Penal

Question 1

Como se comprova a reincidência, para fins de dosimetria da pena?

Answer 1

Súmula 636 do STJ: a folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedenets e a reincidência.

Question 2

Se, após confessar perante autoridade, o réu se retrata, ainda assim incide a atenuante?

Answer 2

Sim. Uma vez realizada a confissão perante a autoridade, é certa a aplicação da atenuante, como tem decidido a jurisprudência do STJ, já que não há qualquer outro requisito no CP.

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, “D”, DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva.
2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular.
3. O art. 65, III, “d”, do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório).
4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador.
5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça.
6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral).
7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais.
8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda.
9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei.
10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, “d”, do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória.
11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: “o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, ‘d’, do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada”.
(REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)

Question 3

Há sempre compensação integral entre a agravante da reincidência e da confissão?

Answer 3

É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.
Tema 585 do STJ.

Question 4

A intimação pessoal de testemunhas de defesa exige que seja apresentada uma justificativa prévia pelo réu?

Answer 4

Não, bastando o simples requerimento (diferença em relação ao direito processual civil).
(…)
1. A questão principal deste recurso especial gira em torno da necessidade, ou da sua inexistência, de fornecer uma justificação preliminar para a intimação de testemunhas de defesa, previsto no art. 396-A do CPP.
2.** O indeferimento de intimação das testemunhas de defesa devido à ausência de justificação, acompanhado da substituição dos depoimentos orais por declarações escritas sem convocação para audiência - sob o entendimento de que são meramente abonatórias -, compromete o equilíbrio processual e viola o direito à ampla defesa.**
3. Tais condutas configuram uma violação direta ao princípio da paridade de armas e acarretam a nulidade do ato processual, exigindo-se motivação adequada para o indeferimento de intimação judicial de testemunhas de defesa, com base no art. 396-A do CPP.
4. A autoridade judicial detém a prerrogativa de recusar diligências irrelevantes ou impertinentes; contudo, essa prerrogativa deve ser exercida com fundamentação clara, especialmente quando afeta o direito de defesa.
5. Teses fixadas:
5.1** É vedado ao juízo recusar a intimação judicial das testemunhas de defesa, nos termos do art. 396-A do CPP, por falta de justificação do pedido, substituindo a intimação por declarações escritas das testemunhas consideradas pelo juízo como meramente abonatórias configurando violação do princípio da paridade de armas e do direito de ampla defesa.
5.2 O indeferimento do pedido da intimação de testemunhas de defesa pelo juízo criminal baseada unicamente na ausência de justificativa para a intimação pessoal, previsto no art. 396-A do CPP, configura cerceamento de defesa e infringe os princípios do contraditório e da ampla defesa.
6. Recurso especial provido.**
(REsp n. 2.098.923/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024.)
Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 1o A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 2o Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
O Juiz pode exigir a demonstração do “quando necessário”? Não.

Question 5

É possível o cumprimento de prisão domiciliar, com a utilização de tornozeleira eletrônica, em decorrência de acordo de colaboração premiada?

Answer 5

É legítima a fixação de sanções premiais atípicas no bojo do acordo de colaboração premiada,
não estando as partes limitadas aos benefícios do art. 4º, caput, da Lei nº 12.850/2013, desde que não haja violação à Constituição (pena de caráter perpétuo - art. 5º, XLVII, ‘b’) ou ao ordenamento jurídico (obrigação de levantamento de sigilo de dados de terceiros), bem como à moral e à ordem pública (penas vexatórias).
Uma das sanções premiais atípicas que podem ser estipuladas é o imediato cumprimento, após a homologação do acordo, da privação da liberdade, em regime diferenciado domiciliar, independentemente do quantitativo da pena previsto no tipo e com progressão de regime em termos mais vantajosos do que aqueles previstos na Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84).
Enquanto sanção premial atípica, a imediata privação da liberdade, nos termos do acordo de colaboração premiada, condicionada à homologação judicial, não ofende a Constituição ou a lei de regência.
STJ. Corte Especial. AgRg na Pet 12.673-DF, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 23/11/2023 (Info 798).

Question 6

Quais são os casos de reexame necessário no processo penal?

