HaWi II - UWG

Question 1

Auf welche Verfassungsnormen stützt sich das UWG?

Answer 1

• BV 95 I: Privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit
• BV 96: Wettbewerbspolitik
• BV 97 I & II: Konsumentenschutz
• BV 122 I: Zivilrecht

Question 2

Wie steht es um die verfassungskonforme Auslegung des UWG?

Answer 2

• Das UWG ist verfassungskonform auszulegen
• Meinungsäusserungs-, Medien- und Wissenschaftsfreiheit sind bei der Auslegung zu berücksichtigen
• Neutrale Dritte (z.B. Medien oder Wissenschaftler) haben grösseren Spielraum als Konkurrenten

Question 3

Was ist der Theorienstreit im UWG?

Answer 3

«Theorienstreit»: Geschäftsmoralischer vs. funktionaler Ansatz
➔ Widerspruch oder Ergänzung?
➔ «lauterer und unverfälschter Wettbewerb»: Pleonasmus/Tautologie oder Hendiadyoin?

• h.L.: Kombination beider Ansätze: Auslegung des UWG im Hinblick auf:
  
  • «den lauteren Wettbewerb»: Geschäftsmoral
  • «den unverfälschten Wettbewerb»: Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs
• richtigerweise: rein funktionale Betrachtung und Verzicht auf geschäftsmoralische Aspekte

Question 4

Was ist der geschäftsmoralische Ansatz?

UWG

Answer 4

• Abstellen auf Regeln des kaufmännischen Anstandes, auf Gebote der beruflichen Korrektheit oder auf die kaufmännischen guten Sitten
• Problemfelder
  
  • Ökonomisch unreflektierte Wertentscheidungen; Tür und Tor für subjektive Wertungen der
    zuständigen Richter; gewisse Gerichte folgen/folgten explizit dem «fiese Siech»-Prinzip
  • Vernachlässigung der Dreidimensionalität (Fokus auf Anbieter und Ausblenden der Abnehmer/Allgemeinheit)
  • Rhetorik statt Reflexion: z.B. «hinterlistige oder schmarotzerische Übernahme fremder Leistungen»

Question 5

Was ist der funktionaler Ansatz?

UWG

Answer 5

• Abstellen auf Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs
  
  • Normierung aufgrund ökonomisch-funktionaler Kriterien (systemadäquater Ansatz)
  • Ausrichtung auf ein Referenzsystem
  • Berücksichtigung der Interessen von Konkurrenten, Abnehmern und Allgemeinheit und damit Einbezug der Systemkomponente ➔ Berücksichtigung der Dreidimensionalität
  • Objektive, wertungsfreie Beurteilung
• Kritik
  
  • Zu komplex und deshalb nicht-justiziabel
  • Streit zwischen ökonomischen Theorien vor Gericht unerwünscht
• Problemfelder
  
  • Leicht erhöhte Komplexität wegen Berücksichtigung von Erkenntnissen der Ökonomie
  • Fehlende Bereitschaft zur Berücksichtigung, fehlendes Verständnis der Jurist:innen
  • Festhalten an rhetorisch einfachen «Begründungen» und an intuitiven, aber meist wenig reflektierten, tradierten Wertungen
• Potenzial
  
  • Kein Abstellen auf spezifische ökonomische Theorien, sondern auf allgemein anerkannte, sehr grundlegende Erkenntnisse
  • Minimales Verständnis ökonomischer Zusammenhänge genügt

Question 6

Was ist ist der Lösungsansatz zum Theorienstreit?

UWG

Answer 6

⇒ Operationaliserter, funktionaler Ansatz

• Sinn und Zweck der Wettbewerbspolitik: Gewährleistung und Erhaltung des Wettbewerbs als äusserst komplexer, historisch offener Vorgang
• Mittel der Wettbewerbspolitik:
  
  • Einwirkung auf Marktstruktur
  • Lenkung des Marktverhaltens
• VSS für Wettbewerb:
  
  • Freiheit der Wettbewerbs-Tn (Rahmenbedingungen = BV/ Schutz gen Private (KG/UWG)
  • Rechtliche Gleichheit

Question 7

Welche Funktionen hat der Wettbewerb beim operationalisierten, funktionalen Ansatz?

Answer 7

• Lenkungsfunktion
  
  • Koordination des Angebots durch die Nachfrage
  • Aufg. d. Rechts = Schutz d. nachfragerelevanten Markttranspartenz
• Verteilungsfunktion
  
  • Primärverteilung des Einkommens nach der vom Markt bewerteten Leistung
  • Einkommen entspricht Leistung, wenn Ausschlussprinzip gilt (mit Hilfe von ET und IGR)
  • Aufg. d. Rechts = ergänzende Umsetzung des Ausschlussprinzips bei unmittelbarer Übernahme fremder Leistung
• Fortschrittsfunktion
  
  • Wettbewerb für Forschritt im weitesten Sinn
  • Aufg. d. Rechts = Gewährleistung der Wechselwirkung von Innovation und Imitation
  • Dafür 2 Wege
    
    • Ausschliesliche Nutzung für begrenzte Zeit (IGR)
    • Zulassen von Imitation von Anfang an (UWG = “Nachahmungsfreiheit”)

Question 8

Wie wird das Leitbild beim operationalisierten, funktionalen Ansatz formuliert und welche Kriterien werden für das Referenzsystem herangezogen?

