Forbud mod misbrug af dominerende stilling

Question 1

Hvad følger af art. 102

Answer 1

Forbud mod at dominerende virksomheder misbruger denne stilling

Question 2

Hvornår er en virksomhed dominerende?

Answer 2

1. Lovgivningsmæssige monopoler
2. Markedsandele som proxy
3. Adgangsbarrier/ekspansion

Question 3

Hvornår foreligger der misbrug?

Answer 3

a) direkte eller indirekte påtvingelse af urimelige købs- eller salgspriser
Eks.: Forudbetaling og stille sikkerhed. Krav, der er urimelige. Kvaliteten matcher ikke med prisen. Dog skal man huske DEMAND-kurven: Høj pris = lavere efterspørgsel.

b) begrænsning af produktion, afsætning eller teknisk udvikling til skade for forbrugerne

Eks. Ekskludering overfor typisk konkurrenterne.

c) anvendelse af ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen

Eks. Diskrimination. Eks. Geoblocking

d) at det stilles som vilkår for indgåelse af en aftale, at medkontrahenten godkender tillægsydelser, som efter deres natur eller ifølge handelssædvane ikke har forbindelse med aftalens genstand.

Eks. Tying (du kan ikke købe det ene uden at også købe det andet) & Bundling (du får det ekstra ting med for en marginal mindre pris)

Listen er ikke udtømmende jf. EU-DOMSTOLEN, men yder alligevel vejledning.

Question 4

Kan misbrug kun foreligger i et og samme marked?

Answer 4

Normalt har man kun misbrug i et marked, men der kan opstå visse situationer, hvor misbrug kan
omfatte mere end et marked (så sørg for at lave en korrekt markedsafgræsning). Eks. Man er dominerende i et marked også dumper man prisen i et andet marked. Perpetory pricing i et andet marked.

Eks. Klage over konkurrenceforholdene mellem biograferne i Faaborg.

Question 5

Hvilke adfærd omfattes af non-price practices?

Answer 5

• Whish, pp. 697-731 identificer følgende former for non-pricing abuses:
1. Exclusive agreements
2. Tying
3. Refusal to supply
4. Abuses that are harmful to the single market
• Nationaltorienterede diskrimination
5. Others

• Fusioner, udenfor fusionskontrolforordningen
• Useriøse søgsmål
• (muligvis) strategiske investeringer, der bevidst hæmmer tredjeparts markedsadgang

Question 6

Hvad omfattes af eksklusiv aftaler i medfør af art. 102?

Answer 6

Eksklusivaftaler
Ikke dominerende selskaber kan anvende eksklusivaftaler jvf. KF (Rådets forordning – vertikal gruppefritagelse) 330/10. Positiv formodning eks. Mcdonalds: cocacola? Ikke dominerende! Tag et andet sted hen. Dominerende? Et problem.
Formen er irrelevant: Dominerende selskaber er som udgangspunkt afskåret fra at anvende eksklusive aftaler jf. Whish, pp. 698-703
Formen er irrelevant

=> Langvarige eksklusivaftaler
=> De facto eksklusivitet (“kun mine is/fadøl/cigaretter må ligge i de frysere/fadølsanlæg/holdere jeg har leveret” => Begrænset pladser i en kiosk- eller restauranter jf. Van den Bergh Foods.
=> Minimums køb (nøje afbalanceret i forhold til forventet efterspørgsel)

I EU-sagen Hoffmann-La Roche var der anvendt en cocktail af klausuler, der udover en egentlig eksklusivaftale forpligtede kunderne på en overvejende andel af deres behov samt leveringskontrakter indgået for fem pr med stiltiende mulighed for forlægngelse i 2-årige perioder. Ved bedømmelsen var det irrelevant, at virksomheden omfattet af eksklusivaftalen selv var en stor virksomhed, og kontrakten helt åbenbart var indgået frivilligt. Det afgørende var den yderligere svækkelse af konkurrencen, som en købsaftale med eksklusive elementer ville medføre, samt den implicitte lukning af markedet for konkurrenterne.

Udtrykket eksklusiv handelsaftale kan gælde både for en eksklusiv leveringsforpligtelse, hvorved en leverandør er begrænset fra at levere til andre end en bestemt downstream-kunde; og til en eksklusiv købsforpligtelse, hvor en downstream-kunde er forbudt at erhverve produkter undtagen fra en bestemt leverandør.

Question 7

Har det nogen betydning at aftaleparten samtykker i en eksklusiv aftale?

Answer 7

• Nej. Det er markedslukning som skaber misbruget
 Har markedsforhold betydning?
• Ja. Hvis det af fx finansielle eller forsyningsmæssige grunde er hensigtsmæssigt med eksklusivitet, kan dette legitimere sådanne men ofte krav om frikøbes sig af dette.
• Praktiske og tekniske grunde er også accepteret

Question 8

Hvad omfatter tying?

