Lei 11.343 Flashcards
Descriminalização do artigo 28
É atípica a conduta de possuir 23 gramas de maconha para consumo pessoal, devendo o ilícito
administrativo ser apurado no Juizado Especial Criminal, conforme decidido pelo STF no RE
635.659/SP.
Caso adaptado: João foi flagrado por policiais com 23 gramas de maconha. Ele foi denunciado
e condenado por tráfico de drogas. O TJ manteve a sentença. Ainda inconformado, João
interpôs recurso especial pedindo a desclassificação da sua conduta para o art. 28 da Lei nº
11.343/2006.
O STJ, por meio de decisão monocrática do Ministro Relator, deu provimento ao recurso,
desclassificando a conduta para o crime de posse de entorpecentes para consumo pessoal.
João interpôs agravo regimental requerendo, com base no Tema Repetitivo 506/STF, o
reconhecimento da atipicidade de sua conduta.
O STJ concordou com o pedido da defesa.
O Ministro Relator, por meio de decisão monocrática, desclassificou a conduta do acusado de
tráfico para aquela prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.
Ocorre que, além disso, é necessário reconhecer que não há crime no presente caso, conforme
decidiu o STF no Tema 506.
Plantio para fins terapêuticos
É possível que o Poder Judiciário conceda autorização para que a pessoa faça o cultivo de
maconha com objetivos medicinais?
5ª Turma do STJ: NÃO
É incabível salvo-conduto para o cultivo da cannabis visando a extração do óleo medicinal,
ainda que na quantidade necessária para o controle da epilepsia, posto que a autorização fica
a cargo da análise do caso concreto pela ANVISA.
STJ. 5ª Turma. RHC 123402-RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 23/03/2021 (Info 690).
STJ. 5ª Turma. AgRg no RHC 155.610-CE, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 10/05/2022
(Info 736).
6ª Turma do STJ: SIM
É cabível a concessão de salvo-conduto para o plantio e o transporte de Cannabis Sativa para
fins exclusivamente terapêuticos, com base em receituário e laudo subscrito por profissional
médico especializado, e chancelado pela Anvisa.
STJ. 6ª Turma. RHC 147.169, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 14/06/2022.
STJ. 6ª Turma. REsp 1.972.092, Rel. Min. Rogerio Schietti, julgado em 14/06/2022 (Info 742).
ATUALIZAÇÃO
É cabível a concessão de salvo-conduto para o plantio e o transporte de Cannabis Sativa para
fins exclusivamente terapêuticos, com base em receituário e laudo subscrito por profissional
médico especializado, e chancelado pela Anvisa.
STJ. 6ª Turma. RHC 147.169, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 14/06/2022.
STJ. 6ª Turma. REsp 1.972.092, Rel. Min. Rogerio Schietti, julgado em 14/06/2022 (Info 742).
As condutas de plantar maconha para fins medicinais e importar sementes para o plantio não
preenchem a tipicidade material, motivo pelo qual se faz possível a expedição de salvoconduto, desde que comprovada a necessidade médica do tratamento.
STJ. 5ª Turma.HC 779.289/DF, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 22/11/2022 (Info 758).
TRANSNACIONALIDADE E INTERESTADUALIDADE
SÚM 607/STJ
A majorante do tráfico transnacional de drogas (art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006) configura-se com a prova da destinação internacional das drogas, ainda que não consumada a transposição de fronteiras.
SÚM 587/STJ
Para a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da Federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual.
APLICAÇÃO DA PENA
SÚM 241/STJ
A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.
SÚM 444/STJ
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
TRÁFICO PRIVILEGIADO
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do
art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
STJ. 3ª Seção. REsp 1.977.027-PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 10/08/2022 (Recurso Repetitivo
– Tema 1139) (Info 745).
Esse é também o entendimento do STF que, no entanto, menciona, em quase todas as suas ementas,
a expressão “por si só”, indicando que tais elementos podem ser avaliados em conjunto com o restante
das provas:
A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de inquéritos ou
ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do
art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
STF. 1ª Turma. RHC 205080 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 04/10/2021.
STF. 2ª Turma. HC 206143 AgR, Relator p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/12/2021
Tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006)
A Lei de Drogas prevê, em seu art. 33, § 4º, a figura do “traficante privilegiado”, também chamada de
“traficância menor” ou “traficância eventual”:
Art. 33 (…)
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto
a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário,
de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Qual é a natureza jurídica deste § 4º?