Answer 8

• Normative Formulierung des Leitbildes
  
  • Fkt. des Wettbewerbs grds. pos. bewertet
  • Gewähleistung der VSS d. Wettbewerbs und Normativierung zentraler wettbewerblicher Muster
• Kriterien des Referenzsystems
  
  • Beeinträchtigung der Wettbewerbsfreiheit
  • Beeinträchtigung der rechtlichen Gleichheit
  • Beeinträchtigung der Lenkungsfunktion
  • Beeinträchtigung der Verteilungsfunktion
  • Beeinträchtigung der Fortschrittsfunktion

Question 9

Was ist die Methodik bei der Beurteilung nach dem operationalisierten, funktionalen Ansatz

Answer 9

1. Beurteilung einer Handlung im Hinblick auf Beitrag zur Realisierung des Referenzsystems
2. Beurteilung nach Massgabe der betroffenen Interessen aller Beteiligten (Dreidimensionalität), namentlich der konkurrierenden Anbieter und der Abnehmer
   → Beurteilung auch abstrakt möglich, Grundlage für Formulierung von Spezialtatbeständen
3. Beurteilung nach Mass der Beeinträchtigung der Kriterien des Referenzsystems und der Interessen aller Beteiligten
   → Beurteilung nur im Einzelfall möglich (Anwendung der Generalklausel, keine Grundlage für SpezialTB)

Question 10

Verhältnis KG zu UWG

Answer 10

• Grds. gleichgerichteter Zweck: Schutz des wirksamen/funktionsfähigen Wettbewerbs
• Aber unterschiedlicher Fokus
  
  • KG schützt Wettbewerbsfreiheit
  • UWG schützt VSS des Wettbewerbs
  • UWG gewährleistet Erreichen der Wettbewerbsfunktionen

Question 11

Verhältnis IGR und UWG

Answer 11

• Grds. gleichgerichteter Zweck in Teilbereichen (insb. Förderung von Fortschritt)
• Aber unterschiedliche rechtliche Mittel
  
  • IGR: Absolute subjektive Rechte
  • UWG: Verhaltensnormen
• Tw. weitgehend deckungsgleiche Konzepte
• Kumulative vs. autonome Anwendung

Question 12

Was sind Wettbewerbshandlungen?

UWG

Answer 12

• Handlungen, die objektiv auf Beeinflussung der Wettbewerbsverhältnisse auf einem Markt angelegt sind;
• jede Handlung, die marktrelevant, marktgeneigt oder wettbewerbsgerichtet ist;
• Auswirkung auf
  
  • Verhältnis zwischen Mitbewerbern
  • Verhältnis zwischen Anbietern und Abnehmern

Question 13

Was ist der sachl. Geltungsbereich des UWG?

Answer 13

• UWG ist auf Wettbewerbshandlungen anwendbar
• Objektive Eignung zur Beeinflussung genügt (muss sich weder tatsächlich auswirken, noch ist ein Vorsatz nötig)
• Spürbarkeit im Wettbewerb (Bagatellschwelle)
• Nicht erfasst: Handlungen, die nicht marktrelevant, marktgeneigt oder wettbewerbsgerichtet sind
  
  • Äusserungen in Privatspähre
  • unternehmensinterne Verhaltensweisen
  • Politische Debatten bei Wahlen und Abstimmungen
  • Tätigkeiten von Vereinen mit ausschliesslich ideellen Zwecken
  • Tätigkeiten im Rahmen des wissenschaftlichen Diskurs

Question 14

Was ist der persönliche Geltungsbereich des UWG?

Answer 14

• UWG 1: “Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten zu schützen”
• Interessen der Anbieter, Abnehmer und Allgemeinheit sind zu wahren ⇒ 3-Dimensionalität des Wettbewerbsrecht ⇒ Jedermann kann gegen das UWG verstossen
• Wettbewerbsverhältnis nicht erforderlich

Question 15

Was ist der räumliche Geltungsbereich des UWG?

Answer 15

• Marktauswirkungsprinzip
• s. IPRG 136

Question 16

Was ist der Tatbestand des UWG 2

Answer 16

• Generalklausel im Licht des Zweckartikels auslegen ➔ UWG 1
• Treu & Glauben um UWG ≠ T&G aus ZGB 2

TB:

1. Verhalten oder Geschäftsgebaren
   
   • Verhalten: jedes Tun, Dulden oder Unterlassen, auch Anstiftung und Beihilfe
   • Geschäftsgebaren: Unterfall des Verhaltens
2. Verstoss gegen T&G
   
   • Geschäftsmoralischer Ansatz: Gebote der beruflichen Korrektheit
   • Funktionaler Ansatz: Schutz des unverfälschten Wettbewerbs

Question 17

Verhältnis der SpezialTB zur Generalklausel

Answer 17

• Rsp: SpezialTB sind vor der Generalklausel zu prüfen
• Lit:
  
  • Überwiegende Ansicht: Immer von der Generalklausel auszugehen
  • Anderer Teil der Lehre: Gewisse EinzelTB nehmen abschliessende Grenzziehung zwischen erlaubtem und verbotenem Verhalten vor
• Durch Auslegung ermitteln, ob TB eine abschliessende Grenzziehung zwischen erlaubtem und verbotenem Verhalten vornehmen ⇒ offene vs. abschliessende TB
  
  • offene TB: SV, die den TB nicht erfüllen, vermögen die Generalklausel erfüllen

Question 18

Was sind die Fallgruppen für unlauteres Verhalten nach dem UWG

Answer 18

1. Ausüben von Zwang
2. Vorsprung durch Rechtsbruch
3. Systematische Nachahmung
4. Rufausbeutung

Question 19

Aktive und passive (Privat-)Bestechung (Art. 4a UWG)