Answer 8

Tying og bundling, hvor produkter og tjenester kobles, jf. litra d, omfattende at produkterne kobles: således at disse a) ikke kan erhververes adskilt, ofte omtalt som pure bundling, b) afsættes med en samlerabat i forhold til deres adskilte pris ofte omtalt som mix bundling, eller at c) kun det ene produkt kan erhververes adskilt, ofte omtalt som tying. Fælles er den kombinerede udnyttelse af forbrugerne, der tvinges til at aftage et produkt, som de ikke efterspørger, og ekskludering af konkurrenter. Derudover forudsætter art. 102 fraværet af en: i) naturlig sammenhæng mellem de to produkter, ii) sædvane for at kæde dem sammen eller iii) omkostningsmæssig begrundelse.

Hilti-sagen: Ikke honorerer garantien, hvis der ikke blev brugt originale søm fra Hilti.

Betingelser?

• To adskilte produkter? JA
- Navnlig ved teknisk tying skal det dog overvejes om det integreret produkt reelt er et adskilt produkt
• Fx bil => bildæk => normalt.
• En foreclosure (ekskludering)
• Er det plausibelt, at der sker en foreclosure af konkurrenterne
• Objektive begrundelse
• Tekniske og sikkerhedsmæssige hensyn accepters sjældent da disse bedst varetages af forbrugerlovgivningen

Question 9

Hvad omfatter leveringsnægtelse?

Answer 9

Leveringsnægtelse:
Det juridiske grundlag for at opstille en leveringspligt skal søges i art. 102, litra b, jf. hvilke et misbrug kan bestå i begrænsning af produktion, afsætning eller teknisk udvikling til skade for forbrugerne. En leveringspligt kan dog også følge indirekte af andre bestemmelser, fx diskriminationsforbuddet i art. 102, litra c, eller forbuddet mod at koble produkter i art. 102, litra d.

• Der er ikke nogen generel leverings- eller licenspligt:
 Incitamentshensyn. Hvis man bare kan få ting leveret, er der ikke noget incitament til at udvikle sig og underminere konkurrencen.
 Problemet blev korrekt påpeget af General advokaten I sag C-7/97 – Bronner, præmis 57
”…. Hvis man f.eks. gav for let adgang til en produktions-, indkøbs- eller distributionsfacilitet, så ville en konkurrent ikke blive tilskyndet til at udvikle konkurrerende faciliteter. Man ville således ganske vist fremme konkurrencen på kort sigt, men den ville blive begrænset på lang sigt.“
- Man ikke udvikle alternativer.
- Ønsker at presse konkurrenter at lave tingene selv
- Vil ikke være forbrugernes langsigtede interesser.

• Når I har en sag om leveringsnægtelse
1) Identificer to markeder og produkter med en vertikal (eller horisontal) forbindelse
Upstream & downstream-marked, hvor det upstream-produkt er afgørende for at man kan være på markedet downstream.
2) Check om det ene er indispensable for produktionen af det andet
3) Check for alternativer og husk at difficult er en højere standard end inconvenient
4) Overvej de langsigtede konsekvenser for konkurrencen og konkurrenterne downstream
• Kun hvis konkurrenterne kan forventes forecloused foreligger der et misbrug

Vertikal ekskludering: Konkurrenceskade i downstream market:
In Commercial Solvents v Commission the Court of Justice held that a refusal to supply a downstream customer could amount to an abuse of a dominant position. Zoja was an Italian producer of a drug usted in the treatment of tuberculosis: it was dependent upon sipplies of a raw material, amino-butanol, the dominant supplier which was Commercial Solvents. When the latter refused to make amino-buntaol available to Zoja the Commssion found that it had abused its dominant position and ordered it resume suuolies.

Question 10

Hvilke price practices er der, der kan føre til misbrug?

Answer 10

1. Overpriser
2. Predatory pricing
3. Rabatter
4. Tying&Bundling
5. Margin Squeeze
6. Prisdiskrimination
7. Pricing Practices that are harmful to the single market

Question 11

Hvorfor anvendes der omkostningsbegreber?

Answer 11

Det man bruger omkostningsstandarderne på, det er, for at finde ud, hvornår er noget objektivt konkurrenceskadeligt og hvornår ser man at få dækket sine reelle omkostninger. Derfor er disse begreber blevet opfundet, da disse begreber skal erstatte de traditionelle begreber såsom faste og variable
omkostninger.

• Lanceringen af Enforment Paper har endvidere styrket dette ved at fokusere evnen til at ekskludere en lige så effektiv konkurrent (As Effecient Competitor-testen).

Question 12

Hvad omfatter Average Total Costs (ATC)?

Answer 12

Er totalomkostninger ved at producere et produkt, dvs. inklusive en andel af fællesomkostninger. ATC kan endvidere underopdeles i Average Variable Cost (AVC) og Average Fixed Cost (AFC), hvor AVC er omkostninger, som varierer med den producerende mængde, mens AFC ikke varierer med den producerede mængde, fx husleje.

Question 13

Hvad omfatter Average Avoidable Costs (AAC)?