Answer 6

O que a lei exige é o “reexame necessário”, a “remessa obrigatória” ou o “duplo grau de jurisdição obrigatório”.
No âmbito do Processo Penal, o reexame necessário tem cabimento nas seguintes hipóteses:
a) da sentença que conceder habeas corpus. Da decisão do juiz monocrático que acatar a ordem. (Art. 574, I, do CPP);
Obs.: Não há que se falar em remessa obrigatória contra deliberação do tribunal acerca do Habeas Corpus.
b) da que desde logo absolver o acusado com fundamento na existência de circunstância que exclua o crime ou isente de pena o acusado, evitando sua submissão a júri popular (absolvição sumária) (art. 574, II, do CPP);
Obs.: Com a reforma processual de 2008, está revogado tacitamente o art. 574, II, do CPP, uma vez que incompatível com a nova absolvição sumária no tribunal do júri, prevista no artigo 415 do CPP. Ademais, a Lei n. 11.689/2008 retirou a remessa obrigatória do capítulo do júri.
c) da sentença de absolvição ou a deliberação que arquiva os autos do inquérito policial nos crimes contra a economia popular e saúde pública (art. 7º da Lei n. 1.521/1951);.
d) da decisão que concede a reabilitação criminal (art. 746 do CPP);.
e) do indeferimento liminar pelo relator, no tribunal, da ação de revisão criminal, quando o pedido não estiver suficientemente instruído (art. 625, § 3º, do CPP).

Question 7

É típica a conduta de portar arma branca, considerada a ausência da regulamentação exigida no tipo do art. 19 da Lei das Contravenções Penais?
Art. 19. Trazer consigo arma fora de casa ou de dependência desta, sem licença da autoridade:

    Pena – prisão simples, de quinze dias a seis meses, ou multa, de duzentos mil réis a três contos de réis, ou ambas cumulativamente.

Answer 7

TEMA 857 DO STF: O art. 19 da Lei de Contravenções penais permanece válido e é aplicável ao porte de arma branca, cuja potencialidade lesiva deve ser aferida com base nas circunstâncias do caso concreto, tendo em conta, inclusive, o elemento subjetivo do agente.

Question 8

Qual a diferença entre crimes militares e transgressões militares? Qual a relevância dessa distinção do ponto de vista da legalidade?
é constituição a aplicação de detenção por transgressão militar fixada em ato infralegal?

Answer 8

Crimes miliatares são direito penal. Daí decorre a necessidade de se observar a estrita legalidade. As transgressões militares, diversamente, o dizem respeito a infrações administrativas ou disciplinares, que não constituem infrações penais e, por essa razão, admitem delegação e discririonariedade na fixação das penalidades (ainda que possa ter por pena a detenção).
São constitucionais — pois não violam o princípio da reserva legal — normas do Decreto nº 4.346/2002 (Regulamento Disciplinar do Exército) que enumeram as punições disciplinares aplicáveis às transgressões disciplinares no âmbito militar.
Tese fixada pelo STF: O art. 47 da Lei nº 6.880/80 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, sendo válidos, por conseguinte, os incisos IV e V do art. 24 do Decreto nº 4.346/02, os quais não implicam ofensa ao princípio da reserva legal.
Art. 47. Os regulamentos disciplinares das Forças Armadas especificarão e classificarão as contravenções ou transgressões disciplinares e estabelecerão as normas relativas à amplitude e aplicação das penas disciplinares, à classificação do comportamento militar e à interposição de recursos contra as penas disciplinares.
Art. 24. Segundo a classificação resultante do julgamento da transgressão, as punições disciplinares a que estão sujeitos os militares são, em ordem de gravidade crescente:
IV - a detenção disciplinar;
V - a prisão disciplinar; e
STF RE 603.116/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 19/08/2024 (Repercussão Geral – Tema 703) (Info 1146).

Question 9

O princípio da intranscendência da pena tem aplicação às pessoas jurídicas?
No caso de incorporação, a sanção penal se transmite à incorporadora?
E os efeitos civis?

Answer 9

Aplica-se Às PJ. Havendo incorporação, ter-se-á, em regra, a extinção da punibilidade.
Não se aplica a extinção da punibilidade, porém, se a incorporação for fraudulenta.
A incorporação não alcança os efeitos civis.
O princípio da intranscendência da pena, previsto no art. 5º, XLV, da CF/88, tem aplicação às pessoas jurídicas. Afinal, se o direito penal brasileiro optou por permitir a responsabilização criminal dos entes coletivos, mesmo com suas peculiaridades decorrentes da ausência de um corpo biológico, não pode negar-lhes a aplicação de garantias fundamentais utilizando-se dessas mesmas peculiaridades como argumento.
Se a pessoa jurídica que estava respondendo processo penal por crime ambiental for incorporada, ela se considera legalmente extinta (art. 219, II, da Lei nº 6.404/76). Logo, neste caso, se não houver nenhum indício de fraude, deve-se aplicar analogicamente o art. 107, I, do CP (morte do agente), com a consequente extinção de sua punibilidade.
Obs: este julgamento tratou de situação em que a ação penal foi extinta pouco após o recebimento da denúncia, muito antes da prolação da sentença. Ocorrendo fraude na incorporação (ou, mesmo sem fraude, a realização da incorporação como forma de escapar ao cumprimento de uma pena aplicada em sentença definitiva), haverá evidente distinção em face do precedente ora firmado, com a aplicação de consequência jurídica diversa. É possível pensar, em tais casos, na desconsideração ou ineficácia da incorporação em face do Poder Público, a fim de garantir o cumprimento da pena.
STJ. 3ª Seção.REsp 1977172-PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 24/08/2022 (Info 746).