Answer 19

• Arbeitnehmer, Gesellschafter, Beauftragter oder andere Hilfsperson eines Dritten im privaten Sektor
• Im Zusammenhang mit einer dienstlichen oder geschäftlichen Tätigkeit
• Für eine pflichtwidrige oder im Ermessen stehende Handlung oder Unterlassung
• Zu Gunsten des Täters oder eines Dritten
  
  • einen nicht gebührenden Vorteil anbietet, verspricht oder gewährt (= aktive Bestechung: Art. 4a lit. a UWG)
  • einen nicht gebührenden Vorteil fordert, sich versprechen lässt oder annimmt (= passive Bestechung: Art. 4a lit. b UWG)
• Keine nicht gebührenden Vorteile: geringfügige, sozial übliche Vorteile und vertraglich vom Dritten (Arbeitgeber, Auftraggeber etc.) genehmigte Vorteile
• Strafrechtliche Folgen im StGB geregelt: Art. 322octies f. StGB; Offizialdelikt (ausser in leichten Fällen)

Question 20

Behinderung und Manipulation (Art. 2 UWG)

Abgrenzung und Differenzierung

Answer 20

• Abgrenzung
  
  • Anonymer Zwang des Marktes
  • Ausüben von Zwang, der unmittelbar auf einen oder mehrere Marktteilnehmer zielt
• Differenzierung
  
  • Behinderung von Wettbewerbsteilnehmern
  • Manipulation von Abnehmern

Question 21

Behinderung und Manipulation (Art. 2 UWG)

Behinderung von Wettbewerbsteilnehmern

Answer 21

• Werbung von Wettbewerbsteilnehmern wird entfernt (traditionell: Abreissen von Plakaten; anders aber wohl beim Einsatz von Werbeblockern)
• Sabotage, z.B. Beschädigung von Produktionsanlagen
• Boykott, also die Aufforderung an Dritte, keinen geschäftlichen Kontakt mit einem bestimmten Unternehmen zu haben; rechtmässig nur bei überwiegendem berechtigtem Interesse
• Parallelanmeldung von Immaterialgüterrechten oder Domainnamen, z.B. Anmeldung einer Marke, die ein anderer im Ausland bereits benutzt
• Irreführende Angaben bei einer Behörde zur Erwirkung eines Immaterialgüterrechts

Question 22

Behinderung und Manipulation (Art. 2 UWG)

Manipulation von Abnehmer

Answer 22

• physischer Zwang: faktisch irrelevant
• Manipulation als psychischer Zwang
  
  • Unsachliche Werbung: Ausnutzung von Angstgefühlen
  • UWG 3 I lit. q = Nötigung/Belästigung: Rechnung für unbestelle Leistungen
  • UWG 3 I lit. h = Laienwerbung: Werbung bei Freizeitveranstaltungen (aber nur bei moralischem Kaufzwang)
  • UWG 3 lit. t = Ausnützen des Spieltriebs: Gewinnspiel mit Kaufzwang
  • Dark Patterns = UI-Designs, die bewusst das Verhalten von Nutzer lenken

Question 23

Behinderung und Manipulation

Lex booking

Answer 23

UWG 8a

Question 24

Diskriminierung im Fernhandel

Answer 24

• UWG 3a
• Anwendungsbereich
  
  • Räumlich-persönlich
    
    • B2B
    • Kunden in CH
    • Endverbraucher
  • Sachlich
    
    • Fernhandel ➔ keine Legaldef. Wohl weites Verständnis
    • Digitale & nicht-digitale Produkte aber nur betreffend PReise & Zahlungsbedingungen
• Rechtsfolgen
  
  • «Shop-like-a-local»-Prinzip
  • Keine allgemeine Lieferverpflichtung

Question 25

Vorsprung durch Rechtsbruch: SpezialTB

Answer 25

• UWG 7: Nichteinhalten von allgemein verbindlichen Arbeitsbedingungen
  
  • Rechtssatz: Regelungen von Bund, Kanton, Gemeinden in Verfassung, Gesetz, Verordnung oder Richterrecht
  • Vertrag: Gesamt- oder Normalarbeitsverträge
  • Berufs- oder ortsüblich: schwer bestimmbar → Unsicherheit in Rechtsanwendung
• UWG 3 I lit. w: Nutzung von widerrechtlich erlangten Informationen

Question 26

Vorsprung durch Rechtsbruch (UWG 2)

Answer 26

• Ausgangslage und Anwendungsbereich des UWG
  
  • Rechtsordnung regelt den Rahmen wettbewerblichen Verhaltens (par condicio concurrentium)
  • Abgrenzung: Privilegierung/Diskriminierung durch Gesetz
  • Ungleichheit, wenn gegen Normen verstossen wird, die auch Mitbewerber binden
• Tatbestand
  
  • Verstoss gegen Normen, die Marktverhalten der Wettbewerbsteilnehmer regeln
  • Nicht unerhebliche Verfälschung des Wettbewerbs (→ «Bagatellschwelle»)
• Bruch einer Rechtsnorm unlauter, wenn
  
  • Norm zumindest auch im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten regelt
  • Bruch planmässig und nicht nur völlig vereinzelt geschieht
  • aus Rechtsbruch ein ungerechtfertigter Vorsprung im Wettbewerb resultiert (Hinweis: Das ist nicht der Fall, wenn Wettbewerber die betreffende Norm ebenfalls nicht einhalten!)
• Anwendungsfälle: Verstoss gegen Zollvorschriften, Ladenöffnungszeiten, Werbeverbote oder -einschränkungen

Question 27

Irreführung (UWG 3 I lit. b)

