nullités relatives ET absolues.
• Irrecevabilité de l’action en complément de part = (qui remplace ancienne action de récision pour lésion). Elle ne sera plus possible dès lors qu’il y a eu homologation par le juge.
• Un recours en interprétation reste possible, mais il ne doit pas conduire à une dénaturation de la convention. Cela est possible quand il y a des termes imprécis ou ambigus dans la Convention.
• Effectivité des clauses de la convention : elles doivent toutes être exécutées. Les déclarations des époux constituent la loi des parties, donc elles doivent être tenus pour définitivement acquises et recevoir application.
• Exemple : Cass, février 1986 = un époux reconnait que la soulte qui devait lui revenir a déjà été payée. Il ne pourra plus par la suite revendiquer paiement de la soulte.

Question 51

1ER TYPE DE DIVORCE : le Divorce par Consentement Mutuel //Quelles sont les limites liées au principe d’intangibilité?

Answer 51

• On peut d’abord avoir la remise en cause de la convention dans un certain nombre de cas :
• recours en révision : La Cour de Cassation a décidé que le principe de l’intangibilité n’empêche pas un recours en révision, souvent quand on découvre une fraude après coup. Délai de 2 mois après découverte de la fraude. Ce recours est possible à condition qu’il ne porte pas sur le prononcé du divorce. On ne trouve pas de décision depuis la nouvelle législation du 26 mai 2004.
• omission d’un bien ou d’une dette : c’est la situation où un bien au sujet du partage et de la liquidation a été omis dans la convention. Un époux demeure recevable à présenter une demande ultérieurement pour obtenir le partage de ce qui a été omis, qu’il s’agisse d’un élément d’actif ou passif. Admis depuis Cass, civ 1ère, 6 mars 2001 ou Cass, 30 septembre 2009.
• révision de la prestation compensatoire : elle peut être modifiée par ex d’un commun accord quand les époux soumettent au juge une nouvelle convention de divorce. La convention peut aussi être modifiée quand les critères décrits dans la loi sont modifiés (changements situation des époux), notamment quand la PC est sous forme de rente viagère.
• révisabilité de principe des mesures concernant les enfants : les mesures sont toujours révisables, quand il y a des faits nouveaux.

Cette convention peut aussi être remise en cause par LES TIERS, mais de manière très restrictive :

• tierce opposition : les créanciers d’un des époux vont faire déclarer que la convention leur est inopposable. Cette action doit être exercée dans l’année qui suit la publicité du divorce à l’année civile. Passé ce délai, la convention est inopposable aux créanciers et ne peuvent plus être remises en cause.
• action paulienne : elle est exclue en matière de divorce mutuel. Cass, 2ème civ, mai 1999 et Cass 1ère civ, 23 novembre 2011. Et ce, même s’il y a un aspect frauduleux car le seul recours est celui des créanciers. (hypothèse des enfants d’un 1er lit qui ont été déshérités du patrimoine de leur père).

Question 52

(LES DIVORCES CONTENTIEUX) Quels sont-ils?

Answer 52

• le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage.
• le divorce pour altération définitive du lien conjugal.
• le divorce pour faute.

Question 53

(LES DIVORCES CONTENTIEUX) Quelles sont les dispositions procédurales communes?

Answer 53

• Tronc commun procédural de la requête initiale à l’assignation en divorce –> en passant par la tentative de conciliation.
• Dans ces divorces contentieux, l’aspect gracieux EST PAS TOTALEMENT ABSENT car la loi est truffée d’incitations faites aux époux de recourir à des accords.

JURISPRUDENCE : La Cour de Cassation a jugé dans un arrêt du 15 Décembre 2010 que le droit à un juge impartial ne s’oppose pas à ce que le juge conciliateur qui rend l’ordonnance de non-conciliation siège en Appel sur le Divorce, car les Juges d’Appel se prononcent sur le divorce + sur ses conséquences donc ils n’apprécient pas les mêmes faits ni les mêmes demandes que ceux qui sont soumis aux JAF lors de la procédure de conciliation.

Question 54

(LES DIVORCES CONTENTIEUX) Comment se déroule la phase de conciliation?

Answer 54

Elle débute par une requête initiale.

