Asset und Share Deal

Question 1

Asset Deal

Answer 1

 Asset Deal: Kauf der einzelnen Aktiven, Passiven, Rechte und Verträge, die das Unternehmen ausmachen

Question 2

Share Deal

Answer 2

 Share Deal: Kauf aller oder einer Mehrheit der Anteile an dem Rechtssubjekt, dem das Unternehmen gehört

Question 3

Typischer Ablauf Unternehmenskauf:

Answer 3

1) Due Diligence (Geschäftsgeheimnisse, Exklusivität) Verhandlungen LOI /MOU
2) Vollzugsbedingungen (Konsens Preis, Irrtum / Täuschung, Auslegung / Lücken), Unterzeichnung SPA (Signing)
3) Vollzugsbedingungen (Finanzierung Käufer, Lückenlose Eigentümerkette Verküfer), Vollzug SPA (Closing)
4) Vollzugsfolgen (Rechts- und Sachgewährleistung, Konkurrenzverbot, indirekte Teilliquidation), Integration

Question 4

Formen der Kaufpreisbestimmung

Answer 4

Fester Kaufpreis (Fixpreis)
 Variabler Kaufpreis
- Locked Box-struktur
- Closing Accounts
- Earn-Out

Question 5

Fester Kaufpreis (Fixpreis)

Answer 5

 Ohne spezifische Absicherung

 Absicherung durch sog. «Locked Box»-Mechanismus

Question 6

 Variabler Kaufpreis

Answer 6

 = Basiskaufpreis +
 Bilanzorientierte Anpassung (sog. «Closing Accounts»)
 Ertragsorientierte Anpassung (sog. «Earn-Out»)

Question 7

Locked Box-struktur

Answer 7

 Fester Kaufpreis (+ Zins)
 Schliessung der «Locked Box» per Bilanzstichtag vor Signing («Locked Box Date») bis zum Vollzugstag
 Voraussetzungen
 Abschluss nicht älter als Monate (Faustregel)
 Gesamtunternehmenskauf
 Preissicherheit für Verkäufer
 Längere Financial Due Diligence des Käufers notwendig
 Risiko des «Leakage» (unberechtigte Substanzentnahme durch Verkäufer) beim Käufer  «No leakage»-Bestimmungen zu Gunsten des Käufers, d.h. keine Entnahme von Umlauf- und Anlagevermögen ab Bilanzstichtag (Verkäufer geht damit Zusicherung vor Signing ein!)

Question 8

Closing Accounts

Answer 8

 Basiskaufpreis basierend auf letztem geprüften Abschluss +/-
 Bilanzorientierte Kaufpreisanpassung aufgrund
 Veränderung Nettofinanzverbindlichkeiten u/o
 Veränderung Netto-UV u/o
 Veränderung Netto-EK
 Absicherung durch Handlungs- und Unterlassungspflichten betreffend Leitung des Unternehmens zwischen Signing und Closing
 Käuferfreundlich, da Abschluss auf Closing durch Käufer gemacht wird und Verkäufer allenfalls nicht mehr auf alle Informationen zugreifen kann, um diesen zu überprüfen.

Question 9

Earn-Out

Answer 9

 Typische Anwendungsfälle, wenn
Verkäufer im Unternehmen bleibt
Käufer nicht finanzielle Kraft hat, den geforderten Kaufpreis per Closing zu zahlen
 Basiskaufpreis + ertragsorientierte Kaufpreisanpassung (sog. «Earn-Out»)
 Verpflichtung des Käufers zu einer Zahlung unter bestimmten Bedingungen
Positive: Umsatz oder Gewinn, Erhalt Bewilligung etc.
Negative: Nichtverwirklichung eines Risikos (z. B. Kündigung eines Liefervertrages)
 Achtung: Lange und «teure» Earn-Outs führen regelmässig zu Konflikten

Question 10

Absicherung Erfüllungsrisiken

Answer 10

Hauptleistung Käufer: Kaufpreiszahlung

Hauptleistung Verkäufer: Eigentusmverschaffung an Unternehmen in zugesichertem Zustand

Question 11

Sicherungsinstrumente zu Gunsten Käufer:

Answer 11

• Zusammenlegung Signing und Closing
• Zug um Zug
• Kaufpreisrückbehalt
• Escrow
• Bank oder Konzerngarantie bzgl. spezifischer Eigenschaften Kaufobjekt
• Regelung für Unternehmensführung zwischen Signing und Closing / Closed Box Date

Question 12

Sicherungsinstrumente zu Gunsten Verkäufer:

Answer 12

• Zusammenlegung Signing und Closing
• Zug um Zug
• Sicherstellung Kaufpreis / ZV Bank
• Verpfändung Aktien
• Konzerngarantien bei Special Purpose Vehicle als Kaufgegenstand

Question 13

Gesetzliche Regelung im Kaufrecht

Answer 13

 Mangel = Negative Abweichung der Ist-Beschaffenheit des Kaufgegenstandes von der zu erwartenden oder zugesicherten Soll-Beschaffenheit
 Rechtsmangel: z.B. Verkäufer verfügt über kein unbelastetes Eigentum am Kaufgegenstand
 Sachmangel: z.B. Kaufsache mit Defekt
 Erhebliche Wertminderung oder Gebrauchsbehinderung notwendig (OR 197)
 Unmittelbare und substantiierte Rüge (OR 200)
 Verjährung innert 2 Jahren ab Kenntnis oder Kennenmüssens (OR 210)
 Beweispflicht für Mangel beim Käufer (ZBG 8)
 Rechtsfolgen beim Vorliegen eines Mangels (OR 205):
 Minderung
 Wandlung