Answer 27

• Angaben
  
  • Mündlich, schriftlich, visuell (Äusserung in irgendeiner Form)
  • nachprüfbar (= dem Beweis zugänglich), keine reinen Werturteile
  • Nicht aber «marktschreierische Anpreisungen», da sie nicht ernst genommen werden
• Gegenstand
  
  • Anbieterbezogen, leistungsbezogen, Angaben zu Preis, Anlass, Natur des Angebotes, Geschäftsverhältnisse
  • Erfasst wird auch die Fremdbegünstigung
• Irreführung
  
  • Täuschung = Erwecken einer Fehlvorstellung in massgeblichen Verkehrskreisen, Verletzung des Wahrheitsgebots
  • Irreführung i.e.S. = Verletzung des Klarheitsgebots
• Beurteilungsmassstab: Massgebliches Verkehrsverständnis (= Durchschnittsadressat) = “objektives Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise unter Zugrundelegung durchschnittlicher Erfahrung, Sachkunde und Aufmerksamkeit”
• Verhältnis zu anderen Spezialtatbeständen: Eng verwandt mit Täuschung durch Verschleierung (Art. 3 Abs. 1 lit. i UWG)

Question 28

Herabsetzung (UWG 3 I lit. a)

Answer 28

1 Äusserung

• Irgendeine Form (jedes Kommunikationsverhalten)
• Tatsachen und Werturteile
• Über bestimmte/bestimmbare andere Marktteilnehmer

2 Beurteilungsmassstab: Unbefangener Durchschnittsadressat

3 Herabsetzung: Negatives Einwirken auf Bild eines Marktteilnehmers

4 Unrichtig, irreführend oder unnötig verletzend

• Unrichtig
  
  • Äusserung stimmt inhaltlich nicht mit der Realität überein
  • Nur Tatsachenbehauptungen oder gemischte Werturteile
  • Relativer Wahrheitsbegriff
    
    • Würdigung sämtlicher Umstände, Gesamtzusammenhang
    • Beurteilung aus Sicht des Durchschnittsadressaten
• Irreführend
  
  • Äusserung, die geeignet ist, beim Durchschnittsadressaten falsche/vom Sachverhalt abweichende Vorstellungen hervorzurufen
  • Berücksichtigung sämtlicher Umstände/des Gesamtzusammenhangs
  • Objektive Eignung zur Irreführung reicht aus
  • Auch wahre Äusserungen können irreführend sein (s. z.B. BGE 124 III 72 – Contra-Schmerz, E. 2.b.aa)
• Unnötig verletzend
  
  • Zivilrechtlicher Verhältnismässigkeitsgrundsatz
  • Entgleisungen (unsachlich, über das Ziel hinausschiessend, sachfremd)
  • Harte Ausdrücke dürfen benutzt werden, sofern sachliche vertretbar (BGer vom 12.02.2008, 4A_481/2007, sic! 2008, 450 ff. – Adressbuchschwindel, 451)
  • Verläuft eine öffentliche Auseinandersetzung in scharfem Ton, können auch «reisserische, harte und angriffige Wendungen» erlaubt sein (siehe BGE 112 II 268 – Denner/Bier II, E. II.2.b)

Question 29

Schaffen von Verwechslungsgefahr (UWG 3 I lit. d)

Answer 29

• Massnahmen: Alle denkbaren Massnahmen, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken,
  Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen
• Voraussetzung
  
  • Kennzeichnungskraft der für den Marktauftritt verwendeten Elemente/Merkmale
  • Originäre Kennzeichnungskraft: fehlt bei Zeichen des Gemeinguts, kann aber durch Verkehrsdurchsetzung überwunden werden
  • Gebrauchspriorität in Schweiz: Abstellen auf erstmaligen Gebrauch im Geschäftsverkehr
• Verwechslungsgefahr: Gefahr von betrieblichen Fehlzurechnungen
  
  • unmittelbar
  • mittelbar
• Beurteilungsmassstab: Sicht der angesprochenen Verkehrskreise
• Zumutbarkeit alternativer Kennzeichnung / Gestaltung:
  
  • Reelle Möglichkeit, andere Gestaltung vorzunehmen; unterscheidungskräftiger Zusatz
  • Unzumutbar: technisch/funktionell bedingte oder zwingende, ästhetische Gestaltungselemente

Question 30

Vergleichende Werbung (URG 3 I lit. e)

Answer 30

Grundsatz (implizit): zulässig, wenn sachlich und richtig

Ausnahme (explizit): unzulässig, wenn:

• unrichtig
  
  • Inhaltlich nicht mit Realität übereinstimmend
  • Vergleich muss objektiv wahr sein, nicht gegeben bei:
    
    • Vergleichen, die auf unrichtigen Angaben basieren
    • Vergleichen von nicht vergleichbaren Waren oder Leistungen
• irreführend
  
  • Geeignet, beim Durchschnittsadressaten falsche/vom SV abweichende Vorstellungen
    hervorzurufen
  • Erfasst auch wahre Angaben, die geeignet sind, einen Irrtum zu erwecken
• unnötig herabsetzend
  
  • Unsachlich oder unverhältnismässig (z.B. wettbewerbsfremde Parameter, unnötig aggressiv)
  • «anschwärzen» oder «verächtlich machen»
• unnötig anlehnend «Ersatz für …» oder «gleich gut wie …»
  
  • Unlauter, selbst wenn zutreffend; der gute Ruf von Konkurrenzprodukten darf nicht auf die eigenen
    Produkte übertragen werden
  • Problemstellung: BGer (und Teil d. Lehre) versuchen, Rufausbeutung unter UWG 3 I lit. e zu subsumieren, indem der Begriff «anlehnend» ausgedehnt wird
    