• –> qui a comme 1ère caractéristique de : reposer sur une REPRÉSENTATION PAR AVOCAT (cette représentation n’est imposée QU’À l’époux demandeur et cela TANT QUE l’Instance en divorce n’a pas été introduite).
• Le DÉFENDEUR peut se présenter SEUL à l’audience de conciliation.
• On trouve la RÈGLE DE LA NEUTRALITÉ DE LA REQUÊTE = la cause de divorce ne doit pas apparaitre dans la requête initiale, il ne faut PAS indiquer les motifs du divorce car —> on souhaite éviter qu’un époux reçoive une requête avec une véritable réquisitoire contre lui car cela ne va pas apaiser cela. («Tu qui tue»).

Question 55

(LES DIVORCES CONTENTIEUX) Que va-t-on retrouver dans la requête?

Answer 55

On va trouver mention des demandes AVEC un exposé sommaire de leurs motifs.
- !!!! Les motifs de la demande ≠ motifs du divorce —> Cela permet de favoriser le principe du contradictoire ET cela permet au défendeur de savoir ce que souhaite le demandeur et pourquoi.

!!!! La requête en divorce sera différente de la requête conjointe : elle est unilatérale. On y retrouve :
° des éléments d’identification
° la demande en divorce et les motifs.
° Cette requête est datée et signée par l’avocat.
° la tentative de conciliation = La requête qui a été présentée est déposée au greffe qui convoque les parties —> !!!!! l’objet n’est PAS de réconcilier les époux (conciliation ≠ réconciliation).
Cette tentative SERT À inciter les époux à trouver des accords. Le juge a pour mission expresse de «tenter de concilier les parties, sur le principe du divorce et sur ses conséquences» —> Il va leur dire à l’audience que ce serait bien qu’ils trouvent un accord sur les enfants, sur leurs biens etc…

!!!! Cette conciliation est obligatoire, avant d’engager la seconde phase de la procédure qui est l’assignation.
+ le juge, au cours d’instance peut tenter une nouvelle conciliation, mais cela n’existe pas en pratique car le juge n’a pas le temps —> cette tentative se déroule à l’issue d’une Convocation des époux qui se fait par lettre recommandée, à l’époux défendeur.
!!!! A peine de nullité = elle doit être adressée 15 jours avant l’audience. Dans cette convocation = il est mentionné que le défendeur a le droit de se présenter en personne ET il peut se présenter seul ou assister d’un avocat —> On lui dit notamment que pour accepter le principe de la rupture du mariage, il devra être obligatoirement assisté d’un avocat. Le demandeur est quant à lui informé par son avocat.
- Si le défendeur ne se présente pas à l’audience de conciliation :
° si il a pu justifier de son absence = il peut alors y avoir un report, ou une commission rogatoire (le juge va mandater un autre juge de procéder à l’audition du défendeur).
° si le défendeur n’a aucun motif + ne s’est pas manifester = l’audience a lieu sans lui. Si le défendeur comparait, il y a un entretien des époux avec le juge. Avant même que ces entretiens commencent, le juge indique que : «tout ce qui sera dit ou écrit pendant la tentative de conciliation ne pourra être invoqué à l’encontre ou au bénéfice d’un époux ou d’un tiers dans la suite de la procédure de divorce» (ne pas avoir peur de dire les choses).
- Le Juge s’entretient ensuite avec chacun.
- Puis le juge réunit enfin les époux ensemble et leurs avocats —> il va alors régler les éventuels incidents de compétence.
- Si une compétence territoriale est soulevée, le Juge va d’abord statuer sur cette compétence. Il va aussi examiner la recevabilité de la requête (respect du contradictoire) + il examine la question de la régularité Internationale du divorce / des questions de litispendance.

Question 56

(LES DIVORCES CONTENTIEUX) Quelles sont les 2 issues de la tentative de conciliation ?

Answer 56

• 1. ON FAIT UNE nouvelle tentative de conciliation = si les époux font transparaitre devant le Juge qu’ils ne sont pas sûrs de divorcer ou qu’ils veulent se laisser un temps d’expérimenter certaines mesures provisoires —> le Juge peut alors suspendre la procédure pour une durée de 6 mois maximum, en fixant la date d’une nouvelle audience de conciliation.
• 2. rendu d’une Ordonnance de non-conciliation : dans cette Ordonnance = on va fixer des mesures provisoires. Elles sont celles qui vont s’appliquer pendant le temps de la procédure de divorce + juge donne l’autorisation d’introduire l’instance en divorce + indique aux époux qu’ils devront présenter un projet de règlement des effets de divorce.