Answer 13

 Average Avoidable Costs (AAC) er gennemsnittet af de omkostninger, som virksomheden kunne have undgået, hvis den ikke havde produceret en given mængde (ekstra produkter). I de fleste tilfælde vil AAC og AVC være de samee, da det ofte kun er de variable omkostninger, der kan undgås. Hvis den producerede mængde er stor, kan AAC i visse tilfælde også indeholde springvist variable omkostninger og potentielt omkostninger, som traditionelt opfattes som ”faste” omkostninger.

Question 14

Hvad omfatter Long Run Average Incremental Costs (LRAIC)?

Answer 14

 Long Run Average Incremental Costs (LRAIC) er gennemsnittet af alle de variable og faste omkostninger, som en virksomhed afholder for at kunne fremstille et bestemt produkt (og ikke kun en delmængde heraf som for AAC). LRAIC og ATC er gode indikatorer for hinanden og er de samme for virksomheder, der kun fremstiller ét produkt(enkeltproduktvirksomheder). Hvis virksomheder, der fremstiller flere produkter (multiproduktvirksomheder, har synergifordele, vil LRAIC være lavere end ATC for hvert enkelt produkt, da egentlige fælles omkostninger ikke medregnes i LRAIC. Ved multiproduktvirksomheder vil omkostninger, der kunne have været undgået ved ikke at producere et bestemt produkt eller produktsortiment, ikke blive betragtet som fælles omkostninger.

Question 15

Hvad er Average Incremental Costs (AIC)

Answer 15

 Average Incremental Costs (AIC) er de omkostninger, som en virksomhed kan spare inden for fx 3-5 år ved at nedlægge et produkt. AIC ses kun anvendt få gange i konkurrenceretten og typisk forbindelse med virksomheder, der har særlige rettigheder eller positioner på andre markeder.

Question 16

Hvad er Marginal Costs (MC)?

Answer 16

 Marginal Costs (MC), hvilket er marginalomkostningen ved at producere én enkelt ekstra enhed af en vare eller ydelse.

Question 17

Hvilke omkostningsbegreber er især vigtige i forhold til art. 102?

Answer 17

 Navnlig AAC og LRAIC har fundet anvendelse i nyere praksis efter art. 102 samt opstille nogle formodningstest, således at priser under AAC antages at kunne begrænse konkurrencen, mens dette afvises, såfremt prisen overstiger LRAIC. Der er dog alene tale om formodningstest, knyttet til ekskluderende adfærd, hvorfor de kan afløftes af konkrete forhold.

Question 18

Hvad er fællesomkostninger?

Answer 18

omfatter omkostninger, som ikke er produktspecifikke (common costs), og omkostninger, der ikke falder væk, medmindre begge produkter opgives (shared costs).

Question 19

Hvad er sunk price?

Answer 19

 Sunk costs er en særlig form for faste omkostninger, der ikke kan forventes genvundet, hvis en aktivitet opgives, fx fordi et aktiv kun har ét anvendelsesformål, fx en stor og syr reklamekampagne. Sunk cost er i princippet irrelevant for prissætningen, da de allerede er afholdt og ikke kan genvindes, men er er relevant for nye konkurrenter, som overvejer at etablere sig. Sunk costs er underelement af Fixed costs.

Question 20

Hvad er udnyttende misbrug?

Answer 20

Retlig standard til at identificere et misbrug. Dette omfatter substantielt realiseringen af kommercielle fordele, der ikke ville være tilgængelige i fraværet af en dominerende position. Det er navnlig evnen til at profitmaksimere på bekostning af forbrugervelfærden. Enten via et forhøjet afkast eller omkostningsniveau.

Question 21

Hvornår er en overpris udnyttende?

Answer 21

• Det følger af art. 102, litra a, at urimelige priser og vilkår kan udgøre et misbrug. Endvidere kan begrebet omfatte både priser og vilkår samt efter omstændighederne både salgs- og købspriser. Derved omfatter forbuddet alt, som kan betegnes som unfair, og giver det en fællesmængde med andre misbrugsformer.
• Normalt omfatter udnyttende misbrug urimeligt høje priser, såkaldte overpriser.
• Hvornår betaler en overpris?=> Når prisen ikke reflekterer kvaliteten af produktet.
• Der er dog afledt tilbageholdenhed i forhold til at forfølge sager om udnyttende adfærd i både teori og praksis:
  1) For det første er der ikke nogen automatisk kobling mellem høje priser og et højt afkast grunden den negative sammenhæng mellem pris og efterspørgsel jf. demandkurven. Desuden vil høje priser mormalt reducere efterspørgslen og derved omsætningen.
  2) For det andet forudsætter fordømmelse af høje priser, at en pris kan antages at have et normalleje, som prisen overstiger.
  3) For det tredje rummer fordømmelse af urimelige priser og vilkår en lang række praktiske problemer, fx i valget af benchmark til at måle misbruget i forhold til beregning af priser og omkostninger.