    • Hintergrund: Generalklausel ausweichen und Subsumtion unter SpezTB
    • lit. e war aber nie als allgemeiner (Spezial-)TB für Rufausbeutung gedacht
  • Zudem: Informationen wie «Ersatz für» oder «gleich gut wie» sind ökonomisch-funktional sinnvoll,
    sofern sie sachlich richtig sind
    Spezialregelungen: s. PBV 16 / AWV 7

Question 31

Informationspflichten im UWG

Answer 31

1. Konsumkredite (Art. 3 Abs. 1 lit. k–n UWG)
2. Werbung und Angebote für Eintragungen in Verzeichnissen (Art. 3 Abs. 1 lit. p UWG)
3. Verletzung von Transparenzregeln im elektronischen Geschäftsverkehr (Art. 3 Abs. 1 lit. s UWG)
4. Werbeanrufe ohne Anzeige der Rufnummer (Art. 3 Abs. 1 lit. v UWG)

Question 32

Welche Arten von Verwertung fremder Leistungen gibt es? (UWG 5)

Answer 32

• lit. a: Verwertung anvertrauter Arbeitsergebnisse
• lit. b: Verwertung unbefugt überlassender oder zugänglich gemachter Arbeitsergebnisse
• lit. c: Übernahme eines marktreifen Arbeitsergnisses

Question 33

Verwertung anvertrauter Arbeitsergebnisse (UWG 5 lit. a)

Answer 33

• Arbeitsergebnisse wie Offerten, Berechnungen, Pläne
  
  • Arbeitsergebnis = Produkte geistiger Anstrengung und materieller Aufwendungen ➔ Begriff weit auszulegen
  • Nicht: blosse Ideen und nicht konkret ausgearbeitete Methoden
• Anvertrauen
  
  • Vertragliche, vorvertragliche oder vertragsähnliche Beziehung
  • Verwertungsverbot
• Verwerten: Jede gewerbliche Anwendung oder berufliche Nutzung im Wettbewerb
• Unbefugt: Jede Verwertung des fremden Arbeitsergebnisses ohne Zustimmung des Berechtigten

Question 34

Verwertung unbefugt überlassener oder zugänglich gemachter Arbeitsergebnisse (UWG 5 lit. b)

Answer 34

• Ausdehnung des Anwendungsbereichs von Art. 5 lit. a auf Personen, denen ein fremdes Arbeitsergebnis
  nicht unmittelbar vom Erzeuger anvertraut wurde:
  
  • Direkte Vorlagenausbeutung (lit. a)
  • Indirekte Vorlagenausbeutung (lit. b)
• Arbeitsergebnis = Produkte geistiger Anstrengung und materieller Aufwendungen ➔ Begriff weit auszulegen
• Anvertrauen (s. oben): ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal, allgemein anerkannt
• Verwertung (s. oben)
• Erfasst wird der sog. Zweiterwerber (also derjenige, der Arbeitsergebnis verwertet und nicht der Vermittler)
• Wissen (müssen) um unbefugtes Überlassen oder Zugänglichmachen

Question 35

Übernahme eines marktreifen Arbeitsergebnisses (UWG 5 lit. c)

Answer 35

• Marktreifes Arbeitsergebnis eines anderen:
  
  • Arbeitsergebnis (s. oben)
  • Marktreif = Produkt ist ohne weiteres Zutun gewerblich verwendbar (≠ Art. 5 lit. a und b)
  • Produkt muss materialisiert sein (≠ Art. 5 lit. a und b)
  • auch Datenbanken
• Übernahme und Verwertung «als solches»:
  
  • Unmittelbare Übernahme = Original wird gegenständlich in Reproduktion einbezogen ➔ Nachahmung wird nicht erfasst
  • Unmittelbare (str.) Verwertung = jede gewerbliche Anwendung oder berufliche Nutzung im
    Wettbewerb
• Technisches Reproduktionsverfahren: Vervielfältigung, z.B. Digitalisierung, Scannen, Fotokopieren, 3D-Druck
• Ohne angemessenen eigenen Aufwand:
  
  • Entscheidendes Kriterium
  • Dient der Abwägung des Wettbewerbsvorteils
  • Wertungsfrage
• Zeitliche Begrenzung: BGer begrenzte Dauer des Schutzes auf Kostenamortisation (in Lehre str.)
• Doppelcharakter: spezifiziert auch angemessenen eigenen Aufwand (BGE 134 III 166 – Arzneimittel-
  kompendium, E. 4.3)

Question 36

Verletzung von Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen (Art. 6 UWG)

Answer 36

• Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnis
  
  • Bezug zum Unternehmen nötig («Unternehmensgeheimnisse») ➔ Private Geheimnisse nicht erfasst
  • Definition deckt sich mit Art. 162 StGB)
    
    • nicht offenkundig oder allgemein zugänglich [= Unbekanntheit]
    • Hersteller/Geschäftsmann hat ein berechtigtes Interesse an Geheimhaltung
      [= Geheimhaltungsinteresse (objektiv)]
    • Geheimnisherr will tatsächlich geheim halten [=Geheimhaltungswille (subjektiv)]»
• Auskundschaften oder unrechtmässiges Erfahren
  
  • Unrechtmässiges Erfahren:
    
    • Unter Umständen, nach denen klar ist, dass der Wettbewerber nicht zur Kenntnisnahme des Geheimnisses befugt ist, z.B. Verletzung gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten
  • Auskundschaften:
    