!!!!!!!! : Cette ordonnance est susceptible d’appel, dans un délai 15 jours, à compter de la signification. Appel n’est possible QUE sur la compétence et sur les mesures provisoires. La procédure devant la Cour d’Appel est une procédure écrite AVEC recours obligatoire, même pour le défendeur initial et les deux époux doivent être représentés par un avocat.

Question 57

(LES DIVORCES CONTENTIEUX) Phase contentieuse : le déroulé de l’introduction d’instance?

Answer 57

DÉLAI pour introduire l’instance :
° Dans les 3 premiers mois de l’Ordonnance de Non Conciliation = SEUL l’époux ayant INTRODUIT la requête initiale peut assigner en divorce.

° Passé ce délai –> les DEUX époux peuvent assigner.

!!!! –> Si aucun époux a introduit l’époux dans les 30 MOIS DE L’ORDONNANCE DE NON CONCILIATION : TOUTES les dispositions de l’Ordonnance deviennent caduques dont l’autorisation d’introduire l’instance.

Question 58

(LES DIVORCES CONTENTIEUX) Phase contentieuse : que peut-on dire sur l’acte introductif d’instance en lui-même?

Answer 58

° Sa forme va renvoyer aux règles de la procédure contentieuse.

° L’instance est formée : elle est donc instruite et jugée comme en matière contentieuse ET on APPLIQUE les règles qui relèvent du TGI.

Question 59

(LES DIVORCES CONTENTIEUX) Phase contentieuse : quel est le mode introductif d’instance applicable et quelles sont ses caractéristiques?

Answer 59

PRINCIPE : C’est l’assignation.

° On peut également avoir recours par la requête conjointe introductif d’instance. On fait ici du choix des 3 cas de divorce.
!!!! exception : si les époux ont accepté lors de l’Ordonnance de Non Conciliation le principe de la rupture du mariage : dans ce cas, l’acte introductif d’instance NE PEUT ÊTRE engagé QUE sur ce fondement.

° Quand on fait le choix du cas de divorce = celui-ci ne peut porter que sur un cas de divorce, sans possibilité de demande subsidiaire.

+++ Doit figurer à peine d’irrecevabilité une proposition de —> règlement des intérêts patrimoniaux et pécuniaires des époux. L’objectif est de donner des infos sur la façon dont se liquidera le régime par la suite. Cela peut être un simple descriptif sommaire des époux, avec tout de même indications des intentions du demandeur sur la liquidation des biens de la communauté + cette proposition ne constitue pas une prétention au sens de l’article 4 du CPC.
° !!! Le Juge n’a pas à statuer les intentions du demandeur, ni sur les moyens que la partie adverse peut exposer.

° ET pour éviter toute manoeuvre dilatoire = il a été prévu que —> l’exception d’irrecevabilité doit être invoquée avant toute défense au fond et dans la mesure où elle n’est pas d’Ordre Public, le juge ne peut la soulever d’office.

Question 60

(LES DIVORCES CONTENTIEUX) Phase contentieuse : en quoi consiste la fin de non recevoir?

Answer 60

PRINCIPE = C’est un moyen qui «tend à faire déclarer irrecevable l’adversaire en sa demande, sans examen au fond, pour défaut du du droit d’agir tel défaut de qualité, défaut d’intérêt…»

• En jurisprudence ces fins de non recevoir peuvent être soulevées en tout état de cause.
• Si une partie se prêtait au jeu de soulever tardivement la fin de non recevoir elle : s’exposerait à des devoirs de payer des dommages et intérêts.

++++ La fin de non recevoir = peut être soulevée d’office par le Juge.

• Deuxième illustration = cas de la réconciliation des époux, CELLE-CI SERA UNE FIN DE NON RECEVOIR AU DIVORCE qui sera alors soulevée d’office par le Juge.
• Autre illustration = le décès d’un époux —> ce décès va rendre cette procédure de Divorce caduque, il n’y a pas de transmission de l’action en divorce.

Question 61

(LES DIVORCES CONTENTIEUX) Phase contentieuse : en quoi consiste les demandes reconventionnelles ?