Reelt bør indgreb kun ske, såfremt der i) kan identificeres betydelige vedvarende adgangsbarrierer samt ii) en prissætning, der overstiger prisen i et konkurrencepræget marked markant.

Det følge UBS (C 27/76) er priser urimelig såfremt de (markant) overstiger den økonomiske værdi af produktet

• Det meste korrekte er formentligt at forudsætte en meget konkret vurdering, hvor der ud over risikoen lægges vægt på, hvad der i en sektor kan betegnes som en normal avance, om den forhøjede avance er udtryk for høj effektivitet, samt om subjektive forhold på købersiden gør det rimeligt at overstige denne.

Question 22

Hvad omfattes af det to-leddet test ved vurderingen af overpriser?

Answer 22

Hvornår er avancen urimelig (UBS 1. led)?

• I Elsam III (Konkurrencerådet 20. juni 2007) foretog Konkurrencerådet flere forskellige test og eftertests af avancens rimelighed.
• Hovedtesten (misbrugstest A) tog udgangspunkt i United Brands 1. led og omfattede en beregning af avancen med udgangspunkt i den indmeldte timepris sammenholdt med omkostningerne i samme. Omkostningerne var endvidere summen af i) Elsams ATC ved elproduktion i den pågældende time, ii) et tillæg for en rimelig egen kapitalforrentning, iii) et prisvariationstillæg, der skulle kompensere Elsam for perioder med ”mindre” eller ingen indtjening og iv) et CO2-tillæg, der svarede til 100 pct. af salgsprisen for de gratis tildelte CO2-kvoter. Sammenligning mellem teststørrelsen og prisindmeldingerne blev foretaget i 3- og 10-timers perioder, således at meget høje omkostninger og priser i enkelttimer blev fordelt over 3 og 10 timer. I forbindelse med egenkapitalforretningen valgte Konkurrencerådet at tage udgangspunkt i den bogførte værdi, og ikke som ønsket af Elsam, genanskaffelsesprisen. Normalforretningen i sammenlignelige danske industrier blev herefter fikseret til 10%, hvilket mere end rigeligt havde sikret dækning til omkostningerne. Faktisk mente Konkurrencerådet, at Elsam havde opnået en overdækning på 132-135 %.
• De forskellige eftertest (misbrugstest C-G) stresstestede resultatet fra hovedtestene ved i) at sammenligne avancen i forskellige timer, ii) at vurdere, om en høj avance i nogle af disse blev udjævnet af en lavere i andre, regelmæssigheden heraf og iii) om forbrugerne havde lidt et tab.

Prissammenligninger (UBS 2.led)

1. Produktsammenligning: I British Leyland, der vedrørte gebyret for udstedelsen af typeattester på biler leveret til det belgiske marked, blev selskabets gebyrer for henholdsvis venstrestyrede og højrestyrede biler sammenlignet. I fraværet af en objektiv begrundelse for et 6 gange højere gebyr for det ene, blev adfærden fordømt.
2. Geografisk sammenligning: I United Brands havde EU-Kommissionen henvist til en række undersøgelser, der viste meget markante forskelle i slutbrugerprisniveauet for selskabets produkter (bananer af mærket Chiquita) på forskellige nationale markeder. Selvom EU-Domstolen ikke fandt undersøgelserne repræsentative, godkendte den dog det underliggende rationale.
3. Konkurrentsammenligning: I United Brands foretog EU-Domstolen på eget initiativ en sammenligning med konkurrerende virksomheders produkter, udbudt på markedet, hvor det påståede misbrug havde fundet sted.
4. Benchmarking: I Bodson, der vedrørte prissætningen for en række bedemandsrelaterede tjenester og hvor adgangen til at levere disse var genstand for offentligretlige begrænsninger, henviste EU-Domstolen til muligheden for at sammenligne prisen i forskellige kommuner. Herunder navnlig i forhold til steder, hvor der ikke var indrømmet enerettigheder.
5. Yardstick competition: I SECAM og AKKA/LAA blev der henvist til omkostningerne hos sammenlignelige, men dog forskellige, selskaber på geografisk adskilte markeder med henblik på at vurdere, om omkostningsniveauet var kunstigt højt og burde korrigeres.

 KLART AT MAN SKAL TAGE HENSYN TIL DE FORSKELLIGE OMKOSTNINGSHENSYN fx PRISINDEKSER.
 Det afgørende er, at produkter og priser er sammenlignelige, hvilket kan forudsætte visse overvejelser.

Question 23

Hvad omfatter urimelige vilkår?

Answer 23

URIMELIG VILKÅR:
Et misbrug kan også bestå i, at vilkårene en stærkt indlåsende effekt, hvilket har foreligget til bedømmelse i praksis.
 MICHELIN II: I EU-sagen var vilkårene for opnåelse af rabat og bonussystem indrettet, så den dominerende virksomhed havde bred margin i vurderingen af, om vilkårene var opfyldt. DØMT URIMELIGT
 TETRA PAK II: selskabet havde udnyttet kunderne ved at i) indrømme sig selv en inspektionsret og ii) en tilbagekøbsret til at forhåndslagt pris, iii) forbyde videreoverdragelse af udstyr, samt kræve iv) forudbetaling af lejen.

