I. Kaufmannseigenschaft Flashcards
§ 1 HGB Ist-Kaufmann (A)
Kaufmann ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt.
Voraussetzungen:
- Gewerbe
- Handelsgewerbe
- Betreiber
Handelsgewerbe (A2)
Jeder Gewerbebetrieb kann ein Handelsgewerbe sein;
Gewerbebetriebe sind aber nur Handelsgewerbe, wenn zu dessen Führung ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb notwendig ist.
Voraussetzungen Gewerbebetrieb (A1)
- Selbstständige Tätigkeit
- Nach außen gerichtet
- Planmäßig und dauerhaft
- Kein freier Beruf
- Erlaubt (streitig)
- Gewinnerzielungsabsicht
Gewerbebetrieb -> Handelsgewerbe?
Gewerbebetriebe sind nur Handelsgewerbe, wenn zu dessen Führung ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb notwendig ist. Vermutet: § 1 II HGB.
Es kommt auf das Erscheinungsbild des Geschäftsablaufs des Unternehmens an, maßgeblich ist eine Gesamtbetrachtung.
Kritierien:
1. Umfang; wie zB. Umsatz, Vermögen, Beschäftigte
- Art; wie zB. Vielfalt, Kreditansprüche, Komplexität.
Gewerbebetrieb (A1)
Jede nach außen gerichtete, selbstständige, planmäßige auf gewisse Dauer zum, Zweck der Gewinnerzielung (hM) ausgeübte, erlaubte (str.) Tätigkeit, die nicht freier Beruf ist.
Er wird von demjenigen betreiben, der aus den abgeschlossenen Geschäften berechtigt / verpflichtet wird.
Betreiben (A3)
Ein Kaufmann kann nur der sein, der ein Handelsgewerbe selbst betreibt -> Für und gegen ihn wirken die abgeschlossenen Geschäfte.
Keine Kaufleute:
- Prokurist, Handlungsbevollmächtigter, organschaftliche Vertreter
Umstritten:
- Gesellschafter einer OHG oder KG.
hM: Komplementär (führt Unternehmen aktiv und auf eigenes Risiko) ja, Kommanditist (passiver Kapitalgeber und nicht an der Unternehmensführung beteiligt).
aA: Nur die OHG/KG ist als verselbständigter Rechtsträger Kaufmann. Höchstens: Analoge Anwendung handelsrechtlicher Normen auf geschäftsführende Gesellschafter.
Eintragung ins Handelsregister beim Ist-Kaufmann
- Eintragungspflicht: § 29 HGB
- Wirkung rein deklaratorisch (ohne Eintragung gilt § 15 I HGB)
- Beweislast
Kleingewerbe
Betreiber ist lediglich Kann-Kauffman nach § 2. Wahlrecht -> Eintragung hat konstitutive Wirkung auf Kaufmannseigenschaft.
Voraussetzungen also:
1) Betreiben eines sonstigen gewerblichen Unternehmens
2) Eintragung in das Handelsregister
Kaufmann kraft Eintragung § 5
Fiktiv-Kaufmann
Voraussetzungen:
1) Betreiben eines Gewerbes
2) Eintragung in das Handelsregister
Wichtig : § 5 setzt den tatsächlichen und aktuellen Betrieb eines Gewerbes voraus.
Wichtig (hM): § 5 setzt keine Gutgläubigkeit voraus und ist keine Rechtsscheinnorm.
Further Notes §5
- Nur die formelle Rechtslage ist maßgeblich
- hM: von Amts wegen zu berücksichtigen (entgegen dem Wortlaut -> Keine Berufung auf Eintragung notwendig)
Herabsinken des Ist-Kaufmanns zum Kleingerwerbebetreibenden
§ 2 greift nicht! Aber theoretisch:
Möglich 1:
- Eintragung nach § 29 HGB als konkludenter Antrag nach § 2 HGB für den Fall des Herabsinkens
- Nein, Anmeldung und Antrag unterscheiden sich nicht nur vom rechtlichen Inhalt, sondern auch hinsichtlich der Rechtsqualität!
Möglich 2:
- Antrag iSd § 2 ist das Unterlassen des Löschungsantrags
- Nein, § 2 setzt die bewusste Ausübung es Wahlrechts voraus.
Hinweis:
Mangels Ausübung des Wahlrechts des § 2 HGB werden die Fälle des Herabsinkens auf kleingewerbliches Niveau regelmäßig von § 5 HGB erfasst. Kaufmannseigenschaft wird über § 5 fingiert.
§ 238 beim Fiktiv-Kaufmann (§ 5)
Nach überwiegend vertretener Ansicht gilt § 238 HGB nicht für Kaufleute kraft Eintragung i.S.d. § 5 HGB, da es sich bei der Buchführungspflicht um eine öffentlich-rechtliche Pflicht handelt und § 5 HGB lediglich dem Schutz des rechtsgeschäftlichen Verkehrs dient.
Unterschied § 2 und § 5 HGB
§ 5 HGB führt keine staatlichen Zwangs- und Sanktionsmaßnahmen herbei.
Ein Kaufmann nach § 5 HGB unterliegt nicht der Bilanzierungspflicht der §§ 238 ff. HGB und kann sich somit auch nicht nach §§ 283 ff. StGB strafbar machen.
Kaufleute ohne Handelsgewerbe?
Ja!
- Kraft Rechtsform, § 6 HGB (Handelsgesellschaften)
- Kapitalgesellschaften und Personenhandelsgesellschaften.
- Hinweis: oHG und KG sind Kaufleute kraft Handelsgewerbes (§ 1 I, II, 2, 3) nicht solche kraft Rechtsform! - Kraft Rechtsschein (Lehre vom Scheinkaufmann)
Lehre vom Scheinkaufmann
Voraussetzungen
a) Rechtsschein der Kaufmannseigenschaft
b) zurechenbar erzeugt
c) gutgläubiger Dritter
d) Vertraut
- > Derjenige muss sich dann wie ein Kaufmann behandeln lassen.
- > Kommt nur zur Anwendung, wenn die Kaufmannseigenschaft nicht aus §§ 1-3, 6 oder 5 erfolgt.
- > Note: Es gibt auch SCheingesellschafter