Answer 61

CARACTÉRISTIQUE = est de se greffer sur une demande principale, le défendeur va devenir à son tour demandeur.
- C’est L’ÉPOUX DÉFENDEUR à la demande principale qui va former à son tour une demande en divorce. ET elle est possible à tout moment de la procédure tant qu’une décision de divorce n’est pas passé en force de chose jugée.

• Cette demande reconventionnelle = se forme par voie de conclusion + son objet —> choisir un cas de divorce.

*** RÉGIME de cette demande reconventionnelle = essentiellement l’application du Droit Commun de la procédure civile, le défendeur est toujours libre de former ou non une demande reconventionnelle, ou la former à titre subsidiaire dans le cas où il serait fait droit à la demande principale.

** RECEVABILITÉ de la demande reconventionnelle = subordonnée à la recevabilité de la demande principale (elles sont indivisibles l’une de l’autre).

• Ordre d’examen des demandes = la demande reconventionnelle est tranchée par le Juge en même temps que la demande principale et cela dans le cas d’une instance unique. Mais il ne lui est pas interdit de sursoir à statuer sur l’une ou l’autre des demandes si la situation en justifie.
• Cas particulier = cas de demandes qui sont présentées concurremment sur le fondement de l’altération du lien conjugal et de la faute, OÙ le Juge examine EN PREMIER la demande pour faute, peu importe qu’elle soit effectuée à titre principale ou reconventionnelle. Ce n’est QUE s’il rejette la demande pour faute qu’il examine la demande pour altération du lien conjugal.

Question 62

(LES DIVORCES CONTENTIEUX) Phase contentieuse : en quoi consiste le prononcé du divorce?

Answer 62

PRINCIPE = jugement rendu qui est prononcé par la JAF est prononcé publiquement.
- on peut avoir un refus de divorce —> car les conditions d’application de la loi ne seraient pas remplies.
+++ le Juge PEUT organiser judiciairement la séparation de fait en statuant sur la résidence de la famille & sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale & sur la contribution aux charges du mariage.

• Jugement est susceptible de VOIES DE RECOURS :
  ° Appel = 1 mois à compter de la signification du jugement, l’Appel est aussi suspensif à l’encontre d’un jugement de divorce sauf pour les mesures accessoires au divorce —> pour lesquelles le Juge a pu ordonner une exécution provisoire + l’exécution provisoire = attachée à toutes les dispositions relatives à l’exercice de l’autorité parentale + l’entretien etc…
  ° Pourvoi en Cassation = délai est de 2 mois à compter de la signification de l’arrêt, mais —> délai de pourvoi suspend l’exécution de la décision + le pourvoi lui-même a le même effet suspensif. + Effet suspensif du pourvoi en cassation = ne s’applique toutefois pas aux dispositions de l’arrêt des pensions etc…
  ° Tierce opposition = un créancier ne peut pas former tierce opposition à l’encontre d’un jugement qui prononce un divorce —> mais aucune disposition légale lui interdit d’exercer cette voie de recours au niveau des conséquences du divorce.

Question 63

(LES DIVORCES CONTENTIEUX) Phase contentieuse : Quels sont les divers mécanismes procéduraux de nature à favoriser l’accord entre époux?

Answer 63

Les “systèmes de passerelle” ET de “modification unilatérale du fondement de la demande”.

Question 64

(LES DIVORCES CONTENTIEUX) Phase contentieuse : qu’est-ce que le système de passerelle?

Answer 64

La loi a multiplié les 4 passerelles, on en a deux principales :

• la première passerelle = est celle des “procédures contentieuses vers le divorce par consentement mutuel”
• –> permettant aux époux et cela À TOUT MOMENT de la procédure quelque soit le fondement initial de la demande en divorce de : demander au juge de constater leurs accords pour voir leur divorce prononcé par consentement mutuel (en lui présentant une convention réglant les conséquences du divorce).
• Deuxième passerelle = celle qui est au sein des procédures contentieuse : vers “le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage”.
• —> On va du «très contentieux au gracieux». A tout moment de la procédure, lorsque le fondement initial de la demande est soit la faute soit l’altération définitive du lien conjugal : les époux peuvent demander au juge de constater leur accord pour voir prononcé leur divorce sous acceptation du principe de la rupture du mariage.

° !!!!!!! On a une PASSERELLE INTERDITE= lorsque la demande est formée au départ sur le terrain du consentement mutuel —> on ne peut JAMAIS y substituer un autre fondement + les époux ne peuvent PAS passer “d’un divorce gracieux à un divorce contentieux”.