    • Auskundschaften als Unterfall des unrechtmässigen Erfahrens:
    • z.B. durch Eindringen in Räumlichkeiten; Entlocken von Informationen
  • Aktives Handeln vorausgesetzt ➔ Nicht bei zufälliger Kenntnisnahme
• Verwertung oder Mitteilung
  
  • Objektive Eignung zur Wettbewerbsbeeinflussung
  • Verwertung: jede Verwendung zu wirtschaftlichen Zwecken
  • Mitteilung:
    
    • Offenbarung des Geheimnisses an unberechtigte Dritte
    • Mitteilung gegen Entgelt als Verwertung

Question 37

Verleitung zum Verrat von Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnissen (UWG 4 lit. c)

Answer 37

• Geheimhaltungspflicht aus Vertrag, Gesetz oder stillschweigend aus der Natur des Rechtsverhältnisses
• Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnis: s. Ausführungen zu UWG 6
• Verleiten
  
  • Bewusstes Hinwirken auf Vertragsbruch
  • Gewisse Intensität erforderlich, mehr als blosse Kontaktaufnahme/einfache Anfrage
  • Sondereigenschaft des Verleiteten nötig, bspw. Arbeitnehmer, Beauftragter oder andere Hilfsperson
• Verrat oder Auskundschaften
  
  • Verrat: Verleiteter kennt Geheimnis und teilt es einem Dritten (i.d.R. dem Verleiter) mit
  • Auskundschaften: Verleiteter beschafft sich die Information (Geheimnis) durch Ausnutzen seiner
    vertraglichen Stellung; tatsächliche Übermittlung der Information ist nicht erforderlich
• Subjektives Tatbestandsmerkmal: Absicht bzgl. der Erlangung von geheimen Informationen
• Abgrenzungen
  
  • Verletzung von Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen (UWG 6)
    
    • Tatbestände können gleichzeitig erfüllt sein
    • UWG 4 lit. c erfasst die Verleitung zum Verrat/Auskundschaften von Geheimnissen
    • UWG 6 erfasst deren Verwertung oder Mitteilung
  • Generalklausel (UWG 2) kommt zur Anwendung bei
    
    • Verleitung zum Geheimnisverrat bzw. Auskundschaften eines Arbeitnehmers nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses
  • Fehlen eines Vertragsverhältnisses (sog. Betriebsspionage)

Question 38

Systematische Nachahmung (Art. 2 UWG)

Answer 38

• Grundsatz: Nachahmungsfreiheit
• Ausnahme nach h.L. und Rspr.:
  
  • Vorliegen besonderer Umstände, die Vorgehen trotzdem als wettbewerbswidrig erscheinen lassen ➔ Anwendung der Generalklausel
  • Besondere «unlautere» Umstände nach h.L. und Rechtsprechung:
    
    • planmässiges Anschleichen an eine fremde Leistung: z.B. schmarotzerische Ausbeutung des Markterfolgs von Konkurrenzprodukten
    • Wenn der Nachahmer sich an eine Vielzahl von Modellen, an eine ganze Serie von Produkten eines Konkurrenten heranmacht (BGE 113 II 190 – Le Corbusier, E. II.1.b: Kopieren eines ganzen Möbelprogramms; ausdrücklicher Hinweis, dass Möbel Kopien der «Le Corbusier»-Stücke sind);
    • Nicht aber, wenn kein Hinweis auf «Le Corbusier» erfolgt und keine einheitlich gestaltete Werbung für die ganze Serie gemacht wird (BGer, Urteil vom 2.5.2011, 4A_78/2011 – Le-Corbusier-Möbel III, E. 4.2).

Question 39

Problem bei der systematischen Nachahmung nach UWG 2

Answer 39

• Unmittelbare Übernahme von Arbeitsergebnissen: UWG 5 lit. c
• Schaffen von Verwechslungsgefahr: UWG 3 Ilit. d
• Von Spezialtatbeständen nicht erfasst werden nur Nachahmungen, die nicht zu einer Verwechslungsgefahr führen und nicht als unmittelbare Übernahme eines marktreifen Arbeitsergebnisses zu qualifizieren sind
  
  • trotzdem wettbewerbsrechtlich problematisch?
  • Nachahmungen sind aus ökonomisch-funktionaler Perspektive sinnvoll und erwünscht
    
    • Förderung des Wettbewerbs durch Bestehen von «Ersatz» für das Originalprodukt und Erweiterung der Wahlmöglichkeiten der Abnehmer
    • Nachahmungsfreiheit als unbestrittener Grundsatz im UWG
    • Folge müsste eigentlich sein, dass auch systematische Nachahmungen zulässig sind

Question 40

Rufausbeutung (Art. 2 UWG)

Answer 40

• Rufausbeutung = Nutzung des Rufs durch Dritte
• Bestehen von Ruf
  
  • Ruf als Gesamtheit der Vorstellungen der Marktteilnehmer über Eigenschaften eines bestimmten Gutes
  • Ruf als Ergebnis von Imagepflege und Leistung des Anbieters («wettbewerblicher Besitzstand»)
  • Ruf ist zugleich marktrelevante Information (Lenkungsfunktion) und Resultat der Leistung eines Anbieters (Verteilungsfunktion)
• Übertragung von Ruf
  
  • Imagetransfer, blosser Aufmerksamkeitseffekt genügt nicht
  • Informationen und Assoziationen werden vom Publikum gedanklich auf Produkt bzw. Ausstattung
    Dritter übertragen
    
    • Abstrakter Rufinhalt: leicht übertragbar
    • Konkreter Rufinhalt: Mindestmass an Gleichartigkeit der Produkte
  • Fraglich, ob Imagetransfer auch bei vollkommen verschiedenen Abnehmerkreisen sowie bei
    hinreichend verschiedenen Ausstattungen stattfindet
• Differenzierung
  
  • Rufausbeutung durch Schaffen von Verwechslungsgefahr (Verweis)
  • Rufausbeutung ohne Schaffen von Verwechslungsgefahr
    
    • Verteilungsfunktion immer beeinträchtigt
    • Lenkungsfunktion nicht immer beeinträchtigt → Differenzierung der Tatbestände
  • Transparenzvermindernde Rufausbeutung
    
    • Rufausbeutung im Zusammenhang mit Vermittlung falscher und/oder irreführender Informationen oder Schaffen von Verwechslungsgefahr
    • Übereinstimmung von Lenkungs- und Verteilungsfunktion
    • Unzulässige Verhaltensweise
  • Transparenzerhöhende Rufausbeutung
    
    • Abnehmer erhalten durch oder im Zusammenhang mit Rufausbeutung zusätzliche nachfragerelevante und zutreffende Informationen (z.B. «Ersatz für» oder «gleich gut wie»)
    • Kollision von Lenkungs- und Verteilungsfunktion, damit: Beurteilung nach Beeinträchtigung der Interessen ➔ negativ für Anbieter, aber positiv für Wettbewerber und Abnehmer
    • Zulässige Verhaltensweise

Question 41

Negatorische Ansprüche im UWG & IGR?

Leistungsklagen

Answer 41

1. Unterlassung
   
   • URG 62; MSchG 55; PatG 72; DesG 35; UWG 9 I lit. a
   • Drohende künftige Verletzung
   • Erstbegehungsgefahr: konkrete Anhaltspunkte
   • Wiederholungsgefahr: bspw. Abmahnung ohne Wirkung
2. Beseitigung
   
   • URG 62; MSchG 52; PatG 72; DesG 35; UWG 9 I lit. b
   • Andauernde Verletzung
   • Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
3. Feststellung
   
   • URG 61; MSchG 52; PatG 74; DesG 35; UWG 9 I lit. c
   • Feststellen der Widerrechtlichkeit eines Verhaltens, das sich weiterhin störend auswirkt
   • Schützenswertes Feststellungsinteresse ➔ Tiefe Anforderungen im Tech-Bereich aufgrund des Interesse, dass eine Nichtigkeit festgestellt wird
   • Grds. subs.
4. Mitteilung oder Veröffentlichung eines Urteils
   
   • URG 66; MSchG 60; PatG 70; DesG 39; UWG 9 II
   • Zweck: Beseitigung einer andauernden Rechtsverletzung
   • Publikation des Urteils oder Mitteilung des Urteils an Dritte

Question 42

Reparatorische Ansprüche im UWG & IGR

Leistungsklagen

Answer 42

• Schadenersatz
  
  • URG 62 II; MSchG 55 II; PatG 73 I; DesG 35 II; UWG 9 III
  • Allg. Voraussetzungen (OR 41)
• Gewinnherausgabe (nach GoA)
  
  • URG 62 II; MSchG 55 II; PatG 73 I; DesG 35 II; UWG 9 III
  • Unabhängig von einem Schaden
  • Nur der Anteil des Gewinns, welcher der Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) zurechenbar ist,
    unterliegt der Herausgabe (BGer)
• Genugtuung
  
  • URG 62 II; MSchG 55 II; PatG 73 I; DesG 35 II; UWG 9 III
  • Voraussetzungen nach OR 49
  • Auch eine juristische Person kann Genugtuung verlangen (in Lehr str., BGer stützt sich auf Realitätstheorie)

Question 43

Was sind die weiteren Instrumente im IGR bei den Leistungsklagen?

Answer 43

• Einziehung und Vernichtung
  
  • URG 63; MSchG 57; PatG 69; DesG 36
  • Einziehung und Verwertung/Vernichtung von widerrechtlich hergestellten Gegenständen oder
    hauptsächlich dafür genutzten Einrichtungen
  • Ger sind zurückhaltend
• Übertragung
  
  • MSchG 53; DesG 34; PatG 29 ff.
  • Übergang des Rechts auf den besser Berechtigten
  • Schadenersatzansprüche bleiben vorbehalten
• Klage auf Erteilung einer Lizenz oder (subsidiär) auf Löschung bei mangelnder Ausführung im Inland (PatG 37 ff.)

Question 44

Wer ist im UWG aktivlegitimiert?

Answer 44

• Betroffene Mitbewerber und Abnehmer (inkl. Konsumenten) (UWG 9 und 10 I)
• Einrede der «unclean hands» nicht möglich
• Nur legitimiert für negatorische Klagen (UWG 10 II und III i.V.m. UWG. 9 I und II)
  
  • Berufs- und Wirtschaftsverbände
  • Konsumentenschutzorganisationen
  • Der Bund, «wenn er es zum Schutz des öffentlichen Interesses als nötig erachtet»
    
    • Das Klagerecht des Bundes wurde durch die UWG-Revision 2011 erheblich erweitert,
      s. UWG 10 III–V ➔ UWG zwingend anwendbar nach IPRG 18

Question 45

Wer ist im IGR aktivlegitimiert?

Answer 45

• Rechtsinhaber
• Ausschliessliche Lizenznehmer, wenn im Lizenzvertrag nicht ausdrücklich ausgeschlossen
  (URG 62 III; MSchG. 55 IV; PatG 75 I; DesG 35 IV)
• Feststellungsklage: Jeder, der ein (berechtigtes) Interesse nachweist
  (URG 61 URG; MSchG 52; PatG 74; DesG 33)

Question 46

Wer ist im UWG passivlegitimiert?

Answer 46

• Wer passivlegitimiert ist, ergibt sich aus den jeweiligen Tatbeständen (UWG 2–8)
  
  • Kein Wettbewerbsverhältnis erforderlich
  • Auch Medien werden erfasst (Abschaffung des ehem. Medienprivilegs), aber Beachtung der Meinungs- und Medienfreiheit bei Auslegung des Tatbestands
  • Grundsatz: Eigenes aktives Handeln
  • Anstiftung oder Hilfeleistung: erforderliche(r) Art und Umfang der aktiven Handlung stark umstritten
  • Passives Ausnutzen/Unterlassen? ➔ nur bei Bestehen einer Handlungspflicht, z.B. aufgrund des Gefahrensatzes
• Klage gegen Geschäftsherrn (UWG 11)
  
  • Geschäftsherr haftet für unlauteres Verhalten von Arbeitnehmern/anderen Hilfspersonen
  • Tat wurde bei einer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtung begangen; Privathandlungen führen nicht zur Haftung des Geschäftsherrn
  • Subordinationsverhältnis erforderlich
  • Vorgehen nicht nur gegen Geschäftsherrn, sondern auch gegen Hilfsperson möglich
  • Einschränkung des Verweises auf UWG 9 I und II (nur negatorische Ansprüche)!
  • Aber: Schadenersatzansprüche gegen Geschäftsherrn sind nach den allgemeinen Regeln möglich (ZGB 55; OR 55; s. UWG 9 III)

Question 47

Wer ist im IGR passivlegitimiert?

Answer 47

• Grundsatz:
  
  • Jeder, der die (Ausschliesslichkeits-)Rechte des Rechteinhabers verletzt
  • auch Teilnehmer, insb. bei Anstiftung, Mittäter- und Gehilfenschaft (ausdrücklich: PatG 66 lit. d und Desg 9 III)
• Keine Regelung in URG und MSchG – Konsequenz?
  
  • Verschiedene Anknüpfungen möglich:
    
    • ZGB 28 I
    • OR 41 i.V.m. 50 I
    • PatG 66 lit. d oder DesG 9 II analog
  • URG: Sonderregel für bestimmte Hosting-Provider: Art. 39d URG („stay down-Regelung“)

Question 48

Gibt es Beweislastumkehrungen im IGR und UWG?

Answer 48

Ja:

1. UWG 13a
2. MSchG 51a
3. PatG 67

Question 49

Was sind die Zuständigkeiten von UWG und IGR?

Zivilprozessrecht

Answer 49

Einzige kantonale Instanz

• UWG (ZPO 5 I lit. d i.V.m. §44 lit. a GOG ZH: Handelsgericht Zürich)
  
  • Wenn Streitwert mehr als CHF 30’000 beträgt oder der Bund sein Klagerecht ausübt
  • Hinweis: im Kartellrecht keine Streitwertgrenze
• UrhR, MarkenR, DesR (ZPO 5 I lit. a ZPO i.V.m. §44 lit. a GOG ZH: Handelsgericht Zürich)
• Streitwertunabhängig

Bundespatentgericht

• PatR (Patentgerichtsgesetz, PatGG)
  
  • Bestandes- und Verletzungsklagen, Klagen auf Lizenzerteilung (PatGG 26 I lit. a)
  • Vorsorgliche Massnahmen (PatGG 26 I lit. b)
  • Vollstreckung (PatGG 26 I lit. c)

Question 50

IGR - Verwaltungsrecht - IGE

Answer 50

• IGE als registerführende Behörde zuständig für Eintragung von Marken, Patenten und Designs
• Widerspruchsverfahren (Art. 32 ff. MSchG)
• Einspruch (Art. 59c PatG)
• Löschung der Eintragung (Art. 35 MSchG; Art. 28 DesG)
• PatG verweist auf die Zivilgerichte (PatG 37 ff.)

Question 51

UWG & Strafrecht

Answer 51

• Strafbestimmungen: UWG 23-27
• UWG 2 nicht erfasst ➔ fehlende Bestimmtheit
• Besonderheit: Wegen des strafrechtlichen Bestimmtheitsgebots sind die Spezialtatbestände enger auszulegen als bei der zivilrechtlichen Anwendung

Question 52

IGR & Strafrecht

Answer 52

• Strafbestimmungen (URG 67; MSchG 61 ff.; DesG 41 ff.; PatG 81)
  
  • Vorsatz erforderlich
  • Antragsdelikt ➔ Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe
  • Bei Gewerbsmässigkeit Verfolgung von Amtes wegen ➔ Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren mit Geldstrafe oder nur Geldstrafe.
  • Einziehung
    
    • MSchG 68 i.V.m StGB 69; URG 72 i.V.m StGB 69
    • Nach PatG 69 I und DesG 44: Einziehung auch bei Freispruch möglich
  • Urheberrecht: Unerlaubte Geltendmachung von Rechten wird mit Busse bestraft (URG 70)
• Widerhandlung in Geschäftsbetrieben (URG 71; MSchG 67; PatG 83a; DesG 42)
  
  • Verweis auf VStrR 6 & 7 :
    
    • Person, welche die Rechtsverletzung selbst begeht
    • Geschäftsherr, Arbeitgeber usw. untersteht denselben Strafbestimmungen wie der Täter,
      sofern er es vorsätzlich oder fahrlässig unterlässt, die Rechtsverletzung zu verhindern.