Leereenheid 5 - De strafbare poging en voorbereiding Flashcards
Welke (basis)voorwaarden zijn af te leiden uit artikel 45 Sr (Strafbare poging)
Art. 45 lid 1 Sr: Poging tot misdrijf is strafbaar, wanneer het voornemen van de dader zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard.
Voorwaarden:
-Het moet gaan om een misdrijf (poging tot overtreding is niet strafbaar)
-Er moet sprake zijn van een voornemen van de dader (subjectieve pogingsleer) -> (voorwaardelijk) opzet.
-Er moet een begin van uitvoering zijn. (HR: gematigd objectieve leer)
Leg het verschil uit tussen de subjectieve- en objectieve pogingsleer.
Subjectieve leer: uit de gedraging moet het voornemen blijken.
Het gaat om de (“kwade”) wil van de dader; elke handeling die uiting geeft aan die wil is een begin van uitvoering.
Objectieve leer: uit de gedraging moet het begin van het te plegen misdrijf blijken.
Het gevaarzettend karakter van de gedraging staat centraal.
Wat is een ondeugdelijke poging en wat is het belang? Welk onderscheid wordt gemaakt?
Een ondeugdelijke poging is een poging die niet tot resultaat kan leiden, omdat het middel of object ondeugdelijk is. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen een relatief en absoluut ondeugdelijke poging.
Een absoluut ondeugdelijke poging kan nooit leiden tot voltooiing van het misdrijf (absoluut ondeugdelijk middel: neppistool) of absoluut ondeugdelijk object (een dode proberen te vermoorden).
Als het middel of het object in het algemeen wel, maar bij uitzondering niet tot voltooiing kan komen, is het middel of het object relatief ondeugdelijk (middel: pistool weigert, object: lege kluis of onbreekbaar glas).
Bij de subjectieve pogingsleer is zowel de absoluut- als relatief ondeugdelijke poging strafbaar (gaat om voornemen, intentie)
Bij de objectieve leer is de relatief ondeugdelijke poging wél strafbaar, maar de absoluut ondeugdelijke poging niet, omdat in het laatste geval geen sprake is van daadwerkelijke gevaarzetting.
NB:
Objectieve- en subjectieve-pogingsleer
De Hoge Raad is voorstander van een gematigd objectieve pogingsleer, waarbij het gevaarzettend karakter van de gedraging centraal staat. Daarom acht hij voor de beoordeling van de strafbaarheid van een ondeugdelijke poging het onderscheid tussen absoluut en relatief ondeugdelijke poging van belang. Een absoluut ondeugdelijke poging wordt in dat verband niet strafbaar geacht, een relatief ondeugdelijke poging daarentegen wel.
Wanneer is er sprake van een begin van uitvoering (poging)?
Er is sprake van een begin van uitvoering indien de gedraging naar haar uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf. (CITO-arrest en Grenswisselkantoor-arrest)
NB:
Of voldaan is aan het criterium van de ‘uiterlijke verschijningsvorm’, moet naar objectieve maatstaven worden beoordeeld (Youlearn)
HR 24 oktober 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6373, NJ 1979, 52, m.nt. Th. W. van Veen (Uitzendbureau Cito)
Cito arrest: In dit geval was sprake van begin van uitvoering (moeilijk herkenbaar gemaakt, geladen vuurpistool, lege weekendtas). Enige reden waarom de overval niet doorging, was omdat het personeel weigerde de deur te openen toen verdachten aanbelden.
HR 8 september 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC0501, NJ 1988, 612, m.nt. A.C. ’t Hart (Grenswisselkantoor)
Grenswisselkantoor: Er was geen begin van uitvoering, omdat de verdachten de auto nog niet hadden verlaten en ook nog geen andere gedraging hadden verricht die moet worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van dat voorgenomen misdrijf
Is vrijwillige terugtred ook mogelijk bij een voltooide poging?
In geval van een voltooide poging is derhalve vrijwillige terugtred in de zin van art. 46b Sr niet reeds in zijn algemeenheid uitgesloten. (HR 26 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:109, NJ 2016/247, verplicht arrest, geen naam).
Of vrijwillige terugtred nog mogelijk is bij voltooide poging is afhankelijk van de mate van waarschijnlijkheid dat het gevolg zou zijn ingetreden na het uitvoeren van de uitvoeringshandelingen.
In de noot van NJ 2016/247 (Verplicht): de HR heeft (in een eerder arrest) van belang geacht hoe waarschijnlijk het vóór de terugtred was dat het gevolg zou intreden
Youlearn:
Na een voltooide poging moet de verdachte meestal actief handelen om intreden van het gevolg te voorkomen. Of vrijwillige terugtred mogelijk is hangt af van de mate van waarschijnlijkheid dat het gevolg zou zijn getreden na het uitvoeren ná de uitvoeringshandelingen van de verdachte maar vóór de gedragingen waarop het beroep op vrijwillige terugtred is gebaseerd. Hoe waarschijnlijker een dergelijk intreden van het gevolg is, des te minder ligt het in de rede om vrijwillige terugtred aan te nemen.’
NB:
In HR 19 december 2006 (NJ 2007, 29) bepaalt de cassatierechter dat vrijwillige terugtred ook mogelijk is bij een voltooide poging.
‘Bij vrijwillige terugtred gaat het om het misdrijf waarop de gedragingen van de verdachte waren gericht. Het gaat niet erom of de verdachte vrijwillig is teruggetreden voordat sprake is van een strafbare poging, maar of hij is teruggetreden voordat sprake is van een voltooid misdrijf.
[…]
Daarbij verdient opmerking dat voor het aannemen van vrijwillige terugtred in geval van een voltooide poging veelal een zodanig optreden van de verdachte is vereist dat dit naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te beletten.’
In het arrest van 3 maart 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BF8844) voegt de Hoge Raad er nog aan toe dat:
‘bij de beantwoording van de vraag of van zodanig optreden sprake is, […] mede van belang (is) of en zo ja in welke mate het waarschijnlijk is dat het gevolg zou zijn ingetreden ná de uitvoeringshandelingen van de verdachte maar vóór de gedragingen waarop het beroep op vrijwillige terugtred is gebaseerd. Hoe waarschijnlijker een dergelijk intreden van het gevolg is, des te minder ligt het in de rede om vrijwillige terugtred aan te nemen.’