Question 65

(LES DIVORCES CONTENTIEUX) Phase contentieuse : qu’est-ce que le système de modification unilatérale du fondement de la demande?

Answer 65

EN PRINCIPE : on ne peut pas modifier le fondement de la demande CAR l’article 247-2 du Code Civil l’interdit en vertu d’un besoin de sécurité juridique.
—> ET on ne peut PAS non faire de demandes subsidiaire (divorce pour faute et si cela ne marche pas un divorce accepté) SAUF lorsque l’instance en divorce a été introduite pour altération définitive du lien conjugal (séparation de plus de 2 ans).

• Si le défendeur forme là une “demande reconventionnelle en divorce pour faute”, le Juge doit EXAMINER EN PREMIER cette demande en divorce pour faute. ET on autorise le demandeur principal à modifier le fondement de sa demande en divorce en invoquant à son tour les fautes du conjoint.
• L’IDÉE*** du législateur est de favoriser les accords = car celui qui a choisit d’assigner en divorce pour altération du lien conjugal a choisit en raison du temps conjugal rompu donc à tendance pacifique + si on veut donner les chances à cette demande là, on doit donner à celui qui s’expose à cette demande là la possibilité de changer si son conjoint a agit en étant en faute.

Question 66

2EME TYPE DE DIVORCE : LE DIVORCE POUR ACCEPTATION DU PRINCIPE DE LA RUPTURE DU MARIAGE // Comment procède-t-on lors de la phase de conciliation?

Answer 66

• Les époux sont là tous les deux d’accord pour divorcer et c’est au sujet des conséquences de leur divorce qu’ils sont en désaccord.
• CONDITIONS =
• il faut une acceptation du principe de la rupture du mariage OR la cause et les faits restent MUET. Ce qui compte c’est le consentement des époux. ET les époux doivent TOUS LES DEUX accepter le principe de la rupture du mariage CAR le Juge ne prononce le divorce que s’il a la conviction que chacun des époux a librement donné son accord.
  !!!! ATTENTION : ce consentement est irrétractable, et MÊME par la voie de l’Appel + quand un époux va signer un procès verbal ou une déclaration = on mentionne à l’intérieur que le consentement ne peut être rétracté. C’est parce que le consentement a une portée particulier que cette procédure de divorce ne peut être choisie que les deux parties sont chacune assistées d’un avocat.
• DÉROULEMENT -
• on retrouve une phase de conciliation.
• Spécificité : les époux peuvent dès le stade de l’audience de conciliation OPTER POUR CE CAS DE DIVORCE.
• –> Cette acceptation suppose qu’à l’audience de conciliation chacun des époux soient assistés d’un avocat ET l’acceptation = est constatée dans un PROCÈS VERBAL dressé par le Juge ET signé par les époux ET leur avocats respectifs. Le Procès Verbal sera alors annexé à l’Ordonnance de Non Conciliation.

Question 67

2EME TYPE DE DIVORCE : LE DIVORCE POUR ACCEPTATION DU PRINCIPE DE LA RUPTURE DU MARIAGE // Comment procède-t-on lors de la phase contentieuse?

Answer 67

PRINCIPE : dans la phase postérieure à la conciliation = les époux qui n’auraient pas accepté le principe de rupture du mariage devant le Juge peuvent encore accepter le divorce accepté.

** MODALITÉS de cette acceptation = elles vont varier selon le moment auquel elle va être donnée (on peut avoir une acceptation des époux qui intervient entre l’audience de conciliation et l’acte introductif d’instance. Là l’accord des époux est recueilli par une déclaration faite par chaque époux dans un écrit signé de sa main par lequel —> il déclare accepter le principe de la rupture du mariage et cette déclaration doit mentionner à peine de nullité que cette déclaration n’est pas susceptible de rétractation.

• !!! Ce sont ces déclarations qui seront annexées à l’acte introductif d’instance.
• L’acceptation = peut également être donnée après l’introduction de l’instance (là les époux mettent en place la passerelle en signant une déclaration d’acceptation en demandant au juge de constater leur accord pour pouvoir prononcer le divorce sur le fondement du divorce accepté).
• Dans ce cas = la demande est formulée par voie de conclusions concordantes en ce sens qu’elles vont être en phase et demander toute deux au juge de prononcer le divorce pour acceptation de la rupture du mariage.