Question 10

O terceiro delatado pode impugnar a legalidade do acordo realizado ou apenas o conteúdo da prova obtida?

Answer 10

Mudança de jurisprudência, que passou a entender pela possibilidade de o delatado controverter não só a prova em si, mas a própria legalidade do acordo.
Situação hipotética: a polícia estava investigando uma organização criminosa que era comandada por João.Pedro, um dos membros da organização criminosa, realizou acordo de colaboração premiada com o Ministério Público e delatou João.O juiz homologou o acordo.João foi denunciado pelo Ministério Público, tendo como fundamento, além de outros elementos informativos, a colaboração premiada firmada por Pedro. A denúncia foi recebida.
João requereu ao juízo o acesso à ata e aos vídeos da audiência realizada com o colaborador Pedro alegando que deseja verificar a legalidade, a regularidade e a voluntariedade do colaborador ao assinar o instrumento de colaboração.
O STJ entendeu que João tem direito de acessar à gravação.
O terceiro delatado tem o direito de impugnar a validade do acordo de colaboração premiada, o que pressupõe o direito de acessar as gravações das tratativas e da audiência de homologação do acordo pelo juiz, a fim de verificar a legalidade, a regularidade e a voluntariedade do colaborador ao assinar o instrumento de colaboração.
STJ. 6ª Turma.REsp 1.954.842-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 14/5/2024 (Info 814).

Question 11

A quem cabe definir a destinação dos valores recuperados a partir de acordos de colaboração firmados pelo MP?

Answer 11

à lei. a destinação dos valores depende de previsão em lei específica. Essa é a regra geral do direito financeiro, inclusive.

rguição parcialmente conhecida e, nessa parte, julgada parcialmente procedente para, conferindo interpretação conforme ao art. 91, II, b, do Código Penal; ao art. 4º, IV, da Lei 12.850/2013; e ao art. 7º, I e § 1º, da Lei 9.613/1998, assentar que, não havendo previsão legal específica acerca da destinação de receitas derivadas provenientes de sistemas normativos de responsabilização pessoal, a qual vincula os órgãos jurisdicionais no emprego de tais recursos, tais ingressos, como aqueles originados de acordos de colaboração premiada, devem observar os estritos termos do art. 91 do Código Penal, sendo destinados, à míngua de lesados e de terceiros de boa-fé, à União, para sujeitarem-se à apropriação somente após o devido processo orçamentário constitucional, vedando-se sua distribuição de maneira diversa, seja por determinação ou acordo firmado pelo Ministério Público, seja por ordem judicial, excetuadas as previsões legais específicas.