Trata-se de uma causa de diminuição de pena.
Redução: de 1/6 a 2/3
O magistrado tem plena autonomia para aplicar a redução no quantum que reputar adequado de acordo
com as peculiaridades do caso concreto. Vale ressaltar, no entanto, que essa fixação deve ser
suficientemente fundamentada e não pode utilizar os mesmos argumentos adotados em outras fases da
dosimetria da pena (STF HC 108387, 06.03.12). Dito de outra forma, não se pode utilizar os mesmos
fundamentos para fixar a pena-base acima do mínimo legal e para definir o quantum da redução prevista neste
dispositivo, sob pena de bis in idem.
(Delegado PC/RS 2018 FUNDATEC) Aquele que pratica conduta de tráfico de drogas, descrita no caput do artigo 33
da referida Lei, pode ter sua pena reduzida nos mesmos patamares propostos no Código Penal para a minorante da
tentativa, desde que seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre
organização criminosa. (ERRADO)
Jurisprudência em Teses do STJ (ed. 131)
Tese 25: Diante da ausência de parâmetros legais, é possível que a fração de redução da causa de
diminuição de pena estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 seja modulada em razão da
qualidade e da quantidade de droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito.
Vedação à conversão em penas restritivas de direitos
O STF já declarou, de forma incidental, a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em
penas restritivas de direitos”, constante deste § 4º do art. 33, de modo que é possível, segundo avaliação
do caso concreto, a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
desde que cumpridos os requisitos do art. 44 do CP.
Requisitos:
Para ter direito à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, é necessário o
preenchimento de quatro requisitos autônomos:
a) primariedade;
b) bons antecedentes;
c) não dedicação a atividades criminosas; e
d) não integração à organização criminosa.
(Promotor MP/MG 2019) São requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado que o agente seja primário,
de bons antecedentes e boa conduta social, que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização
criminosa. (ERRADO)
Se o réu não preencher algum desses requisitos, não terá direito à minorante. São requisitos cumulativos:
Jurisprudência em Teses do STJ
Tese 22: A causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas só pode ser aplicada
se todos os requisitos, cumulativamente, estiverem presentes.
Esse benefício se aplica para quais delitos?
* Art. 33, caput: tráfico de drogas.
* Art. 33, § 1º, I: importar, exportar, produzir, adquirir, vender, guardar matéria-prima, insumo ou produto
químico destinado à preparação de drogas.
* Art. 33, § 1º, II: semear, cultivar, fazer a colheita de plantas que são matéria-prima para preparação de
drogas.
* Art. 33, § 1º, III: utilizar local ou bem de sua propriedade, posse, administração guarda ou vigilância, ou
consentir que alguém utilize para o tráfico ilícito de drogas.
* Art. 33, § 1º, IV: vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à
preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a
agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal
preexistente. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
(Juiz de Direito TJ-MS 2020 FCC) No que concerne à lei de drogas, cabível a redução da pena de um sexto a dois terços
para o agente que tem em depósito, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, desde que primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (CERTO)
Tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo
Veja o que diz o novo § 5º do art. 112 da LEP:
Art. 112 (…)
§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de
drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. (Lei nº 13.964/2019
– Pacote Anticrime)
(Juiz Federal TRF2 2017) Presente a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, por
ser o agente primário, de bons antecedentes, não dedicado a atividades criminosas e não integrante de organização
criminosa, ainda assim é hediondo o crime de tráfico por ele praticado. (ERRADO)
Imagine agora a seguinte situação hipotética:
Regina foi denunciada pela prática de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006).
A defesa pediu a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.
O juiz condenou a ré e negou o benefício do art. 33, § 4º sob o argumento de que ela responde a outro
processo criminal no qual também é acusada por tráfico de drogas. Logo, para o magistrado, está
comprovado que a acusada se dedica às atividades criminosas.
A defesa impugnou essa decisão alegando que esse segundo processo ainda não terminou, ou seja, ainda
não houve trânsito em julgado, de sorte que ela é presumivelmente inocente.
A decisão do juiz encontra amparo na jurisprudência?
NÃO.
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §
4º, da Lei nº 11.343/2006.
STJ. 3ª Seção. REsp 1.977.027-PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 10/08/2022 (Recurso Repetitivo –
Tema 1139) (Info 745).