Question 68

2EME TYPE DE DIVORCE : LE DIVORCE POUR ACCEPTATION DU PRINCIPE DE LA RUPTURE DU MARIAGE // Quels sont les deux différends cas à distinguer lors de l’introduction de l’instance ?

Answer 68

• Plusieurs cas à distinguer :
  ° !!!! On a en premier lieu l’acceptation donnée à l’audience de conciliation = dans ce cas les époux sont obligés d’introduire l’instance sur le fondement de l’article 233 du Code Civil + saisissent le Juge soit par assignation mais aussi par requête conjointe vu qu’ils sont tous les deux d’accord pour divorcer : ET si l’acceptation est donnée dans une déclaration signée entre l’audience de conciliation et l’acte introductif d’instance.

Le mode introductif d’instance est : la requête conjointe des parties puisque les deux époux vont annexer à leur introductif d’instance les deux déclarations ayant été faites.

• !!! Autre cas = hypothèse d’une acceptation donnée en cours d’Instance —> là la forme que revêt la demande tendant à faire accepter le divorce = faite par voie de conclusion concordante des parties auquel sera annexé les deux déclaration d’acceptation.

Question 69

2EME TYPE DE DIVORCE : LE DIVORCE POUR ACCEPTATION DU PRINCIPE DE LA RUPTURE DU MARIAGE // Qu’en est-il du prononcé du Divorce?

Answer 69

• Prononcé du divorce :

Le JAF prononce le divorce sans autre motif que l’acceptation des époux.

° C’est posé la question de savoir quelle était la portée d’un Appel à l’encontre du jugement ET la Cour de Cassation a jugé dans un Arrêt du 9 Juin 2008 que n’empêche pas un appel général.
MAIS AUSSI QUE la décision n’acquiert force de chose jugée qu’après épuisement de toutes les voies de recours DE PLUS il est TOUJOURS POSSIBLE de passer par un divorce par consentement mutuel en présentant au Juge une convention réglant les effets.

Question 70

3EME TYPE DE DIVORCE : LE DIVORCE POUR ALTÉRATION DU LIEN CONJUGAL // Par quoi cela commence-t-il?

Answer 70

Ici, tout commence par la séparation du couple. On entend par là : une séparation de PLUS DE 2 ANS.

Question 71

3EME TYPE DE DIVORCE : LE DIVORCE POUR ALTÉRATION DU LIEN CONJUGAL // Quelles sont les conditions pour pouvoir opter pour se type de divorce là?

Answer 71

• Première condition = IL FAUT une cessation de la communauté de vie (les époux doivent vivre séparés depuis 2 ans pour qu’il y ait cette condition remplie, lors de l’acte introductif d’instance)
• –> cela renvoie à l’absence de cohabitation, sans qu’on ai à distinguer l’origine de la séparation il faut la prouver, mais elle doit correspondre à une réalité matérielle et psychologique ET c’est au demandeur de prouver la séparation de plus de 2 ans.

DE PLUS tous les moyens de preuves sont possibles MAIS la preuve INCOMBE AU DEMANDEUR.

DÉLAI = C’est 2 ans AU JOUR DE L’ACTE INTRODUCTIF D’INSTANCE et non au jour où la requête initiale est posée.

!!!! CE DÉLAI EST UN DÉLAI PRÉFIXE donc —> il ne peut pas être suspendu ou raccourci.
- OR**, en cas de reprise de la vie commune, il est interrompu et si les époux se séparent à nouveau les deux ans repartent à nouveau.

Question 72

3EME TYPE DE DIVORCE : LE DIVORCE POUR ALTÉRATION DU LIEN CONJUGAL // Nommez les principales difficultés?

Answer 72

La principale difficulté c’est que ce délai de 2 ans, à défaut d’une introduction d’instance dans un délai de 30 MOIS la procédure est CADUQUE à compter de la conciliation on a 30 mois pour assigner en divorce, dépassé ce délai la procédure est caduque.

