Fusionskontrol Flashcards
Hvad er hensynet bag fusionskontrol?
Merger control is concerned about the possibility that a merger will lead to the market being less competitive in the future than it currently is, leading to adverse effects for consumers. The main concern of competition, authorities when assessing a merger is whether it will have adverse horizontal effects; there may also be concerns about vertical and conglomerate effects, but these concerns are rarer. It is also possible that the same can give rise to horizontal, vertical and conglomerate concerns.
Hvad omfatter fusionskontrol?
Omfatter ikke alene de rene fusioner, hvor der sker selskabsretlige eller økonomiske sammensmeltninger til én enhed, men også virksomhedsovertagelser og etablering af fælleskontrol over joint ventures.
Hvilke kriterier skal opfyldes før en fusion anmeldes?
Overordnet er to kriterier afgørende for, om en transaktion, der omfatter en virksomhed og sker mellem uafhængige virksomheder, skal anmeldes til og godkendes af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, inden fusionen må gennemføres. For det første skal transaktionen anses for en fusion i konkurrencelovens forstand. Fusionsbegrebet afviger fra det selskabsretlige fusionsbegreb og er defineret langt bredere i konkurrenceloven. Forudsat at der er tale om en fusion, er det for andet nødvendigt, at de relevante parters omsætning er af en sådan størrelse, at konkurrencelovens tærskelværdier er overskredet.
Hvad gør fusionskontrol anderledes end ved de andre KR-emner?
a) Ingen eksisterende konkurrenceforvridning, hvorfor vurderingen bliver lidt hypotetisk
b) Ingen eksisterende ofre, der har mulighed for at klage og vejlede Kommissionen
o Man kan spørge konkurrenterne og lave en kontrafaktisk analyse. Men nogle gange kan konkurrenterne have en strategisk interesse i at en bestemt position. De kan have et ønske om at problematisere fusionen fordi de i bund og grund ønsker at det bliver stoppet eller de ønsker at virksomheden får tilsagn som kan gøre, at virksomheden, der ønsker at fusionere, kan være udsat for at sælge noget fra billigt.
o Hypotetisk
c) Betydelige tidsbegrænsninger: i loven. Tidspres.
d) ”One chance to get it right”: Ved de andre art. 101 og 102 kan de relevante myndigheder gå tilbage til det. Den mulighed har myndighederne ikke ved fusionskontrol. Myndighederne har dog også frihed til at træffe beslutninger.
Hvilke former for fusioner er der?
a) Horisontal, fx. en fusion mellem virksomheder i samme sektor. Disse er således umiddelbart konkurrenter. Horizontal mergers may be scrutinised both for their unilateral or non-coordinated effects and for their coordinated effects.
o Der er overordnet set to måder, hvorpå horisontale fusioner kan påvirke konkurrencen; enten via ensidige virkninger eller koordinerede virkninger.
o 1) Ensidige virkninger: relaterer sig til situationer, hvor den fusionerede virksomhed i kraft af fusionen får mulighed for at opføre uafhængigt af andre virksomheder på markedet. Et eksempel kan være, at den fusionerede virksomhed på egen hånd og på profitabel vis kan vælge at hæve priserne eller reducere sit udbud. De ensidige virkninger svarer langt hen ad vejen til dominansvurderingen, sådan, som den oprindeligt blev fastlagt i Hoffmann- La roche-sagen: en virksomheds økonomiske magtposition, som sætter denne i stand til at hindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence på det relevante marked, idet den kan udvise en i betydeligt omfang uafhængig adfærd over for sine konkurrenter og kunder og i sidste instans over for forbrugerne.
o 2) Koordinerede virkninger relaterer sig til en situation, hvor profitabiliteten ved en given handling efter fusionen, fx til at hæve priserne eller reducere udbuddet, afhænger af, om de andre virksomheder på markedet indgår i det, som kaldes for en stiltiende koordinering. Denne koordinering kunne bestå i, at de andre virksomheder vælger at fælge en prisstigning.