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO FINANCEIRO E ORÇAMENTÁRIO. SISTEMAS NORMATIVOS DE RESPONSABILIZAÇÃO PESSOAL. RECEITAS DERIVADAS PROVENIENTES DE CONDENAÇÃO POR ATOS ILÍCITOS. EM REGRA HÁ A VINCULAÇÃO POR EXPRESSA PREVISÃO LEGAL E SUJEIÇÃO AO ORÇAMENTO PÚBLICO. HIPÓTESES EXCEPCIONAIS SOMENTE COM EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. MEDIDA CAUTELAR CONFIRMADA. PROCEDÊNCIA PARCIAL. 1. Em regra, as receitas provenientes de condenações judiciais por atos ilícitos, apurados com fundamento em sistemas normativos de responsabilização pessoal (penais, civis e administrativos), passam a compor os cofres públicos, à semelhança dos demais ingressos orçamentários, tornando-se aptas ao dispêndio somente na forma das leis autorizadoras do devido processo legislativo. 2. São as seguintes hipóteses: (a) a multa penal (art. 49 do Código Penal, c/c art. 2º, V, e art. 3º-A da LC 79/1994) destina-se ao FUNPEN; (b) os bens e valores perdidos em razão de pena restritiva (art. 43, II, e art. 45, § 3º, do CP), ao FUNPEN; (c) a perda em favor da União dos instrumentos do crime, do seu produto e de bens ou valores que constituam proveito auferido pela prática do delito (art. 91, II, a e b, do Código Penal), o produto e o proveito do crime (art. 91, II, b, CP, c/c art. 133, §§ 1º e 2º, do CPP, e do art. 2º, IV, da LC 79/1994), ao lesado, ao terceiro de boa-fé e, subsidiariamente, ao FUNPEN; e (d) o produto e o proveito do crime, assim como a multa sancionatória, todos em colaboração premiada (art. 4º, IV, da Lei 12.850/2013, por aplicação analógica do art. 91, II, b, do CP), ao lesado, ao terceiro de boa-fé e, subsidiariamente, à União; (e) a destinação à União e aos estados-membros dos bens, valores e direitos perdidos em razão de condenação por crimes de ocultação de ativos (art. 7º, I e § 1º, da Lei 9.613/1998); (f) Multa e ativos perdidos na responsabilização de pessoa jurídica por corrupção (Lei 12.846/2013), ao tesouro do ente lesado. 3. Excepcionalmente, desde que haja expressa e específica previsão legal quanto à destinação, essas receitas deverão ser repassadas aos destinatários beneficiados pela respectiva norma regulamentadora, vinculando os órgãos jurisdicionais no emprego dado a tais recursos. São as seguintes hipóteses: (a) a prestação pecuniária fruto de pena restritiva (art. 43, I, e art. 45, § 1º, do CP), à vítima, seus dependentes ou entidade com destinação social, vedada a destinação vinculada pelo Ministério Público, devendo o Juízo observar a regulamentação editada pelo CNJ; (b) a prestação pecuniária fruto de transação penal ou condição imposta ao imputado na suspensão condicional do processo (art. 76 e art. 89, § 2º, da Lei 9.099/1995), conforme destinação especificada na proposta de transação ou pelo Juízo; (c) a prestação pecuniária ajustada em acordos de não persecução penal destina-se à entidade pública ou de interesse social (art. 28-A, IV, do Código de Processo Penal), conforme indicado pelo Juízo; (d) a indenização do dano causado pelo crime (art. 91, I, do CP, c/c art. 63 e art. 387, IV, do CPP), ao ofendido ou a seus herdeiros; (e) as multas e penalidades pecuniárias eleitorais não penais (arts. 38, I, e 40, §§ 1º e 2º, da Lei 9.096/1995), ao Fundo Partidário (as de natureza penal seguem a disciplina dos crimes em geral); (f) a prestação pecuniária prevista no art. 12 da Lei 9.605/1998 ( Lei de Crimes Ambientais), à vítima ou à entidade pública ou privada com fim social. 4. A participação do Ministério Público no processo orçamentário constitucional, à semelhança do Poder Judiciário, cinge-se à apresentação de proposta própria ao Poder Executivo e à consulta no tocante às diretrizes orçamentárias, sendo subsequentemente autorizado a executar e a exercer o controle interno sobre as rubricas que lhe cabem. Não inclui quaisquer iniciativas orçamentárias estranhas à sua própria estrutura institucional, materializada pela autonomia administrativa e financeira a ele conferida pela Constituição Federal. 5. Medida Cautelar confirmada. Arguição parcialmente conhecida e, nessa parte, julgada parcialmente procedente para, conferindo interpretação conforme ao art. 91, II, b, do Código Penal; ao art. 4º, IV, da Lei 12.850/2013; e ao art. 7º, I e § 1º, da Lei 9.613/1998, assentar que, não havendo previsão legal específica acerca da destinação de receitas derivadas provenientes de sistemas normativos de responsabilização pessoal, a qual vincula os órgãos jurisdicionais no emprego de tais recursos, tais ingressos, como aqueles originados de acordos de colaboração premiada, devem observar os estritos termos do art. 91 do Código Penal, sendo destinados, à míngua de lesados e de terceiros de boa-fé, à União, para sujeitarem-se à apropriação somente após o devido processo orçamentário constitucional, vedando-se sua distribuição de maneira diversa, seja por determinação ou acordo firmado pelo Ministério Público, seja por ordem judicial, excetuadas as previsões legais específicas.

(STF - ADPF: 569 DF, Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 20/05/2024, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 24-05-2024 PUBLIC 27-05-2024)

Question 12

No crime de apropriação indébita tributária, é elementar o emprego de fraude? E que o agente se trate de substituto tributário?

Answer 12

Não. o STJ

Question 13

No exame acerca da aplicabilidade do princípio da insignificância a crimes tributários, o valor do ilícito deve considerar os encargos decorrentes da infração ou inadimplemento?

Answer 13

Não. Os juros, a correção monetária e eventuais multas de ofício que incidem sobre o crédito tributário quando ele é cobrado em execução fiscal não devme ser considerados para fins de cálculo do princípio da insignificância.
STJ, 5ª Turma, RHC 74.756/PR.

Question 14

Admite-se a aplicação do princípio da insignificância ao crime de contrabando?

Answer 14

Sim, mas o parâmetro não dirá respeito a valores de tributos, porque o bem jurídico tutelado não se limita ao erário. Por exemplo, em relação ao contrabando de cigarros, o STJ e o STF admitem a aplicação do princípio da insignificância ao contrabando de até 1.000 maços de cigarro.

Question 15

Nos crimes materiais contra a ordem tributária, como se define a competência territorial?

Answer 15

É o local da consumação, que, no caso, diz respeito ao local em que o tributário é definitivamente constituído.

Question 16

No que consistem os crimes societários ou crimes de gabinete e qual a relevância para o Direito Penal?