• Et en cas de non respect de ce délai de 2 ans = principe c’est que le divorce ne peut pas être fondé sur le fondement de l’article 237 du Code Civil. Le moyen tiré du défaut d’expiration du délai de 2 ans ne peut pas être relevé d’office par le Juge. Il ne peut être soulevé QUE par le défendeur.
• S’il lui prend l’idée d’assigner exprès avant l’expiration du délai de 2 ans = le juge ne peut rien soulever d’office.
• L’hypothèse du caractère mal fondé de la demande reconvention en divorce pour faute*** = si une demande en divorce pour faute et en demande d’altération du lien conjugal le Juge examine toujours en premier le divorce pour faute.
• Si une demande principale en divorce pour faute est formée et que l’autre répond sur une demande reconventionnelle en divorce pour altération du lien conjugal*** = le Juge qui rejette la demande en divorce pour faute car il la considère mal fondée prononcera alors le divorce pour altération définitive du lien conjugal même s’il n’y a pas 2 ans de séparation au jour où la demande reconventionnelle a été forcée + on a donc là pas de condition de délai.

Question 73

3EME TYPE DE DIVORCE : LE DIVORCE POUR ALTÉRATION DU LIEN CONJUGAL // Qu’en est-il de la procédure à suivre ici?

Answer 73

• Au niveau du mode introductif d’instance l’unique est l’assignation en divorce :

° Les demandes reconventionnelles : deux cas où le premier est une demande reconventionnelle présenter concurremment à une demande principale pour altération définitive du lien conjugal (le Juge prononcera le divorce sur ce fondement). Il le fera si le délai de 2 ans est réuni en application de la demande principale.

° Une demande reconventionnelle pour altération du lien conjugale présentée concurremment en demande reconventionnelle pour divorce pour faute =
—> le Juge examine en premier la demande pour faute, s’il l’accueil le divorce est prononcé pour faute ET s’il la rejette alors le Juge va statuer sur la demande reconventionnelle en altération définitive du lien conjugal, et même si le délai n’est pas réuni = le divorce sera présenté en altération définitive du lien conjugal.

Question 74

3EME TYPE DE DIVORCE : LE DIVORCE POUR ALTÉRATION DU LIEN CONJUGAL // Qu’en est-il du Jugement?

Answer 74

• Le pouvoir d’appréciation du Juge porte SEULEMENT sur l’existence de la séparation des 2 ans ou non.

ET des passerelles sont possibles :

• la passerelle vers le divorce pour consentement mutuel et
• passer d’un divorce pour altération définitive du lien conjugale à un divorce acceptation du principe de la rupture du mariage.

Question 75

4EME TYPE DE DIVORCE : LE DIVORCE POUR FAUTE // Quelles sont les conditions rattachées à se type de divorce?

Answer 75

IL FAUT :

• Elément matériel = violation des devoirs et obligations du mariage. En pratique des faits de toute nature (actions, abstentions, gestes, paroles attitude à l’égard du conjoint, abandon de la famille)
• Elément moral = l’imputabilité (les faits invoqués ne peuvent être retenus comme fauniques que s’ils sont imputative au défendeur.
• Caractère de la faute = il y a des conditions cumulatives (à la fois une violation grave ou renouvelée des obligations du mariage ET quelles rendent intolérable le maintien de la vie commune).
• Preuve de la faute = le principe est celui de liberté des modes de preuve. La liberté des modes de preuve et affirmé par l’article 259 visant l’aveu. Mais encore faut-il que la preuve soit rapportée : le silence opposé à l’affirmation d’un fait ne peut pas à lui seul faire office de preuve.

Question 76

4EME TYPE DE DIVORCE : LE DIVORCE POUR FAUTE // Quelles sont les limites rattachées à ces conditions?

Answer 76

• Limites = les déclarations ou écrits de la tentative de conciliation —> toutes les informations recueilli au cours de l’audience de conciliation ne peuvent pas servir de preuve.

° Autre limite = enquêtes sociales qui ne peuvent pas servir à établir la preuve d’un fait qui concerne les rapports entre époux (on ne peut pas s’en servir dans le débat sur la cause du divorce et cela tient compte des examens psychologiques).

° Autre limite = enquêtes et attestations écrites excluent les témoignages (direct et indirect) des descendants sur les griefs invoqués par les époux. On ne peut jamais recueillir le point de vue des enfants par enquête par exemple.

Question 77

4EME TYPE DE DIVORCE : LE DIVORCE POUR FAUTE // Quels sont les modes de preuves acceptés pour prouver la faute du conjoint?