b) Vertikal, fx. en fusion mellem en distributør og en producent inden for samme distributionskæde. Fx KU køber en kantine
o Det er langt mindre sandsynligt, at vertikale fusioner hæmmer den effektive konkurrence, end det er tilfældet med horisontale fusioner. Dette skyldes primært, at der ikke fjernes nogen direkte konkurrence som følge af fusionen. Derudover giver vertikale fusioner ofte betydelige muligheder for effektivitetsfordele, fx i form af forbedrede planlægningsmuligheder i værdikæden. Omkostningsbesparelser. Der er derfor en formodning for at en vertikal fusion er godt. Economic efficiencies er forbundet med det forudsat at de ikke har meget høje markedsandele og forudsat at der ikke sker en afskærmning af en 3. part.
o Generelt skal de fusionerende virksomheder have en betydelig markedsstyrke, for at der kan være tale om, at en vertikal fusion giver anledning til konkurrencemæssige problemer jf. Kommissionens retningslinjer for vurdering af ikke-horisontale fusioner.
o Afskærmning i forbindelse med vertikale fusioner indebærer, at konkurrenter hindres adgang til leverancer eller kunder. Udgangspunktet for at vurderingen af, hvorvidt en afskærmning kan siges at være problematisk er, om fusionsparterne – eller øvrige konkurrenter – som følge af afskærmning for mulighed for at hæve priserne over for forbrugerne. Denne mulighed kan opstå, hvis muligheden for afskærmning gør, at potentielle konkurrenter afholder sig fra at træde ind på markedet, fordi de kan få vanskeligt ved at opnå adgang til bestemte, nødvendige input, eller fordi de kan få vanskeligt ved at få adgang til et tilstrækkeligt kundegrundlag.
o 1. Det skal være muligt at afskærme, 2. Der skal være incitament til at afskærme, og 3. afskærmning skal kunne skade konkurrencen downstream betydeligt.
c) Konglomerat, fx. en fusion mellem producenter af produkter, der supplerer hinanden (TV og HI FI-systemer). For eksempel fusioner mellem udbydere af komplementære produkter eller produkter, der tilhører samme produktsortiment). Hvis man har det ene, kan man supplere det med det andet, hvilket kan styrke virksomhedens markedsposition. Derfor kan være en skadesteori bygget op her.
o Konglomeratfusioner er fusioner mellem virksomheder, der hverken er konkurrenter på samme marked eller er vertikalt forbundet. Virksomhederne er dermed aktive på nært beslægtede markeder.
o Anses for uproblematiske fordi det ofte vil medføre omkostningsbesparelser i form af synergieffekter og fx gøre det muligt at tilbyde mere attraktive priser eller produktsammensætninger.
o Der er flere typer af mulige konkurrencemæssige betænkeligheder, der under særlige omstændigheder kan opstå i forbindelse med konglomeratfusioner, fx afskærmning via tying eller bundling, øget markedsstyrke. Konglomeratfusioner kan øge den fusionerede virksomheds muligheder for at udnytte en stærk position på ét marked til at opnå konkurrencefordele på et beslægtet marked, fx kombinationssalg (tying eller bundling.
Hvad er de negative virkninger ved fusioner?
De negative virkninger forbundet med en fusion:
Som en tommelfingerregel er der flere negative virkninger forbundet med en horisontal fusion sammenlignet med en ikke-horisontal. Dette er bl.a. på baggrund af eliminering af konkurrencen.
Som en tommelfingerregel er der betydelige fortjenester forbundet med ikke-horisontale fusioner.
Konceptet om enkelt og fælles dominans kan bruges som inspiration til ikke-koordinerede og koordinerede virkninger. MEN I TEORIEN ER DET IKKE DET SAMME. I PRAKSIS ER DET DET SAMME.
Hvad er Significantly impede effective competition (SIEC?
Substantially lessen competition (SLC) (2004) Significantly impede effective competition (SIEC): Ikke blot en vurdering af de fusionerende virksomheders markedsandele – uanset det stadig indgår som et væsentligt element, men også mere overordnet en vurdering af, om det må antages, at den effektive konkurrence hæmmes betydeligt. En mere samlet og overordnet vurdering af en fusions virkninger end en dominansvurdering efter misbrugsreglen art. 102. Overgangen til SIEC-testen har betydet en udvidelse af myndighedernes indgrebskompetence over for fusionerne, idet der med testen er skabt en retlig regulering, som langt hen ad vejen giver basis for, at myndighederne ned afsæt i konkurrenceteoretiske overvejelser kan opstille og efterprøve de forskellige theories of harm, som mener, at fusionen kan rejse. Det gælder ikke mindst i forhold til såkaldte koordinerede virkninger, hvorved forstås risikoen for ikke-aftalt koordinering mellem markedsaktører, som følge af en mere koncentreret markedsstruktur*(tacit collusion).
The Commission will declare a merger to be incompatible with the internal market where it would significantly impede effective competition, in particular as a result of the creation or strengthening of a dominant position. The change in the substantive test was made in 2004 following a protracted debate which focused, in particular, on the respective merits of a based on dominance, on the one hand, and on a substantial lessening of competition (SLC), on the other; and on the specific question of whether the dominance test left a gap which meant that some mergers that could be harmful to competition could not be challenged.
Vurderingen er blevet udvidet til I højere grad at fokusere på, hvilket konkurrencemæssigt pres, der fjernes, som følge af en fusion, hvor en fusion imellem to tætte konkurrenter som udgangspunkt betragtes som værende problematisk, selvom den fusionerede enhed ikke nødvendigvis ville blive dominerende. Brugen af testen betyder således, at fusioner der hæmmer den effektive konkurrence betydeligt, kan forbydes, selvom de ikke skaber eller styrker en dominerende stilling. Omvendt kan der teoretisk set også opstå situationer, hvor en fusion, der skaber eller styrker en dominerende stilling, kan godkendes, fordi fusionen vurderes ikke at hæmme den effektive konkurrence betydeligt. I praksis forekommer det dog ganske usandsynligt, at dette kan ske
Inden for testen vil konkurrencemyndighederne formulere en skadesteori, som beskriver de forhold ved fusionen, som ifølge konkurrencemyndigheden kan hæmme den effektive konkurrence. Udviklingen af den konkrete skadesteori sker på baggrund af en række juridiske og økonomiske analyser.
Hvornår udgør noget en fusion?
Art. 3 – Forordning 139/2004:
Der anses at foreligge en fusion, når en ændring af kontrolforholdene på et varigt grundlag beror på,
a) at to eller flere hidtil uafhængige virksomheder eller dele af hidtil uafhængige virksomheder sammensmeltes til én virksomhed, eller
b) at en eller flere personer, som allerede kontrollerer mindst en virksomhed, eller en eller flere virksomheder ved køb af
andele eller aktiver, gennem aftale eller på anden vis erhverver den direkte eller indirekte kontrol over det hele
eller dele af en eller flere andre virksomheder
• Det magiske ord er ”kontrolændring”; nærmere vedrørende et omsætningsgenererende aktiv, en virksomhed. Ændring af ejerskabet og kontrollen. Det er ikke ejerskabet, der er afgørende, det er de-facto kontrollen.
• Det i praksis vigtigste kriterium for, om der foreligger en fusion, er, om der sker et kontrolskifte over en virksomhed.
o Dækker over de tilfælde, hvor én eller flere virksomheder erhverver kontrol – og dermed adgangen til at fastlægge de forretningsstrategiske beslutninger – over én eller flere andre virksomheder. Derudover omfatter det også de tilfælde, hvor en fysisk eller juridisk person allerede kontrollerer mindst én virksomhed og erhverver kontrol med (mindst) én virksomhed mere.
o Der erhverves kontrol over en eller flere virksomhed eller virksomheder eller en del af en virksomhed.
• Som forklaret i Whish, pp. 853-859, ECMR artikel 3 er ikke begrænset til en fusion af to virksomheder, men dækker også over andre former for koncentrationer => Kan også være joint venture. Kan være vertikale forhold.
Hvilke former for fusioner kan der opstå?
- 1: A OG B ophører med eksisterer og bliver til en ny enhed
- 2: Er en overtagelse. A køber B. B ophører med eksisterer, men A fortsætter. B behøver ikke være en virksomhed. Det kan også være en aktivitetskreds – som kan skabe en omsætning.
- 3:Joint Venture.
Hvilke former for kontrol er der?
Kontrol kan komme i form af:
1) Ene kontrol, som – afhængigt af omstændighederne i øvrigt – ikke kræver 100% ejerskab. 50% + 1 stemme kan være tilstrækkeligt. Retspraksis anerkender (i helt særlige tilfælde), at det vil være tilstrækkeligt at have kontrol med under 25% af stemmerne. UP: 100% men kan godt være sammensat på en anderledes måde.
o Ifølge kommissionens retningslinker erhverves der enekontrol ved, at en virksomhed overtager flertallet af stemmerettighederne i en anden virksomhed.
o Enekontrol optræder typisk i den form, at én person eller virksomhed egenhændigt positivt kan udøve indflydelse. Enekontrol kan også forekomme i tilfælde, hvor ingen aktionær positivt kan udøve indflydelsen, men hvor en aktionær som eneste kan modsætte sig strategiske beslutninger => Negativ enekontrol.
2) Fælles kontrol, der ofte tager form som negativ kontrol (veto). Fælles kontrol kræver således ikke et bestemt ejerskabsniveau, men kan være tildelt ved en aktionæraftale.
o En fusion opstår også, hvor to eller flere virksomheder i fællesskab erhverver kontrol over en anden virksomhed eller dele heraf.
Hvilke særlige forhold gøre der sig gældende ved joint ventures?
• Specifikt for konsortier kræves det imidlertid også, at de er dannet på et varigt grundlag med henblik på at være en autonom økonomisk enhed => FUSION
• IKKE VARIGT GRUNDLAG => IKKE FUSION MEN art. 101?
a) En varig periode behøver ikke at vare for altid
• Ledelse, penge og kunder (ikke kun moderselskaberne) samt og business cassen skal være mere end 3-4 år. Mindre end 3 – 4 år er dog sandsynlig utilstrækkeligt
• Ifølge Whish, s. 858, et joint venture setup med en ”særlig opgave”, fx. er en kraftværks-konstruktion ikke et fuldt funktionsdygtigt joint venture.
Diskutabelt!
UP: 1) Kontrolændring(fælleskontrol), 2) varig periode, 3) selvstændig ikke være afhængig af moderselskaberne (hvis man er det så bryder man med det kræv om at være et selvstændigt selskab).
Art. 3(4) Oprettelse af joint venture-selskaber, som på et varigt grundlag varetager en selvstændig erhvervsvirksomheds samtlige funktioner, udgør en fusion såfremt: autonom økonomisk enhed, deals with its parents on an arm’s length bases after a start-up period, is inteded to operate on a lasting bais.
Det skal være uafhængigt af sine moderselskaber, ikke kun rent juridisk (separat ledelse), men også kommercielt (separate kunder)
Det er tilladt at rekruttere medarbejdere og ressourcer fra moderselskaberne.
Det er ikke tilladt kun at tjene moderselskabet eller blive nødstedt af den separate ledelse
- Der er en række undtagelser, jf. artikel 3, stk. 5
- Erhvervelse af værdipapirer fra kreditinstitutter, banker eller andre finansielle institutioner, forudsat at stemmerettighederne ikke udøves, hvis erhvervelse er midlertidig og sker med henblik på videresalg.
- Erhvervelse af kontrol som led i en likvidation
- Og yderligere, jf. Retspraksis
- Erhvervelse med det formål at fusionere aktiver
- Se fx. Carlsbergs/Heinekens fælles erhvervelse af Scottish & Newcastle fra 2008
Hvad er fællesskabsdimension?
Koncentrationer med fællesskabsdimensioner
• I henhold til artikel 1, stk. 2, har en koncentration også fællesskabsdimensioner, såfremt:
a) Den samlede verdensomsætning overstiger 5 mia. EUR I ALT og
b) Den samlede omsætning i fællesskabet for hver af mindst to af de involverede virksomheder overstiger EUR 250 mio.
Medmindre to tredjedele (omsætningen) af dette kan tilskrives et givent land => typisk energiselskaber
U: HVIS DEN IKKE OPFYLDES SKAL DEN ANMELDES TIL DE NATIONALE MYNDIGHEDER OVERALT, SÅFREMT DER ER BETINGELSE HEROM.
• I henhold til artikel 1, stk. 3, har en koncentration også fællesskabsdimensioner, såfremt:
a) Den samlede verdensomsætning for alle de berørte virksomheder er over 2,5 mia. EUR
b) Den samlede omsætning for alle de berørte virksomheder i hver af mindst tre medlemsstater er over 100 mio. EUR;
c) Den samlede omsætning for hver af mindst to af de berørte virksomheder i hver af mindst tre medlemsstater der er omfattet litra b udgør mere end 25 mio. EUR; og
d) Den samlede omsætning i hele fællesskabet for mindst to af de berørte virksomheder er over 100 mio. EUR i hver af mindst tre medlemslande.
Medmindre to tredjedele kan tilskrives et land
- Henvisninger fra medlemsstater er mulige for fusioner, der ikke opfylder tærsklerne
- Der kan dog også henvises til medlemsstaterne, når tærsklerne er overholdt.
Hvordan beregnes tærsklerne?
• Omsætningen beregnes efter nogle komplicerede principper, der beskrives nærmere i Artikel 5, stk. 4 og mere detaljeret i Whish, pp. 862-864.
• Hovedsageligt involverer dette en tretrins test:
a) Definér de berørte virksomheder
b) Beregn deres omsætningen inklusiv omsætningen fra moderselskabet og datterselskab(erne)
c) Udlod herefter omsætningen geografisk (i/ uden for EU) og konverter (hvis relevant) til EURO.
• Fusioner med fællesskabsdimension, som er omfattet af denne forordning, skal anmeldes til Kommissionen, før degennemføres, og så snart fusionsaftalen er indgået, overtagelsestilbuddet offentliggjort eller en kontrollerende andel erhvervet.
Såfremt tærsklerne er opfyldt
a) Kommissionen skal underrettes om fusionen (artikel 4) og
b) Fusionen må ikke gennemføres, før den er godkendt (Artikel 7)
c) Kommissionen skal godkende (eller forbyde) fusionen inden for de specificerede frister
Hvad kan der udledes af art. 4?
Art. 4(4): Før anmeldelsen af en fusion efter stk. 1, kan de i stk. 2 omhandlede personer eller virksomheder indsende en
begrundet erklæring til Kommissionen om, at fusionen vil kunne påvirke konkurrencen på et marked betydeligt i en medlemsstat, der i enhver henseende fremstår som et særskilt marked, og derfor helt eller delvis bør behandles af den pågældende medlemsstat.
Art. 4(5): Hvad angår fusioner som defineret i artikel 3 og som ikke
har fællesskabsdimension som defineret i artikel 1, og som vil
kunne efterprøves i henhold til den nationale konkurrencelovgivning
i mindst tre medlemsstater, kan de i stk. 2 nævnte
personer eller virksomheder før anmeldelsen til de kompetente
myndigheder ved en begrundet erklæring meddele Kommissionen,
at fusionen bør behandles af Kommissionen.
Hvad kan der udledes af art. 9?
Art. 9: Den giver mulighed for henvisning fra Kommissionen til en medlemsstat på begæring af medlemsstaten. Senest 15 dage efter medlemsstatens modtagelse af kopi af anmeldelsen til Kommissionen kan en medlemsstat anmode Kommissionen om, at henvise sagen til den pågældende medlemsstat, med den begrundelse, at a) der er fare for, at fusionen vil påvirke konkurrencen betydeligt eller v) fusionen påvirker konkurrencen på et marked i denne medlemsstat, der på enhver måde fremstår som særskilt, og som ikke udgør en væsentlig del af fællesmarkedet.
I det omfang Kommissionen er enig i, at der foreligger et sådan specifikt marked og en sådan trussel afgrænset til et område i den enkelte medlemsstat eller medlemsstaten som helhed, kan Kommissionen i tilfælde omfattet af litra a vælge, at enten behandle sagen selv eller henvise hele eller en del af sagen til den pågældende medlemsstats konkurrencemyndighed. I tilfælde omfattet af litra b er henvisning obligatorisk.