Esse é também o entendimento do STF que, no entanto, menciona, em quase todas as suas ementas, a
expressão “por si só”, indicando que tais elementos podem ser avaliados em conjunto com o restante das
provas:
A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de inquéritos ou ações
penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, §
4º, da Lei 11.343/2006.
STF. 1ª Turma. RHC 205080 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 04/10/2021.
À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações
penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.
STF. 2ª Turma. HC 210211 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 22/08/2022.
A existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33,
§ 4°, da Lei 11.343/2006.
STF. 2ª Turma. HC 206143 AgR, Relator p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/12/2021.
Direito subjetivo do acusado
A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas constitui direito
subjetivo do acusado, caso presentes os requisitos legais. Logo, o juiz não pode negar a sua aplicação com
base em considerações subjetivas.
Da mesma forma, é vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente
previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.
Inquéritos e ações penais em curso podem fundamentar prisão preventiva, mas não servem para afastar
o privilégio do art. 33, § 4º da LD. Por que existe essa diferença de entendimento? Haveria uma
contradição?
NÃO. Os inquéritos e ações penais em curso podem ser utilizados para avaliar, em caráter preliminar e
precário, a periculosidade do agente para fins de fundamentar eventual prisão cautelar. Isso se justifica
porque esta medida acauteladora não exige que se afirme inequivocamente que o réu provisoriamente segregado é o autor do delito ou que sua liberdade indubitavelmente oferece riscos, bastando que haja,
nos termos do art. 312, caput, do CPP, “indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de
liberdade do imputado”.
As decisões cautelares, como é o caso da decretação da prisão preventiva, se satisfazem com a afirmação
de que existem simples indícios. Por outro lado, os comandos legais que tratam sobre aplicação da pena
(como é o caso do art. 33, § 4º, da LD) exigem a afirmação peremptória de que existem fatos comprovados,
não sendo suficiente a mera expectativa ou suspeita de sua existência. É por essa razão que a
jurisprudência rechaça o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da
pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza.
Os requisitos do art. 33, § 4º da LD exigem uma “afirmação peremptória acerca de fatos”
De acordo com o § 4º do art. 33 da LD as penas podem ser reduzidas de um sexto a dois terços caso o
agente:
a) seja primário;
b) tenha bons antecedentes;
c) não se dedique a atividades delitivas; e
d) não integre organização criminosa.
Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4º, demandam (exigem) uma afirmação peremptória
(definitiva) acerca de fatos, não sendo suficiente a existência de inquéritos e ações penais em curso a
subsidiar validamente a análise de nenhum deles.
Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal
com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme prevê o art. 63 do Código Penal.
Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito
em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários.
Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de
inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise
definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em
discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante.
Princípio da presunção de inocência e súmula 444
Por expressa previsão inserta no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de
que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é
possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Este raciocínio conduziu o Superior Tribunal de Justiça à edição da Súmula nº 444, segundo a qual: “É
vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.”
De fato, a mesma ratio decidendi que orientou a edição do entendimento sumular no sentido de que
inquéritos e ações penais em curso não podem ser empregados, na primeira fase da dosimetria, para
agravar a pena-base, justifica a impossibilidade de que esses mesmos parâmetros sejam empregados em
outras etapas da dosimetria, como na avaliação de causas de diminuição de pena.
Para que se diga que o réu não preenche algum dos requisitos do art. 33, § 4º da LD será sempre
necessária uma sentença penal condenatória anterior? Ex: para que se diga que o réu se dedica a
atividades criminosas e que, portanto, não tem direito ao benefício, é sempre indispensável a existência
de uma sentença penal transitada em julgado?
NÃO. Não se pode confundir os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades
criminosas.
Os antecedentes e a reincidência exigem sempre a existência de condenação penal definitiva. Aqui sim.
Por outro lado, o Ministério Público pode, em tese, provar que o réu se dedica a atividades criminosas
mesmo sem que ele tenha, contra si, uma condenação definitiva. Isso pode ser comprovado pelo Estado acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de
monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou
qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime.
Conforme já decidiu o STF, se as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios
revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei
11.343/2006 (STF. 1ª Turma. HC 216716 AgR, Rel. Dias Toffoli, julgado em 29/08/2022).
O que o STJ disse no Tema 1139 é que a dedicação a atividades criminosas não fica caracterizada pelo
simples fato de o réu ter, contra si, registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto.