Answer 77

• 1. Les constats d’huissier = sont possible mais il doit y avoir aucune atteinte c’est-à-dire pas de violation du domicile ou atteinte illicite à l’intimité de la vie privée.
• 2. Les enquêtes et attestation : la restriction résultant des dispositions de l’art 205 CPC reprise à l’article 259 du Code Civil : on exclut les témoignages des descendants sur les griefs invoqués par les époux.
• 3. Les rapports de police privées, qui ne sont pas nécessairement exclus comme mode de preuve.La tendance est de les écarter quand ils ne sont pas corroborés de d’autres éléments de preuve.
• 4. Modes de preuves d’aujourd’hui : lettre, journaux intimes, communication électronique (le principe est la licéité de la production en justice de tout élément de preuve. Mais la preuve de la cause du vorace peut être rapportée des correspondances échanges par un conjoint avec un tiers, ou sms ou Facebook. Mais ces éléments ne doivent pas avoir été obtenu par violence ou fraude. A chaque fois que l’on aura au secret professionnel ou au respect de la vie privée la preuve ne sera pas possible.

Question 78

4EME TYPE DE DIVORCE : LE DIVORCE POUR FAUTE // Quelle exception majeure remet en cause le Divorce pour faute?

Answer 78

LA RÉCONCILIATION :
- C’est une neutralisation de la cause du divorce, et pour qu’elle puisse s’appliquer il doit y avoir deux éléments :
° un élément matériel (à savoir la reprise de vie commune)
° un élément intentionnel (accord de volonté traduisant le pardon de l’époux et son souhait de reprendre une vie commune).

• Le Juge constate cette exception comme une FIN DE NON RECEVOIR propre au divorce (pour faute en l’occurence), c’est un moyen d’ordre public qui doit être soulevé d’office par le Juge relevant de son appréciation souveraine.
  La réconciliation a pour effet d’effacer les griefs qui lui sont antérieurs de rendre la demande de divorce pour faute : irrecevable ET les faits nouveaux découvert après une procédure de divorce peuvent réouvrir une nouvelle procédure de divorce.

Question 79

4EME TYPE DE DIVORCE : LE DIVORCE POUR FAUTE // Quelle est la procédure?

Answer 79

• Mode d’introduction de l’instance est l’assignation :

° On a une instance introduite, si la demande principale a été rejeté et que la demande reconventionnelle pour divorce pour faute est accueilli, le divorce sera rejetée sur le tord du demandeur.

+ Si la demande principale en divorce pour faute, et reconventionnelle pour divorce pour faute est accueilli, on sera sur «torts partagés».
+ Quand la demande principale a été formée pour altération définitive du lien conjugal et que le demandeur forme une demande reconventionnelle pour divorce pour faute, il peut invoquer à son tour les fautes de son conjoint.

Question 80

4EME TYPE DE DIVORCE : LE DIVORCE POUR FAUTE // Le jugement ?

Answer 80

• Ce peut être = un jugement de rejet ou d’irrecevabilité (hypothèse absence de preuve) alors —> le Juge peut statuer sur l’organisation de la vie séparée.
• Le plus souvent c’est un jugement de divorce qui est rendu pour faute : l’appréciation de la faute se fait in concreto donc les fautes de l’époux qui a prit l’initiative du divorce peut enlever au fait qu’il reproche à son conjoint tout caractère de gravité.
• La faute du demandeur = peut conduire à un partage des torts mais le juge même en l’absence de demande reconventionnelle peut prononcer un partage des torts quand les débats font apparaître des torts à la charge des deux époux.
• On s’est posé la question de savoir si des époux peuvent s’entendre pour se délier de tout ou partit des obligations du mariage? Certains juges du fond ont été amenés à juger qu’il n’appartenait pas aux époux de se délier des obligations du mariage.
• Cas particulier du divorce aux torts partagés et sans énonciation du grief = à la demande des deux époux le Juge se limite à constater dans les motifs du jugement qu’il existe des faits constituant une cause du divorce, n’énonçant pas les torts et griefs des parties + pour que ce juge rende cette décision = il faut que les parties lui aient demandés par voie de conclusion expresse et concordante et si une seule des parties y fait droit, le Juge ne peut pas y faire droit.

Question 81

4EME TYPE DE DIVORCE : LE DIVORCE POUR FAUTE // Quelles sont les deux passerelles autorisées?

Answer 81

° Passerelle par le divorce par consentent mutuel

° Passerelle vers le divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage