Fusionskontrol Flashcards
Hvad er fusionskontrol?
Omfatter ikke alene de rene fusioner, hvor der sker selskabsretlige (mellem to eller flere uafhængige virksomheder) eller økonomiske sammensmeltninger til én enhed, men også virksomhedsovertagelser og etablering af fælleskontrol over joint ventures.
Hvad er hensynet bag fusionskontrol?
Fusionskontrol er bekymret over muligheden for, at en fusion vil føre til, at markedet i fremtiden er mindre konkurrencedygtigt, end det i øjeblikket er, hvilket vil føre til negative virkninger for forbrugerne.
Hvad gør fusionskontrol anderledes end ved de andre emner?
a) Ingen eksisterende konkurrenceforvridning, hvorfor vurderingen bliver lidt hypotetisk
b) Ingen eksisterende ofre, der har mulighed for at klage og vejlede Kommissionen
o Man kan spørge konkurrenterne og lave en kontrafaktisk analyse. Men nogle gange kan konkurrenterne have en strategisk interesse i at en bestemt position. De kan have et ønske om at problematisere fusionen fordi de i bund og grund ønsker at det bliver stoppet eller de ønsker at virksomheden får tilsagn som kan gøre, at virksomheden, der ønsker at fusionere, kan være udsat for at sælge noget fra billigt.
o Hypotetisk
c) Betydelige tidsbegrænsninger: i loven. Tidspres.
d) ”One chance to get it right”: Ved de andre art. 101 og 102 kan de relevante myndigheder gå tilbage til det. Den mulighed har myndighederne ikke ved fusionskontrol. Myndighederne har dog også frihed til at træffe beslutninger.
Hvilke to kriterier skal være opfyldt før en fusion kan kontrolleres af de relevante myndigheder?
1) Om transaktionen anses for en fusion i konkurrenceretlig forstand
2) Nødvendigt, at de relevante parters omsætning er af en sådan størrelse, at de tærskelværdier er overskredet.
Hvornår udgør noget en fusion?
Art. 3 i fusionsforordningen:
Kontrolændring: To amount to a concentration the acquisition of control must be on a lasting basis, resulting in a change in the structure of the market.
• Det magiske ord er ”kontrolændring”; nærmere vedrørende et omsætningsgenererende aktiv, en virksomhed. Ændring af ejerskabet og kontrollen. Det er ikke ejerskabet, der er afgørende, det er de-facto kontrollen jf. art. 3(2) (%franchise-aftale).
• Det i praksis vigtigste kriterium for, om der foreligger en fusion, er, om der sker et kontrolskifte over en virksomhed.
o Dækker over de tilfælde, hvor én eller flere virksomheder erhverver kontrol – og dermed adgangen til at fastlægge de forretningsstrategiske beslutninger – over én eller flere andre virksomheder. Derudover omfatter det også de tilfælde, hvor en fysisk eller juridisk person allerede kontrollerer mindst én virksomhed og erhverver kontrol med (mindst) én virksomhed mere.
o Der erhverves kontrol over en eller flere virksomhed eller virksomheder eller en del af en virksomhed.
• Som forklaret i Whish, pp. 853-859, ECMR artikel 3 er ikke begrænset til en fusion af to virksomheder, men dækker også over andre former for koncentrationer => Kan også være joint venture. Kan være vertikale forhold.
Hvilke tre typer fusioner er der i praksis?
3 typer:
1) A & B ophører med eksisterer og bliver til en ny enhed
2) En overtagelse: A køber B. B ophører med eksisterer, men A fortsætter. B behøver ikke være en virksomhed. Det kan også være en aktivitetskreds, som kan skabe en omsætning.
3) Joint venture
Hvilke form for kontrolændringer findes der?
1) Ene kontrol, som – afhængigt af omstændighederne i øvrigt – ikke kræver 100% ejerskab. 50% + 1 stemme kan være tilstrækkeligt. Retspraksis anerkender (i helt særlige tilfælde), at det vil være tilstrækkeligt at have kontrol med under 25% af stemmerne. UP: 100% men kan godt være sammensat på en anderledes måde.
o Ifølge kommissionens retningslinjer erhverves der enekontrol ved, at en virksomhed overtager flertallet af stemmerettighederne i en anden virksomhed.
o Enekontrol optræder typisk i den form, at én person eller virksomhed egenhændigt positivt kan udøve indflydelse. Enekontrol kan også forekomme i tilfælde, hvor ingen aktionær positivt kan udøve indflydelsen, men hvor en aktionær som eneste kan modsætte sig strategiske beslutninger => Negativ enekontrol.
o In CCIE/GTE CCIE acquired 19% of the voting rights in EDIL and was found to have acquired control.
2) Fælles kontrol, der ofte tager form som negativ kontrol (veto). Fælles kontrol kræver således ikke et bestemt ejerskabsniveau, men kan være tildelt ved en aktionæraftale.
o En fusion opstår også, hvor to eller flere virksomheder i fællesskab erhverver kontrol over en anden virksomhed eller dele heraf.
En koncentration kan forekomme, når der sker en ændring i kvaliteten af en virksomhedskontrol: der kan være ændring fra ene til fælles kontrol; en ændring i moderselskabernes identitet, så der er en ændring i arten af den fælles kontrol; og en ændring fra fælles til enekontrol. En ændring fra negativ til positiv kontrol betragtes imidlertid ikke som en koncentration.
3) skabelse af SELVSTÆNDIGT FUNGERENDE JOINT VENTURES udgør en fusion jf. art. 3(4):
Grundlæggende betyder kravet om, at joint ventures skal varetage en selvstændig virksomheds samtlige funktioner, at virksomheden skal være selvstændigt aktiv på et marked og dér varetager de funktioner, der normalt varetages af andre virksomheder, som opererer på samme marked. Ved vurderingen af, om et joint venture varetager en selvstændig virksomheds samtlige funktioner, lægges der vægt på, hvorvidt det har en selvstændig adgang til markedet, eller om det varetager en hjælpefunktion for moderselskaberne.
Etablering af TV2 Sport: partene planlagte struktur efter K&F’s opfattelse ville resultatere i risiko for koordination mellem mødrene og joint venturet, of hvor der ikke forelå et selvstændigt JV. Situationen blev løst med tilsagn.
• Specifikt for joint ventures kræves det imidlertid også, at de er dannet på et varigt grundlag med henblik på at være en autonom økonomisk enhed => FUSION
• IKKE VARIGT GRUNDLAG => IKKE FUSION MEN art. 101? ET JV, som ikke opfylder kravene til at være selvstændigt fungerende, vil blive betragtet som et samarbejde mellem moderselskaberne.
UP: 1) Kontrolændring(fælleskontrol), 2) varig periode, 3) selvstændig ikke være afhængig af moderselskaberne (hvis man er det så bryder man med det kræv om at være et selvstændigt selskab).
Varig periode: En varig periode behøver ikke at vare for altid: 8 hhv. 10-15 år. En periode på 3 år => % jf. Kommissionens jurisdictional notice.
• The commission recognises that JV er afhængig af salg og køb fra forældre i start-up: Ledelse, penge og kunder (ikke kun moderselskaberne) samt og business cassen skal vare mere end 3-4 år. Mindre end 3 – 4 år er dog sandsynlig utilstrækkeligt
• Ifølge Whish, s. 858, et joint venture setup med en ”særlig opgave”, fx. er en kraftværks-konstruktion ikke et fuldt funktionsdygtigt joint venture (Diskutabelt).
Det skal være uafhængigt af sine moderselskaber, ikke kun rent juridisk (separat ledelse), men også kommercielt (separate kunder)
Det er tilladt at rekruttere medarbejdere og ressourcer fra moderselskaberne.
Det er ikke tilladt kun at tjene moderselskabet eller blive nødstedt af den separate ledelse
% hvis det kontroller en specifik aktivitet af parent company såsom R&D-produktion.
Hvilke undtagelser findes der ved fusioner?
Der er en række undtagelser, jf. artikel 3, stk. 5:
• Erhvervelse af værdipapirer fra kreditinstitutter, banker eller andre finansielle institutioner, forudsat at stemmerettighederne ikke udøves, hvis erhvervelse er midlertidig og sker med henblik på videresalg.
• Erhvervelse af kontrol som led i en likvidation
• Og yderligere, jf. Retspraksis
• Erhvervelse med det formål at fusionere aktiver
• Se fx. Carlsbergs/Heinekens fælles erhvervelse af Scottish & Newcastle fra 2008
Hvad er fællesskabsdimension?
Efter en konstatering af, at en given transaktion udgør en fusion, må det derfor afgøres, om de deltagende virksomheders omsætning overstiger tærskelværdierne: En omsætningsberegning.
Hvordan kan det etableres at en fusion har fællesskabsdimension?
• Omsætningen beregnes efter nogle komplicerede principper, der beskrives nærmere i Artikel 5, stk. 4 og mere detaljeret i Whish, pp. 862-864.
• Hovedsageligt involverer dette en tretrins-test:
a) Definér de berørte virksomheder: Deltagende virksomheder
Umiddelbare parter i fusionen: objektivt konstaterbare.
En deltagende virksomheds omsætning omfatter al omsætning i den økonomiske enhed, hvori den deltagende virksomhed indgår: Fulde omsætning.
Det er størrelsen af de deltagende virksomheders omsætning, der er afgørende for, om en fusion er omfattet af fusionskontrolreglerne og dermed undergivet anmeldelsespligt.
Her skal man også afgrænse, hvilke yderligere virksomheders omsætning, der skal medinddrages i omsætningsberegningen.
En deltagende virksomhed identificeres med den koncern, hvori den indgår, og det er stillingen for koncernen som helhed på de relevante markeder, der vil danne grundlag for den materielle vurdering af fusionen.
b) Beregn deres omsætningen (sidste regnskabsår) inklusiv omsætningen fra moderselskabet og datterselskab(erne)
Når de deltagende og tilknyttede virksomheder er kortlagt, opgøres den relevante omsætning .
Tidspunktet: final agreement has been concluded.
Kun de virksomheder med en vis økonomisk styrke
c) Udlod herefter omsætningen geografisk (i/ uden for EU) og konverter (hvis relevant) til EURO.
Kundens hjemsted: omsætningen skal tilskrives det sted, hvor kunden befinder sig.
Der skal foretages en geografisk fordeling af de deltagende virksomheders omsætning, således at den berørte geografisk fordeling identificeres.
Hvornår har en virksomhed fællesskabsdimension?
Koncentrationer med fællesskabsdimensioner
• I henhold til artikel 1, stk. 2, har en koncentration fællesskabsdimensioner, såfremt:
a) Den samlede verdensomsætning overstiger 5 mia. EUR I ALT og
b) Den samlede omsætning i fællesskabet for hver af mindst to af de involverede virksomheder overstiger EUR 250 mio.
U: Medmindre to tredjedele (omsætningen) af dette kan tilskrives et givent land => typisk energiselskaber
U: HVIS DEN IKKE OPFYLDES SKAL DEN ANMELDES TIL DE NATIONALE MYNDIGHEDER OVERALT, SÅFREMT DER ER BETINGELSE HEROM.
• I henhold til artikel 1, stk. 3, har en koncentration også fællesskabsdimensioner, såfremt:
a) Den samlede verdensomsætning for alle de berørte virksomheder er over 2,5 mia. EUR
b) Den samlede omsætning for alle de berørte virksomheder i hver af mindst tre medlemsstater er over 100 mio. EUR;
c) Den samlede omsætning for hver af mindst to af de berørte virksomheder i hver af mindst tre medlemsstater der er omfattet litra b udgør mere end 25 mio. EUR; og
d) Den samlede omsætning i hele fællesskabet for mindst to af de berørte virksomheder er over 100 mio. EUR i hver af mindst tre medlemslande.
U: Medmindre to tredjedele kan tilskrives et land
Formålet med denne artikel er at give kommissionen mulighed for i sager om fusionskontrol, der ikke har fællesskabsdimension i henhold til art. 1(2), men kan have betydelig indflydelse i mindste 3 medlemsstater.
- Såfremt tærsklerne er opfyldt
a) Kommissionen skal underrettes om fusionen (artikel 4) og
b) Fusionen må ikke gennemføres, før den er godkendt (Artikel 7)
c) Kommissionen skal godkende (eller forbyde) fusionen inden for de specificerede frister
- Såfremt tærsklerne er opfyldt
- Henvisninger fra medlemsstater er mulige for fusioner, der ikke opfylder tærsklerne
- Der kan dog også henvises til medlemsstaterne, når tærsklerne er overholdt.
- Fusioner med fællesskabsdimension, som er omfattet af denne forordning, skal anmeldes til Kommissionen, før de gennemføres, og så snart fusionsaftalen er indgået, overtagelsestilbuddet offentliggjort eller en kontrollerende andel erhvervet.
Hvad kan der udledes af art. 4(4) og (5)?
Art. 4(4): Før anmeldelsen af en fusion efter stk. 1, kan de i stk. 2 omhandlede personer eller virksomheder indsende en begrundet erklæring til Kommissionen om, at fusionen vil kunne påvirke konkurrencen på et marked betydeligt i en medlemsstat, der i enhver henseende fremstår som et særskilt marked, og derfor helt eller delvis bør behandles af den pågældende medlemsstat.
Hvad kan der udledes af art. 9?
Art. 9: Den giver mulighed for henvisning fra Kommissionen til en medlemsstat på begæring af medlemsstaten. Senest 15 dage efter medlemsstatens modtagelse af kopi af anmeldelsen til Kommissionen kan en medlemsstat anmode Kommissionen om, at henvise sagen til den pågældende medlemsstat, med den begrundelse, at a) der er fare for, at fusionen vil påvirke konkurrencen betydeligt eller v) fusionen påvirker konkurrencen på et marked i denne medlemsstat, der på enhver måde fremstår som særskilt, og som ikke udgør en væsentlig del af fællesmarkedet.
- I det omfang Kommissionen er enig i, at der foreligger et sådan specifikt marked og en sådan trussel afgrænset til et område i den enkelte medlemsstat eller medlemsstaten som helhed, kan Kommissionen i tilfælde omfattet af litra a vælge, at enten behandle sagen selv eller henvise hele eller en del af sagen til den pågældende medlemsstats konkurrencemyndighed. I tilfælde omfattet af litra b er henvisning obligatorisk.
Hvad kan der udledes af art. 21 i fusionsforordningen?
Art. 21: Medlemsstaterne anvender ikke deres nationale konkurrencelovgivning på fusioner af fællesskabsdimension.
Hvad kan der udledes af art. 22?
Art. 22: denne hjemler henvisning af en fusion til Kommissionen, selvom de deltagende virksomheders omsætning ikke overstiger tærskelværdierne i forordningen, og fusionen således ikke umiddelbart har fællesskabsdimension. Henvisningen sker efter anmodning fra én enkelt eller flere medlemsstater i forening, når disse vurderer, at fusionen påvirker samhandlen mellem medlemsstater, og hvor der er risiko for, at konkurrencen påvirkes betydeligt på medlemsstatens eller de pågældende medlemsstaters område.