Question 14

Ungeeignetheit des gesetzlichen Kaufrechts

bei Unternehmenskäufen

Answer 14

 BGer: Kauf von Aktien einer Unternehmung ist blosser Wertpapierkauf, bei dem ausserhalb besonderer Zusicherungen (und Garantien) keine gesetzliche Gewährleistung für die Eigenschaften des übertragenden Unternehmens gibt
 Sehr hohe Hürde für Geltendmachung von Mängeln, da
 Mangel vom Käufer erkennt werden muss,
 innert kurzer Zeit (da sonst verwirkt) und
 substantiiert eine Mängelrüge gegenüber Verkäufer gemacht werden muss, und
 Kaufpreisreduktion/Schaden schwer beweisbar

Question 15

Typische Gewährleistungsregeln

Answer 15

 Zusicherungen hinsichtlich der Beschaffenheit des Unternehmens im SPA
 Unbelastetes Eigentum am Kaufobjekt und rechtmässige Gründung
 Richtigkeit und Vollständigkeit der Geschäftsabschlüsse (sog. Bilanzgarantie)
 Zusicherungen hinsichtlich wichtiger Objekte des Umlaufs- und Anlagevermögen (z.B. Liegenschaft, ED- Einrichtungen)
 Vertragliche Garantieabreden (OR 111) als bedingte Zahlungsverpflichtung ausserhalb von Preisminderung
 Nachbesserungsrecht, das Kaufpreisminderung vorgeht
 Festlegung von Schwellenwerten («Thresholds») und Haftungsobergrenzen («Cap») für Minderungs- und Garantieansprüche des Käufers
 Offenlegung von Tatsachen als Mittel zur Haftungseinschränkung des Verkäufers (OR 200 I)
 Vertragliche Regeln für zeitliche Begrenzung von Prüfung, Mängelrüge und Verjährung

Question 16

Typische Gewährleistung Käufer:

Answer 16

«Keine Indirekte Teilliquidation»

Question 17

Indirekte Teilliquidation Voraussetzungen

Answer 17

 Verkauf
 Die Übertragung der Beteiligungsrechte erfolgt durch Verkauf
 Qualifizierte Beteiligung
 Verkauf umfasst eine Beteiligung von mind. 20% am Grund- oder Stammkapital einer Kapitalgesellschaft («Zielgesellschaft»)
 Systemwechsel
 Verkauf erfolgt aus dem Privat- in das Geschäftsvermögen einer anderen natürlichen oder juristischen Person (Nennwert- bzw. Kapitaleinlage ins Buchwertprinzip)
 Ausschüttungsfrist von 5 Jahren
 Substanzentnahme erfolgt innerhalb von 5 Jahren nach Verkauf
 Ausschüttung nicht betriebsnotwendiger Substanz
 Bereits im Zeitpunkt des Verkaufs war die entnommene Substanz vorhanden, handelsrechtlich ausschüttungsfähig und nicht betriebsnotwendig
 Mitwirkung des Verkäufers
 Der Verkäufer weiss oder muss wissen, dass der Gesellschaft zwecks Finanzierung des Kaufpreises Mittel entnommen und nicht wieder zugeführt werden

Question 18

Mehrheit von Käufern:

Answer 18

Statuten, Aktionärbindungsvertrag, Organisationsreglement

Question 19

Statuten Zwischen: Aktionär und Gesellschaft

Answer 19

Firma, Zweck, Sitz, Dauer
Zuständigkeitsregelung GV/VR
Quorumsbestimmungen
Organisationsreglement

Question 20

Zwischen: VR und VR

Answer 20

Zuständigkeits- und Kompetenzordnung
Quorumsbestimmungen
Informationspflichten etc.
Aktionärbindungsvertrag

Question 21

Zwischen: Aktionär und Aktionär

Answer 21

 Änderung der Beteiligungsverhältnisse: Vorhand-, Vorkaufs-, Kaufsrechte
 Einflussnahme auf die Geschäftsführung:
Stimmbindung
Genehmigung Aktienübertragung
Vertretung VR
Verwendung Reingewinn

Question 22

Einflussnahme auf Veräusserungsgeschäfte

Answer 22

• Statuten: Namenaktien, Vinkulierung, Genehmigung durch GV oder VR
• Durchsetzung der mittels Vorhand-rechten präjudizierten Beteiligungsordnung: Konventionalstrafen, Vinkulierung mit einstimmigem GV-Beschluss in Kombination mit Stimmbindung

Question 23

Einfluss auf Änderung Beteiligungsrechte

Answer 23

• Bei Tod: limitiertes Kaufrecht

Question 24

Einflussnahme auf die Geschäftsführung

Answer 24

• Sicherstellung der Einflussnahme auf den Geschäftsgang mittels:
• Einsitznahme in den VR (Stimmbindung ABV)
• Qualifizierten Mehrheitserfordernissen im VR (Organisationsreglement)

Question 25

Quorumvorschriften und Stimmbindung GV

Answer 25

Statutarische Quorumsvorschriften zulässig: Genehmigung Aktienübertragung, Wahl VR, Verwendung, Reingewinn
Stimmbindung möglich in ABV bzgl: Genehmigung Aktienübertrag, Wahl VR, Verwendung Reingewinn

Question 26

Quorumvorschriften und Stimmbindung VR:

Answer 26

• Statuten: Statutarische Quorums-vorschriften unzulässig
• ABV: VR – Stimmbindung im ABV problematisch
• Organisationreglement: Quorums-vorschriften möglich