Question 24

Hvad er predatory pricing?

Answer 24

• Den økonomiske definition omfatter den kortvarig ofring af rentabilitet ud fra et langsigtet optimeringsmotiv.
• Formål: at ekskludere konkurrenter
• Den juridiske definition er mindre entydig
• AKZO (C-62/86) opstiller dog en definition (AKZO-testen) :
1. Pris < AVC er misbrug (hvis prisen er lavere end AVC)
2. Pris < ATC men over > AVC kan være misbrug, hvis det sker som led i elimineringsplan (prisen er lavere højere end AVC)
• Den juridiske definition er mindre entydig
• Mange spørgsmål er dog åbne:

 Hvad indgår i AVC, hvor går grænsen mellem variable og fast omkostninger og hvad med common og shared costs?? Over tiden kan alt i princippet blive variabelt. EKS. Postnord.
 Det bliver så en meget skarp opdeling mellem variable omkostninger og faste omkostninger? Er det hensigtsmæssigt.
 Økonomisk: Men formålet er at finde ud om der sker en kortvarig ofring ud fra et langsigtet optimeringsmotiv. Derfor er der nogle omkostninger man må forholde sig til i beregningen:
• Opstartsomkostninger skal fordeles udover produkternes livtidscyklus
o Avoidable cost er derfor et bedre begreb end Variable Cost
• Der er ikke krav om genindvending (recoupment) i EU-Konkurrenceret (modsat USA) <= Det er allerede den tabsgivende element, der vurderes, som værende konkurrencebegrænsende!

 Bør man gå væk fra AVC og i mod Avoidable cost, således som EU-kommissionen har sagt i enforcement paper? EU-Domstolen har bekræftet det.

• I AKZO var prisdumpningerne iværksat på et nabomarked med henblik på at disciplinere en konkurrent til at forblive der. Priserne lå endvidere over AVC, men under ATC og blev iværksat som led i en bevidst afskærmningsstrategi.
• På baggrund af AKZO er der opstillet en toleddet test, AKZO-testen, efter hvilken der foreligger et misbrug i form af predatory pricing, såfremt salgsprisen ikke sikrer dækning til:
  a) AVC, da der ikke opstilles en legitim kommerciel begrundelse herfor. Variable omkostninger er omkostninger, der output-afhængige.
  b) ATC, men over AVC, såfremt det sker som led i en plan om at eliminere en konkurrent. Faste omkostninger er omkostninger, der er outputuafhængige

 Predatory pricing foreligger derfor, når priserne er tabsgivende og fastsat ud fra et kortsigtede elimineringsmotiv, der forventes opvejet af den langsigtede gevinst ved en markedsafskærmning. Jf. Enforcement paper: deliberately incurring losses or foregoing profits in the short term (referred to herafter as sacrifice), so as to foreclose or be like to foreclose one or more of its actual or potential competitors with a view to strengthening or maintain its market power.

• Der er ikke krav om eliminering. Disciplinering er tilstrækkeligt (truslen og signalen er nok), og lettere at opnå. Forbrugervelfærden skades dog stadig, hvorfor der kan foreligge misbrug
• Da vi bekymrer os om forbrugervelfærd bør et “efficiency defense” anerkendes => Hvis man skalaøkonomiske fordele.
• Det dominerende selskab har ret til at forsvare sig og sine kunder ved at matche konkurrenternes priser
• Meeting competition må dog ikke få karakter af beating competition

AKZO:
I denne sag var prisdumpningerne iværksat på et nabomarked med henblik på at disciplinere en konkurrent til at forblive der. Priserne lå endvidere over AVC, men under ATC og blev iværksat som led i en bevidst afskærmingsstrategi.
 Der skal påvises en elimineringshensigt.
 I AKZO erkendte ledende medarbejdere, at prisdumpningen var rettet mod en specifik konkurrent. I Tetra Pak II og Wanadoo blev vedvarende tabsgivende priser og interne tilkendegivelser anvendt som indicium.

Post Danmark I: Ingen bevidst elimineringsstrategi

Compagnie Maritime Belge v Commission: EU-Domstolen => selective price cutting which did not involve selling below cost could not be considered to have anti-competitive effects in the absence of evidence of an intention to eliminate competitors. 
Deutsche Post(I): Omfattede en mulig krydssubsidiering mellem forskellige områder, hvoraf nogle var undergivet en eneret, anvendte EU-Kommissionen en tilpasset test. Denne tog udgangspunkt i, hvornår en pris måtte være tabsgivende og kun kunne opretholdes over længere tid, såfremt det blev understøttet af krydssubsidiering. Dette blev antaget at være tilfældet, hvis prisen lå under AIC, svarende til det som ikke kunne antages at bortfalde, evt. på længere sigt, såfremt aktiviteterne blev indstillet. EU-retten fandt ikke grundlag for at kritisere dette, men påpegede dog, at art. 102 kunne finde anvendelse, såfremt midlerne specifikt var opnået gennem overpriser, prisdiskrimination eller andre former for misbrug inden for det monopoliserede område. 

 Krydssubsidiering foreligger, når midler eller omkostninger flyttes eller fordeles mellem to aktivitetsområder, typisk områder med forskellige grader af konkurrence og derved tilknyttede muligheder for at prissætte op over omkostninger, således at et overskud ved ét aktivitetsområde understøtte et underskud på et andet aktivitetsområde. Alene fejlallokeringen af omkostninger kan udgøre krydssubsidiering, idet prissætningen af en vare eller en tjenesteydelse derved ikke reflekterer de reelle produktionsomkostninger. Implicit i krydssubsidiering kan derved ligge både en udnyttelse på det ene marked og en ekskludering på det andet.

Question 25

Hvad er margin squeeze?

Answer 25

Def: Margin Squeeze foreligger, når et vertikalt integreret selskab udnytter sin tilstedeværelse i to omsætningsled til at skabe et misforhold mellem prissætningen på de to markeder og derved klemmer konkurrenternes indtjening. Enten for at øge deres omkostninger ved at entrere markedet eller forsinke tidspunktet, hvor dette bliver rentabelt. 3 essentielle elementer heri. 1) For det første kan den dominerende markedsposition både foreligge upstream og downstream og effekten være rettet mod enten det upstream eller downstream placerede marked. Endvidere kan margin squeeze realiseres ved, at engrosprisen hæves, uden at detailprisen følger op eller at detailprisen sænkes, uden at engrosprisen følger med ned. 2) For det andet skal forholdet mellem engros- og detailprisen marginen være urimeligt set i lyset af omkostningerne. I forbindelse hermed kan der enten bedømmes med udgangspunkt i det dominerende selskabs egne omkostninger og dettes evne til selv at konkurrere downstream, såfremt det betalte engrosprisen, en AEC standard. 3) For det tredje kan margin squeeze omfatte en portefølje af produkter eller et enkelt og kan følge heraf være selektiv og have en strategisk karakter, der minder om predatory pricing.

Den bevidste skabelse af et misforhold mellem slutbrugerprisen og de underliggende omkostninger
I princippet en variation af enten:

1) Overpriser (upstream)
2) Predatory pricing (downstream)
3) Eventuelt et element af leveringsnægtelse da produktet upstream må være afgørende for markedsadgangen downstream

=> I Deutsche Telecom (T-271/03) blev det dog foreslået, at der var tale om et selvstændigt misbrug genstand for egne standarder
=> Margin Squeeze behøver ikke at være tabsgivende

• Jvf. TeliaSonera (C-52/09) forudsætter margin squeeze ikke at der foreligger en konkurrenceretlig leveringspligt
• Nødvendighedskriteriet er altså lavere
• Leveringspligten kan evt. følge af sektorregulering, hvorved Artikel 102 anvendes til at håndhæve sektorforpligtelser
• Ikke krav at der foreligger dominans både upstream og downstream, men nok et krav at der foreligger en grad af markedsmagt begge steder

Deutsche Telekom: I denne sag havde det tidligere tyske telemonopol tilbudt telefoniydelser på detailmarkedet, der ikke sikrede dækning til den engrospris, som selskabet opkrævede hos konkurrenterne, når de købte netadgang upstream. Selskabet var endvidere dominerende i begge omsætningsled samt anvendte engrospriser, der lejlighedsvis havde oversteget detailpriserne.

TeliaSonera: Det var en præjudiciel forelæggelse af en national margin squeezesag, åbner EU-Domstolen med at bekræfte magin squeeze som et selvstændigt misbrug, der hverken implicit forudsatte andre overtrædelser eller fulgte standarderne herfor, herunder specifikt leveringsnægtelse. Endvidere gjaldt der ikke noget krav om langsigtet recoupment, faktuel ekskludering, eller at der forelå dominerende positioner både upstream og downstream. Marqin squeeze forelå herefter, når froholdet mellem engroprisen og detailprisen enten var negativ eller ikke sikrede dækning til den dominerende virksomheds egne produktspecifikke omkostninger og der potentielt kunne eksludere en AEC-konkurrent. Såfremt der ikke var muligt opgøre disse, kunne konkurrentens omkostninger i stedet anvendes.

Question 26

Hvad omfattes som diskrimination jf. 102 og dermed forbudt?

Answer 26

• Det følger af Artikel 102c at et misbrug kan bestå i “anvendelse af ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen”.
• Forbuddet omfatter i forbindelse hermed såvel prisrelateret som ikke-prisrelateret diskrimination og kan begrebsmæssigt antages at foreligge hvis:
a) identiske forretningspartnere behandles forskelligt, hvilket typisk omfatter, at nogle kunder opnår bedre vilkår end andre, eller
b) forskellige forretningspartnere behandles identisk, hvilket foreligger, hvis prisen, uanset mængde, er ens og storkunder ikke opnår mængderabat.

 Det afgørende er den usaglige forskelsbehandling, og at kunderne stilles ringere i konkurrencen.
 Svært at finde et motiv

• I realiteten er der to former for discrimination:
a) Diskrimination af kunder (second line discrimination eller vertikal diskriminerende foreclosure)
b) Diskrimintion rettet mod en konkurrent (primrary line discrimination eller horizontal diskriminerende foreclosure)
• Da b) reelt er (traditional) foreclosure forudsætter misbrug at risikoen herfor er reel jvf. Enforcement Paper

OFTE I SAMMENHÆNG MED ANDRE MISBRUGSFORMER

Det ses ofte i praksis, at prisdiskrimination indgår i en række i en række andre former for misbrugsadfærd.:
AKZO & TETRA PAK II: der vedrørte predatory pricing, var prisdumpningerne begrænset til nabomarkeder, hvorfor kunderne på hovedmarkedet blev udsat for diskrimination. I Deutsche Bahn I7//, der vedrørte margin squeexe, havde et datterselskab fået bedre vilkår end konkurrenterne, hvilket forvred konkurrencen downstream.

UD FRA ORDLYDEN

i) anvendelse af ulige vilkår for ii) ydelser af samme værdi over for iii) handelspartnere, som derved iv) stilles ringere i konkurrencen
1. Does the accused undertaking have a dominant position?

2. Has the dominant undertaking entered into equivalent transactions with other trading parties?

United Brands v Commission: a dominant firm may charge different prices to reflect the different economic and competitive conditions in the different markets on which it operates.

3. Is the dominant undertaking guilty of applying dissimilar conditions to equivalent transactions?

Virgin/British Airways: travel agents in the same circumstances received different levels of remuneration.

4. Could the discrimination place other trading parties at a competitive disadvantage?
   Clearstream v Commission: discrimination against a trading partner continuously over a period of 5 years could not fail to cause that partner a competitive disadvantage.
5. Is there any objective reasoning?
   IK ENDNU I praksis.

Question 27

7. Pricing harming the Single Market

Answer 27

• Geografisk eller nationalorienteret diskrimination

Fx højere priser for non-domestic credit cards

Question 28

Er lovgivningsmonopoler undtaget?

Answer 28

NEj. EU-domstolen: de er ikke immune overfor art. 102. Kan sagtens omfattes!

Question 29

Hvad er svaghederne ved anvende markedsandele som proxy?

Answer 29

Som en konsekvens heraf kan små firmaer i små markeder potentielt være dominerende
- Høje markedsandele og stor markedskoncentration, da begge udtrykker graden af konkurrencen mål rent
kvantitativt.
- Hverken markedsandele eller koncentrationsgrad (Concentration Ratio, Herfindahl-Hirschman indeks(HHI).
- Disse kan dog ikke måle det kvalitative konkurrencepres og vil i fraværet af betydelige barrierer alene give et
statisk billede af aktørernes positioner inter pates.
§ Jeg finder barrierer bedre, som proxy, end markedsandele, og reelt er en konklusion alene på baggrund af
markedsandele tom da disse altid vil være flygtige i fraværet af barrierer
Ø Hvorfor?
1. Mens markeder er dynamiske, er markedsandele test det ikke, idet de er koblet til sidste års
omsætning, og derfor i princippet forældet
2. En simple markedsandel test vil ofte overse joint dominance: eks. Telemarkedet
3. Barrier er velegnet til at kvalificere eksistensen af potential konkurrence

Question 30

Hvad er styrkehederne ved at anvende adgangsbarrier som proxy til at vurdere hvorvidt en virksomhed er dominerende?

Answer 30

Barrierer for adgang/ekspansion: reelt vurdere, hvis der er store barrierer for konkurrencen, så har
man konkurrencefordele => høje markedsandele = Dominans. Hvis fx man sætter prisen op og kan
man så matche den?
o Identifikationen og kvalificeringen af barrierer, som hindrer nye aktører i at entrere
markedet(adgangsbarrierer) eller eksisterende aktører fra at udvide produktionen
(produkionsbarrierer) og som dermed letter konkurrencepresset på markedslederen.
o Dermed er det er i nyere tid sket et skifte fra markedsandele til fordel for en betoning af fraværet
af i) aktuelle og ii) potentielle konkurrencer samt iii) modstående købermagt og derved eksistensen af konkurrencebarrierer.

