Due Diligence (DD)

Question 1

Begriff der Due Diligence (DD)

Answer 1

 Wörtlich: «angemessene Sorgfalt», «geforderte Sorgfalt» oder «gebührende Sorgfalt»
 Ursprung: US-Kapitalmarktrecht (Anlegerschutz; Haftungsbegrenzung bei Wertschriftenemissionen)
 Im Wirtschaftsleben hauptsächlich gebräuchlich im Zusammenhang mit Unternehmenstransaktionen (Asset Deal, Share Deal)
 Organisiertes und institutionalisiertes Verfahren zur Prüfung eines zu erwerbenden Unternehmens

Question 2

Ziel und Anlass der DD

Answer 2

 Prinzip «Augen auf – Kauf ist Kauf!»
 Es geht darum, ein Unternehmen zu durchleuchten, den gegebenen Sachverhalt zu kennen
 Unter dem Gesichtspunkt der Schwierigkeiten des Risikomanagements: Wahrnehmung der Wirklichkeit
 Anlässe sind:
 Unternehmenskauf
 Fusionen
 Joint Ventures
 Wertpapieremissionen, IPO (Prospekthaftung, Art. 752 OR)
 Unternehmensfinanzierungen

Question 3

Gewährleistung und DD

Answer 3

 Gewährleistung = Einstehen für zugesicherte (positive oder negative) Eigenschaften (ausdrücklich oder vorausgesetzt)
 Bei Fehlen der zugesicherten Eigenschaften (= Mangel): Wandelung, Minderung, Nachbesserung
 Keine Gewährleistung für bekannte Mängel (Art. 200 I OR)
 Je ausführlicher DD Prozess, desto geringer ist das Gewährleistungsrisiko
 Käuferinteresse: Kaufsache kennen, nicht «Katze im Sack» kaufen
 Verkäuferinteresse: Reduktion Gewährleistungsrisiko

Question 4

Arten der DD

Answer 4

 Gegenstand der DD,  Umfang der DD,  Zeitpunkt der DD, Schwierigkeiten der DD

Question 5

 Gegenstand der DD

Answer 5

 Financial DD
 Tax DD
 Legal DD
 Environmental DD, Market DD etc.

Question 6

 Umfang der DD

Answer 6

 Vollständige DD

 Begrenzte DD («Wesentlichkeitsstandard» definieren)

Question 7

 Zeitpunkt der DD

Answer 7

 Pre-Signing DD
 Post-Signing / Pre-Closing DD
 Post-Closing DD

Question 8

Schwierigkeiten der DD

Answer 8

 Die Menschen: «Misstrauen gegen Eigenbrötelei»
 Preisgabe von Geschäftsgeheimnissen
 Schutz von Geheimnissen Dritter
 Persönlichkeitsschutz
 Datenschutz
 -> Ausarbeitung und Unterzeichnung eines Geheimhaltungsvertrages ist unabdinglich

Question 9

Massnahmen zur Überbrückung der Schwierigkeiten der DD

Answer 9

 Geheimhaltungsvereinbarung
 Klare Regelung des Gegenstandes, des Umfangs und des zeitlichen Ablaufs der DD
 Klare Festlegung der Zuständigkeiten käufer- und verkäuferseitig
 Gute personelle Wahl bei der Zusammensetzung des DD Teams
 Schaffung eines Koordinationsteams
 Gute Organisation des Datenraums

Question 10

Finanz DD

Ziel:

Answer 10

 Verifizierung / Falsifizierung der in der Buchhaltung abgebildeten Unternehmensrealität

Question 11

Finanz DD

Gegenstand:

Answer 11

 Finanzbuchhaltung (Bilanz und Erfolgsrechnung)
 Betriebsbuchhaltung
 Mittelflussrechnung
 Frage der Vollständigkeit von Aktiven und Passiven
 Latente Steuern auf stillen Reserven
 Abschätzung der Verlässlichkeit von Planzahlen der ER

Question 12

Tax DD

Ziel:

Answer 12

 Verifizierung hinreichender Rückstellung für nicht definitiv veranlagte Steuerbereiche
 Identifikation von latenten Steuerrisiken
 Identifikation von transaktionsbezogenen Steuerrisiken

Question 13

Tax DD

Gegenstand:

Answer 13

 Direkte Steuern (Gewinn und Kapitalsteuern)
 Spezialsteuern (Quellensteuer / Grundstückgewinnsteuer)
 Rechtsverkehrssteuern (Stempelsteuer)
 Wirtschaftsverkehrssteuern (MWST, Zölle)
 Transaktionsbezogene Steuerfragen (indir. Teilliquidation, Transponierung)

Question 14

Legal DD

Ziel:

Answer 14

 Identifikation und Bewertung von rechtlichen Risiken im Zusammenhang mit der ordentlichen Betriebstätigkeit
 Identifikation und Bewertung von spezifischen Transaktionsrisiken

Question 15

Legal DD

Gegenstand:

Answer 15

 Compliance (Rechtliche Rahmenbedingungen)
 Vertragsbeziehungen, Haftungsrisiken (Rechtsbeziehungen)
 Immaterialgüterrechte, Know-how (Marktposition)
 Gesellschaftsrecht, Eigentum (Organisationsverfassung)

Question 16

Legal DD – Compliance

Answer 16

 Liegen alle für die Betriebstätigkeit erforderlichen Bewilligungen vor?
 Werden die relevanten Normen eingehalten und besteht ein entsprechendes Controlling?
 Bestehen im Zusammenhang mit nicht eingehaltenen Normen Risiken?
 Falls ja, wie sind sie zu bewerten?

Question 17

Legal DD – Vertragsbeziehungen, Haftungsrisiken

Answer 17

 Welches sind die wichtigen Verträge?
 Wo bestehen Haftungsrisiken?
 Beschaffung, Produktion, Absatz
 Arbeitsverträge, Kauf- und Werkverträge, Mietverträge, Leasingverträge, Darlehensverträge
 Change-of-Ownership-Klauseln?
 Cross-Default-Klauseln?
 Konkurrenzverbote, Gewährleistungsrisiken, Konventionalstrafen?

Question 18

Legal DD – Immaterialgüterrechte, Know-how

Answer 18

 Markenrechte und Patente registriert?
 Urheberrechte gesichert (source codes)?
 Firmenrecht gesichert?
 Domain Name gesichert?
 Know-how erfasst und gesichert?
 Konkurrenzverbote in Arbeitsverträgen vorhanden?
Geheimhaltungsvereinbarungen in Verträgen mit Kunden vorhanden?

Question 19

Legal DD – Gesellschaftsrecht und Eigentumsverhältnisse

Answer 19

 Handelsregisterauszug, Statuten, Reglemente, Protokolle
 Aktienbuch und Aktientitel (chain of ownership)
 Optionspläne für Mitarbeiter/Darlehensgeber?
 Eigentumsverhältnisse an den betrieblichen Aktiven
Grundbuchauszüge, Dienstbarkeiten, Baurechtsbeschränkungen