Answer 16

Crimes societários ou crimes de gabinete são praticados dentro de uma estrutura empresarial, como geralmente ocorre em crimes contra a ordem tributária descritos na Lei n.º 8.137.
Nesses crimes, não basta a condição de sócio para que haja a imputação do crime. Por outro lado, não se pode exigir do MP que detalhe minuciosamente a conduta do agente, já que se tem uma estrutura hierárquica de poder e atribuições.

Question 17

Os relatórios de inteligência financeira (RIF) e os produzidos pela RFB com informações fiscais podem ser compartilhados com órgãos de persecução penal?
O órgão pode requisitar a informação? Exige-se uma “justa causa”?

Answer 17

Não só podem ser compartilhados, como podem ser elaborados por requerimento da autoridade que está investigando (polícia ou MP), independentemente de prévia autorização judicial.
Há, porém, certos requisitos:
1) seja resguardado o sigilo das informações
2) procedimento formalmente instaurado e sujeito a posterior controle jurisdicional.

Não se exige uma investigação com apurações preliminares, já tendo o STF admitido a requisição mediante simples notícia de fato.
É possível que o Ministério Público requeira informações do COAF a partir de mera Notícia de Fato?
A 5ª Turma do STJ havia decidido que não:
A mera informação de fato criminoso, ainda que tenha sido formalmente registrada como Notícia de Fato ou como Verificação de Procedência de Informações, mas sobre a qual ainda penda uma verificação, não pode ser considerada uma investigação formal prévia apta a autorizar a solicitação de informações ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF).
STJ. 5ª Turma. AgRg no RHC 187.335-PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Rel. para acórdão Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 18/6/2024 (Info 21 – Edição Extraordinária).

Ocorre que esse acórdão foi cassado por decisão monocrática do Min. Alexandre de Moraes.
O que não pode ser admitido, conforme entendimento do STF, é o requerimento de informações do COAF sem qualquer procedimento, sem objetivo certo e sem nenhum elemento indiciário. Por outro lado, havendo Notícia de Fato formalmente registrada, é possível sim que essa informação seja requerida.
STF. Decisão monocrática. Rcl 70191, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 26/8/2024.

Na atualidade, parece haver divergência entre a primeira turma do STF - que admite a requisição sem prévia autorização judicial - e a segunda turma - que entende ser imprescindível ordem judicial prévia para que informações sejam alcançadas, a pedido, ao órgão de persecução penal.

Question 18

Nos crimes contra a ordem tributária, o parcelamento, para suspender a pretensão punitiva, deve ser realizado antes do recebimento da denúncia?

Answer 18

Apenas se o crédito foi constituído definitivamente antes da lei 12.382 o parcelamento pode ser posterior ao recebimento. Do contrário - regra que vige na atualidade -, o parcelamento precisa ser realizado antes do recebimento da denúncia, nos termos do art. 83 da Lei n.º 9.430.
O pagamento, em qualquer hipótese - ainda que após o trânsito em julgado - extingue a punibilidade.

Question 19

Em quais casos não tem lugar a aplicação da SV 24 a crimes contra a ordem tributária?

Answer 19

1) a crimes formais, como descaminho;
2) casos de embaraço à fiscalização tributária pelo autor do fato;
3) indícios da prática de outros delitos, em conexão, de natureza não fiscal.

STF ARE 936653 AgR.

Question 20

Nos crimes materiais da ordem tributária, qual a natureza jurídica da decisão final do procedimento administrativo de lançamento?

Answer 20

1ªC: é uma questão prejudicial heterogênea não relativa ao estado civil das pessoas.
2ªC: é uma elementar dos crimes materiais contra a ordem tributária.
3ªC: é uma condição objetiva de punibilidade, já que não depende do elemento anímico ou mesmo da conduta do agente. É a adotada pela SV 24.

Question 21

O que ocorre com a punibilidade de crime material contra a ordem tributária no caso de prescrição do crédito tributário?

Answer 21

Nada.

Question 22

A lei 8.137 prevê 3 artigos com tipos penais. Quais deles são comuns (aqui, não é antagonista de próprio) e quais são funcioncionais?
Quais são crimes materiais e quais são formais?

Answer 22

Os crimes do art. 1º e 2º são comuns (ou seja, praticados por contribuintes). Já os tipos do art. 3º são funcionais.
Os crimes do art. 1º, em regra, são materiais. A exceção diz respeito ao tipo penal de seu último inciso, que é formal.
Os crimes dos art. 2º3 (ressalvado o tipo de apropriação indébita tributária) e 3º são formais.

Prevalece na doutrina o entendimento de que todos os crimes da lei 8.137 são próprios, porque os crimes dos art. 1° e 2° só podem ser praticados por quem é sujeito passivo de obrigação tributára.

Question 23

É possível a responsabilização de pessoa jurídica em razão de crime contra a ordem tributária?