Exemplo de elementos que servem para afastar a minorante:
A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, a quantidade de drogas
apreendidas, as circunstâncias da apreensão e a existência de ações penais em curso são exemplos de
elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, fundamento idôneo para o
afastamento da minorante do tráfico privilegiado.
STF. 2ª Turma. HC 209928 AgR, Rel. Min. Nunes Marques, julgado em 21/03/2022.
DESCARACTERIZAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
A elevada quantidade de drogas apreendidas, a multiplicidade de agentes envolvidos na trama
criminosa - que perpassa pela contratação e pela proposta de pagamento -, a forma de
transporte da substância entorpecente, a distância entre os estados da federação e a nítida
divisão de tarefas entre os membros do grupo descaracterizam a condição de pequeno
traficante - ou traficante ocasional - impedindo o reconhecimento do benefício do tráfico
privilegiado.
STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 2.115.857-MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Rel. Acd. Ministro
Jorge Mussi, julgado em 25/10/2022 (Info Especial 10).
STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp 1.769.697-MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 16/3/2021.
SÚMULA VINCULANTE 59
É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.
ATRAÇÃO DE COMPETÊNCIA PARA A JUSTIÇA ESTADUAL NO TRÁFICO INTERNACIONAL
[…] II. Embora existam indícios de que o entorpecente teria sido adquirido na Bolívia, inexiste prova da transnacionalidade da conduta, firmando-se a competência da justiça estadual para o processo e julgamento do feito. III. O simples fato de a cocaína ter sido provavelmente adquirida na Bolívia não atrai a competência da Justiça Federal, pois, se assim fosse considerado, toda a apreensão da droga no país configuraria tráfico internacional, eis que o Brasil não produz tal entorpecente.” (STJ, HC 66.292/MT, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, j. 13-02-2007, DJe 19-03-2007
ANULAÇÃO DA SENTENÇA APÓS APELAÇÃO
O benefício previsto no art. 41 da Lei n. 11.343/2006 incide tão somente na dosimetria da pena, na fase de individualização da reprimenda, porquanto de caráter pessoal. A teor da orientação jurisprudencial do col. Supremo Tribunal Federal, os vícios decorrentes da individualização da pena ocasionam, tão-somente, a anulação parcial da sentença, não afetando a validade, tampouco a eficácia do juízo condenatório. Precedentes. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 619773 MG 2020/0271801-8, Relator: Min. FELIX FISCHER, DJ: 16/03/2021, T5 - 5ª TURMA, DJe 25/03/2021)
PRISÃO DO AGENTE EM LOCAL CONHECIDO POR VENDA DE DROGAS
Conforme jurisprudência do STJ, diante da quantidade não expressiva de droga apreendida, o dinheiro localizado com o acusado e o fato de a prisão ter ocorrido em local conhecido como ponto de tráfico não autorizam, por si só, a conclusão de que haveria envolvimento habitual com atividades criminosas, sendo o não envolvimento habitual com atividade criminosa é requisito para o tráfico privilegiado. STJ, HC 689.873/SP.
OBRIGATORIEDADE DE EXAME DE DEPENDÊNCIA QUÍMICA
a alegação de dependência química de substâncias entorpecentes do paciente não implica obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando a análise de sua necessidade dentro do âmbito de discricionariedade motivada do magistrado.
Súmula 630, STJ: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.
Absorção do crime de tráfico de drogas pelo crime de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto para fins terapêuticos ou medicinais na hipótese de manutenção de farmácia de fachada para a venda de produtos falsificados destinados a fins terapêuticos ou medicinais, ainda que seja promovida a venda de substâncias psicotrópicas listadas na portaria ministerial que arrola tais substâncias
Ainda que alguns dos medicamentos e substâncias ilegais manipulados, prescritos, alterados ou comercializados contenham substâncias psicotrópicas capazes de causar dependência elencadas na Portaria n. 344/1998 da SVS/MS - o que, em princípio, caracterizaria o tráfico de drogas -, a conduta criminosa dirigida, desde o início da empreitada, numa sucessão de eventos e sob a fachada de uma farmácia, para a única finalidade de manter em depósito e vender ilegalmente produtos falsificados destinados a fins terapêuticos ou medicinais enseja condenação unicamente pelo crime descrito no art. 273 do CP - e não por este delito em concurso com o tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei de Drogas). Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 16/8/2016, DJe 19/9/2016.