I forbindelse med markedsafgrænsningen, så finder man ud af om en virksomhed er dominerende ved at finde ud af, om der er adgangsbarrierer/konkurrencebarrierer, der gør, at markedet ser stabilt ud og i den kan man også vurdere, om der er potentiel konkurrence, så gør man op hvor mange markedsandele virksomheden har.
Barrierer er mere permanente
› Når man lige har vundet et udbud? Så har man høj markedsandel. Eks. SAS’ fly er gået i stykker, så vil
Norwegian have højere markedsandele.
› 3 år = Høj markedsandel - 4. år = har ikke penge? Derfor kan proxy ikke kun anvendes.
› Såfremt udviklingen i markedsandele vurderes over tid, og i lyset af barrierer, kan de stadig anvendes som en
(stærk) proxy
› Andre observationer kan også inddrages jvf. Whish, pp. 194-197 fx:
› Conduct: Evnen til at iværksætte et misbrug kan ses som indicium på dominans
› The perception of the management: Interne ledelsesdokumenter, der indiker selskabets egen opfattelse af dets
markedsposition. OBS: pas på => cirkulære fejlslutninger

Question 31

Hvilke former for dominans er der?

Answer 31

. Super dominans

Begrebet “super dominans” er opstået I teorien (navnlig støttet af Whish) jvf. Hvilket
monopolselskaber (markedsandele marginalt under 100%) er genstand for et skærpet misbrugsbegreb
• Det som gør begrebet super dominans attraktivt er at begrebet indiker et mere fleksibelt
misbrugsbegreb, og derved at dominans ikke er enten eller, men snare et spørgsmål om
grader
• Som konsekvens heraf kan nogle former for misbrug forudsætte super dominans
• Beklageligvis er begrebet ikke entydigt anerkendt i praksis: EU-Domstolen har sagt at det ikke findes, men det gør det alligevel.
• I Post Danmark – Magasinpost II: havde konkurrenceankenævnet antagelse om en form for
superdominans, der rummer en skærpet misbrugsbedømmelse.
• Der er nogle misbrug, som kun superdominerende virksomheder kan gøre = uklar konklusion

2, Joint dominance

Joint dominans er identificeret i et begrænset antal sager, men overvejet i mange.
• Førend 2002 blevet begrebet gradvist udvidet og rummet for indgreb tilsvarende udvidet
 Oligopolistiske markeder, dvs. markeder med et begrænset antal store virksomheder samt en gensidig afhængighed mellem disse, givet anledning til udfordringer. Som følge af den gensidige afhængighed er der risiko for, at virksomhederne, bevidst eller ubevidst, erstatter konkurrencen med et samarbejde og derved samlet optræder dominerende. Dette omtales undertiden som coordinated effects, der enten kan omfatte bevidst koordinering, explicit collusion, eller ubevidst koordinering, tacit collusion. Den første vil normalt være omfattet af art. 101.
 Derudover antages den høje koncentrationsgrad i en række situationer at sætte en eller flere af aktørerne i stand til at agere uafhængigt af de øvrige, såkaldt non collusion eller non-coordinated effects.
 Jf. Airtours (T-342/99) og Laurant Piau (T-193/02) forudsætter:
1) Der skal findes en sådan gennemsigtighed i markedet, at selskaberne kan overvåge, om de andre følger den samme strategi, og om de opretholder den.
2) Situationen med stiltiende koordinering skal kunne opretholdes, hvilket forudsættes incitament til ikke at fravige
den fælles adfærd på markedet, hvorfor navnlig afskrækkelsesfaktorer og forventningen om, at de andre vil svare igen, spiller en central rolle.

3) Endelig skal det godtgøres, at forbrugernes samt nuværende og potentielle konkurrenters forudsigelige reaktion ikke så tvivl om de forventede resultater af den fælles adfærd.
=> Airtours (T-342/99: I sin beskrivelse af markedet havde Kommissionen bl.a. lagt vægt på, at dette var koncentreret og præget af
homogene produkter, lav vækst i efterspørgslen, lidet prisfølsom efterspørgsel, ensartede omkostningsstrukturer hos de forende udbydere, høj grad af gennemsigtighed på markedet, omfattende forretningsmæssige forbindelser mellem de førende udbydere, betydelige adgangsbarrierer og
ubetydelige markedsstyrke hos aftagerne (forbrugerne).

eks. Strømmarkedet: relativt få aktører

3. Midlertidig dominans¨
   En virksomhed bør ikke anses for dominerende på baggrund af en kortvarig unik markedsposition, og normalt
   kræves den dominerende position opretholdt i mindst 2 år/3år. Det er dog overvejet, hvordan dominanslignende positioner, der kun optræder lejlighedsvis skal behandles retligt.

Question 32

Hvad omfatter bundling?

Answer 32

BUNDLING

• Mixed bundling er når koblingen skabes via en rabat og kan udgøre et misbrug, hvis ekskluderende
• Mixed bundling er legitimeres såfremt ekskludering kan afvises fordi konkurrenterne kan matche den effektive pris
• Jvf. Enforcement Paper
• Solgt som stand alone product er prisen for A og B 2 x DKK 10 = DKK 20. Solgt samlet er prisen DKK 16
• Der indrømmes en rabat på DKK 4, hvorfor den effektive pris på ekstra produktet er DKK 6
• Hvis konkurrenterne kan matche en stand alone pris på DKK 6 er der intet misbrug
• EKS. Tilbud på POPCORN + SODAVAND i biografen