Answer 23

Apesar de existir autorização constitucional (art. 173, §5°), não há lei cominando sanções penais à pessoas jurídica.

§ 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Question 24

O que é determinante para um crime admitir ou não tentativa?

Answer 24

Não é a sua classificação quanto ao resultado ,mas a possibilidade de fracionamento dos atos executórios, ou seja, se o crime é unissubsistente ou plurissubsistente.

Question 25

O crime de apropriação indébita tributária (art. 2°, II) é formal ou material?

Answer 25

O STJ tem precedentes de que é formal. Porém, o STF sempre entendeu que é material.
Em relação ao crime de apropriação indébita previdenciária, o STJ julgou repetitivo para firmar a tese de que é material.

Tema 1166 do STJ: O crime de apropriação indébita previdenciária, previsto no art. 168-A, § 1.º, inciso I, do Código Penal, possui natureza de delito material, que só se consuma com a constituição definitiva, na via administrativa, do crédito tributário, consoante o disposto na Súmula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal.

Question 26

O tipo de apropriação indébita tributária e previdenciária exigem elemento subjetivo específico?
Exige-se a contumácia e a reiteração?

Answer 26

Sim. Exige-se o dolo de apropriação. Significa que não basta o simples dolo de não pagamento.

AGRAVO REGIMENTAL ACUSATÓRIO. HABEAS CORPUS. ART. 2.º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO DE APROPRIAÇÃO. CORTE LOCAL QUE JULGOU SUFICIENTE A MERA DEMONSTRAÇÃO DO DOLO GENÉRICO. CONCLUSÃO EM DESACORDO COM O ENTENDIMENTO DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, FIRMADO NO JULGAMENTO DO RHC N. 163.334/SC. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Ao julgar o RHC n. 163.334, o Pleno do Supremo Tribunal Federal fixou a tese jurídica de que “[o] contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2.º, II, da Lei n.º 8.137/1990” (Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, julgado em 18/12/2019, DJe 13/11/2020).
2.** A conclusão do Tribunal estadual encontra-se em desacordo com o entendimento fixado pela Corte Suprema, que a partir do julgamento do leading case supracitado passou a exigir a demonstração do dolo de apropriação (específico) para a consumação do crime previsto no art. 2.º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, não bastando, como assentado no acórdão impugnado, o mero dolo genérico.**
3. Considerando-se o desacordo da conclusão adotada na origem com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à necessidade de demonstração do dolo de apropriação, a ordem de habeas corpus foi concedida para absolver a Agravada dos fatos que lhes foram imputados, nos termos do art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 819.432/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 19/6/2023.)

O dolo de apropriação está relacionado à prática costumeira e reiterada.

Question 27

No crime de apropriação indébita tributária, a clandestinidade é elementar do delito?

Answer 27

Não. Basta o dolo de apropriação, que pode existir mesmo diante do cumprimento de todas obrigações acessórias.
5. “A Terceira Seção, após debater o tema, pacificou o entendimento de que, para a configuração da apropriação indébita tributária, o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade” (HC 556.551/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 05/08/2020).
Na mesma linha: AgRg no AREsp 1.702.519/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 30/09/2020; AgRg no RHC 109.119/GO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 23/06/2020; AgRg no HC 476.704/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 13/06/2019.
6. A verificação do nexo de causalidade entre eventual crise econômica vivenciada no país e a conduta do réu acusado de não recolhimento de tributo demandaria o revolvimento de material fático probatório, inadmissível nesta instância. Precedente: AgRg no REsp 1.861.531/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 17/06/2020.
7. Agravo regimental desprovido.

Question 28

Para a majorante do art. 12, I, da Lei n.° 8.137, consideram-se juros e multas? Qual o critério objetivo?

Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°:

I - ocasionar grave dano à coletividade;

Answer 28

A jurisprudÊncia do STJ entende que, para essa finalidade, devem ser considerados juros e multas. Demais disso, o parÂmetro para aferir o dano grave tem sido o valor utilizado para definição de grande devedor.
A PGFN define grandes devedores aqueles cujos débitos excedam a 1 milhão de reais (Portaria 320).
Aplicação restrita a tributos federais.
O STF, porém, possui precedentes no sentido de que esse parÂmetro não pode ser utilizado, impondo-se o exame a cada caso.

RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 12, I, DA LEI 8.137/90. ICMS. VALOR SONEGADO. INCLUSÃO DE JUROS E MULTA. AUSÊNCIA DE GRAVE DANO À COLETIVIDADE. CAUSA DE AUMENTO AFASTADA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO.
1. O dano tributário é valorado considerando seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa.
2. A majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN.
3. Em se tratando de tributos estaduais ou municipais, o critério deve ser, por equivalência, aquele definido como prioritário ou de destacados créditos (grandes devedores) para a fazenda local.
4. Em Santa Catarina, a legislação de regência não prevê prioridade de créditos, mas define, como grande devedor, aquele sujeito passivo cuja soma dos débitos seja de valor igual ou superior a R$ 1.000.000, 00, nos termos do art. 3º da Portaria PGE/GAB n. 094/17, de 27/11/2017.
5. Caso em que o valor sonegado relativo a ICMS - R$ 207.011,50 - alcança o valor de R$ 625.464,67 com multa e juros, o que não atinge o patamar diferenciado de dívida tributária acolhido pela Fazenda estadual catarinense e, assim, não se torna tampouco apto a caracterizar o grave dano à coletividade do art. 12, I, da Lei 8.137/90.
6. Fixada, assim, a tese de que o grave dano à coletividade é objetivamente aferível pela admissão na Fazenda local de crédito prioritário ou destacado (como grande devedor).
7. Reduzida a pena, impõe-se o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal.
8. Recurso especial provido para reduzir as penas a 2 anos de reclusão e a 10 dias-multa e declarar, de ofício, a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva do Estado.
(REsp n. 1.849.120/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Terceira Seção, julgado em 11/3/2020, DJe de 25/3/2020.)

Question 29

Admite-se o chamado estelionato judicial?

Answer 29

“O denominado estelionato judicial é conduta atípica na esfera penal.
Informações do Inteiro Teor

O Tribunal a quo confirmou a condenação da acusada pelo crime de estelionato, porque teria, na condição de advogada, ajuizado ação de execução com base em título inautêntico, sendo autorizado o levantamento de vultuosa quantia da conta bancária da vítima.

Ocorre que, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o uso de ações judiciais com o objetivo de obter lucro ou vantagem indevida caracteriza estelionato judicial, conduta atípica na esfera penal.

Esta Corte Superior entende que a figura do estelionato judiciário é atípica pela absoluta impropriedade do meio, uma vez que o processo tem natureza dialética, possibilitando o exercício do contraditório e a interposição dos recursos cabíveis, não se podendo falar, no caso, em ‘indução em erro’ do magistrado. Eventual ilicitude de documentos que embasaram o pedido judicial poderia, em tese, constituir crime autônomo, que não se confunde com a imputação de ‘estelionato judicial’ e não foi descrito na denúncia.” (REsp 1.101.914/RJ, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 21/3/2012).

Ou seja, é “Inexistente como figura penal típica a conduta de induzir em erro o Poder Judiciário a fim de obter vantagem ilícita, não havendo falar em absorção de uma conduta típica (falso) por outra que sequer é prevista legalmente (estelionato judiciário).” (AgRg no RHC 98.041/RJ, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 4/9/2018).

Por fim, frise-se que o reconhecimento da atipicidade da conduta do estelionato judiciário não afasta a possibilidade de apuração de eventuais crimes autônomos remanescentes.”

Question 30

É constitucional a pena prevista no CP para a importação de medicamento sem autorização? E se for venda no mercado interno?

Answer 30

O STF declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário relativamente a todas as condutas que tenham por objeto medicamento sem registro na ANVISA.
**É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária.
Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa).
STF. Plenário. RE 979962/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 24/3/2021 (Repercussão Geral – Tema 1003) (Info 1011).

Atualização:
Depois do julgamento acima, o STF acolheu os embargos de declaração opostos pela Defensoria Pública da União, para estender os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98, aos demais núcleos típicos verbais a que se refere o art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal. Foi readequada a tese jurídica nos seguintes termos (tema 1.003 da repercussão geral):**
É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre importar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribuir ou entregar produto sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para estas situações específicas, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na sua redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa).**
STF. Plenário. RE 979962/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 13/6/2023.

Question 31

Aquele que destrói tornozeleira eletrônica pratica crime de dano?

Answer 31

Não. Para o STJ, a conduta é atípica, por lhe faltar o animus nocendi.
“1. Para a caracterização do crime tipificado no art. 163, parágrafo único, III, do Código Penal, é imprescindível o dolo específico de destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia, ou seja, a vontade do agente deve ser voltada a causar prejuízo patrimonial ao dono da coisa, pois, deve haver o animus nocendi. (AgRg no REsp 1722060/PE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 13/08/2018)

“1. A danificação de tornozeleira eletrônica para evasão não configura o delito do art. 163, parágrafo único, III, do CP, por ausência de animus nocendi. Precedentes. (AgRg no REsp 1861044/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020)

Question 32

No caso de estelionato praticado pelo uso de cheque falso, como se define a competência territorial?
E no caso de estelionato praticado pela emissão de cheques sem fundos?

Answer 32

No caso de emissão de cheques sem fundos, competente é o juízo do domicílio da vítima. havendo várias, aplica-se a regra de prevenção.
Porém, no caso de saque mediante cheque falso, etc., a competência tem por referência o local da agência bancária, que é o onde se realiza o resultado e se consuma a infração.

CPP. Art. 70 § 4º Nos crimes previstos no art. 171 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), quando praticados mediante depósito, mediante emissão de cheques sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado ou com o pagamento frustrado ou mediante transferência de valores, a competência será definida pelo local do domicílio da vítima, e, em caso de pluralidade de vítimas, a competência firmar-se-á pela prevenção. (Incluído pela Lei nº 14.155, de 2021)

Já o crime de estelionato praticado por meio saque de cheque fraudado compete ao Juízo do local da agência bancária da vítima.
O delito de estelionato, tipificado no art. 171, caput, do Código Penal, consuma-se no lugar onde aconteceu o efetivo prejuízo à vítima. Por essa razão, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no caso específico de estelionato praticado por meio de depósito em dinheiro ou transferência de valores, firmara a compreensão de que a competência seria do Juízo onde se auferiu a vantagem ilícita em prejuízo da vítima, ou seja, o local onde se situava a conta que recebeu os valores depositados. Sobreveio a Lei n. 14.155/2021, que incluiu o § 4.º no art. 70 do Código de Processo Penal e criou hipótese específica de competência no caso de crime de estelionato praticado mediante depósito, transferência de valores ou cheque sem provisão de fundos em poder do sacado ou com o pagamento frustrado. Diante da modificação legislativa, não mais subsiste o entendimento firmado por esta Corte Superior, devendo ser reconhecida a competência do Juízo do domicílio da vítima. Contudo, a hipótese em análise não foi expressamente prevista na nova legislação, visto que não se trata de cheque emitido sem provisão de fundos ou com pagamento frustrado, mas de tentativa de saque de cártula falsa, em prejuízo de correntista. Sobre o tema, destaque-se que “(…) 3. Há que se diferenciar a situação em que o estelionato ocorre por meio do saque (ou compensação) de cheque clonado, adulterado ou falsificado, da hipótese em que a própria vítima, iludida por um ardil, voluntariamente, efetua depósitos e/ou transferências de valores para a conta corrente de estelionatário. Quando se está diante de estelionato cometido por meio de cheques adulterados ou falsificados, a obtenção da vantagem ilícita ocorre no momento em que o cheque é sacado, pois é nesse momento que o dinheiro sai efetivamente da disponibilidade da entidade financeira sacada para, em seguida, entrar na esfera de disposição do estelionatário. Em tais casos, entende-se que o local da obtenção da vantagem ilícita é aquele em que se situa a agência bancária onde foi sacado o cheque adulterado, seja dizer, onde a vítima possui conta bancária. (…)” (AgRg no CC 171.632/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 16/06/2020). Assim, aplica-se o entendimento de competência do Juízo do local do eventual prejuízo, que ocorre com a autorização para o saque do numerário no local da agência bancária da vítima. CC 182.977-PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 09/03/2022, DJe 14/03/2022.

Question 33

A CF prevê a possibilidade de os entes preverem, por lei complementar, critérios diferenciados para que exerce atividades de risco, nos seguintes termos:
Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
§ 4º-A. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores com deficiência, previamente submetidos a avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

§ 4º-B. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de ocupantes do cargo de agente penitenciário, de agente socioeducativo ou de policial dos órgãos de que tratam o inciso IV do caput do art. 51, o inciso XIII do caput do art. 52 e os incisos I a IV do caput do art. 144. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

§ 4º-C. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

**Esse rol é taxativo ou exemplificativo? Lei complementar estadual, por exemplo, pode incluir promotores de justiça? **

Answer 33

Prevalece no STF a compreensão de ser taxativo o rol dos servidores públicos com direito a aposentadoria especial por atividade perigosa.
São inconstitucionais dispositivos de Constituição estadual que definem como atividade de risco análoga ao exercício da atividade policial a atuação dos membros do Ministério Público, do Poder Judiciário, da Defensoria Pública e dos Procuradores do Estado e dos Municípios, dos Oficiais de Justiça e Auditores Fiscais de tributos estaduais, e a eles estendem benefícios previdenciários exclusivos dos servidores policiais, tais como a aposentadoria especial e a pensão por morte.
STF. Plenário ADI 7.494/RO, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 04/04/2024 (Info 1130).

Question 34

No crime de descaminho, é possível a absorção do crime de falso quando a este a lei comina penalidade maior?

Answer 34

Tema 933 do STJ: Quando o falso se exaure no descaminho, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido, como crime-fim, condição que não se altera por ser menor a pena a este cominada.

Question 35

Pessoa flagrada portanto 40 gramas de maconha pode ser presa por tráfico?

Answer 35

Sim, pois a presunção é apenas relativa.
1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo (art. 28, III);

2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;
3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;
4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;
5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;
6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;
7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;
8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.

STF. Plenário RE 635.659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 26/06/2024 (Repercussão Geral – Tema 506) (Info 1143).