Direito Administrativo Flashcards
Discorra sobre a chamada teoria do ciclo de polícia, abordando a possibilidade de delegação do poder de polícia a pessoas jurídicas de direito privado, inclusive para fins de aplicação de multas.
O poder de polícia pode ser definido como a faculdade que dispõe a administração pública de condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais em benefício da coletividade ou do próprio Estado, tendo-se como fundamento o princípio da supremacia do interesse público, ou seja, a predominância do interesse público sobre o particular. Segundo a teoria do ciclo de polícia, o poder de polícia se dividiria em quatro fases: (i) ordem de polícia, (ii) consentimento de polícia, (iii) fiscalização de polícia e (iv) sanção de polícia. É solidificado, na jurisprudência, o entendimento segundo o qual os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis às pessoas jurídicas de direito privado. Ademais, e de acordo com jurisprudência fixada em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, é constitucional a delegação do poder de polícia, de forma mais ampla, para pessoas jurídicas de direito privado, desde que se trate de pessoa jurídica integrante da Administração Público indireta, inclusive com possibilidade de aplicação de multas, aplicação esta que se enquadra na fase de sanção de polícia. Ou seja, tem-se por constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social exclusivamente ou majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial.
Acerca da responsabilidade civil do estado, diferencie a teoria da culpa administrativa e a teoria do risco administrativo.
Segundo a teoria da culpa administrativa, o dever estatal de indenizar apenas se faz presente quando comprovada a falha na prestação do serviço público (faute de service), devendo-se analisar se a prestação defeituosa ou a falta de prestação de um serviço público acarretou em danos ao particular para que surja a responsabilidade civil estatal. Tem-se, então, a chamada culpa anônima, pois não se faz necessário demonstrar a conduta culposa de um agente específico e determinado da Administração Pública para que haja responsabilidade estatal, bastando a demonstração de que o serviço público não funcionou, funcionou mal ou funcionou atrasado. Há, portanto, uma responsabilização do tipo subjetiva. A teoria do risco administrativo, por sua vez, advoga uma responsabilidade objetiva da Administração. Essa teoria, em que pese dispensar a demonstração de qualquer tipo de culpa, admite as chamadas causas excludentes da responsabilidade estatal (culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior), cujo ônus de comprovação de sua existência incumbe ao próprio Estado. A teoria da risco administrativa, segundo posição majoritária, foi adotada pelo art. 37, § 6º, da Constituição Federal, que estabelece, ademais, o direito de regresso da Administração em face de seus agentes nos casos de dolo ou culpa destes.
Explique o conceito de bens públicos e a classificação quanto ao seu uso, abordando, ainda, as principais formas/instrumentos de utilização dos bens públicos por particulares.
São bens públicos aqueles de domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno. Quanto ao seu uso, tais bens podem ser de uso comum do povo, de uso especial ou dominicais. Os dois primeiros são inalienáveis, enquanto todos são imprescritíveis e impenhoráveis. O uso privativo de bens públicos por particulares pode se dar de três formas: (i) autorização de uso, cujas características são o uso no interesse preponderantemente particular, a precariedade, a discricionariedade e o caráter unilateral; (ii) permissão de uso, no qual o uso atende, notadamente, finalidades públicas, tratando-se também de ato unilateral, discricionário e precário; e (iii) concessão de uso, que detém natureza contratual, é em regra discricionária e não é marcada pela precariedade, visto exigir maiores investimentos por parte do particular/concessionário.
“As parcerias entre Estado e Organização da Sociedade Civil (OSC) são um fenômeno observado em vários países. No Brasil, esse evento também tem tido uma relevância crescente para a disponibilização de serviços públicos. A regulação desses relacionamentos traz em si uma visão particular do Estado com relação à sociedade civil, tendo impactos na elaboração e execução de políticas públicas” (Novo Marco Regulatório para a realização de parcerias entre Estado e Organização da Sociedade Civil (OSC). Inovação ou peso do passado?
À luz do regime jurídico das parcerias voluntárias estabelecido pela Lei nº 13.019/2014, conceitue termo de colaboração, termo de fomento e acordo de cooperação.
● Termo de colaboração - Instrumento de parceria para consecução de finalidades públicas propostas pela administração. Envolve transferência de recursos.
● Termo de fomento - Instrumento de parceria para consecução de finalidades públicas propostas pela sociedade civil. Envolve transferência de recursos.
● Acordo de cooperação – Instrumento de parceria que NÃO envolve a transferência de recursos.
Aprofundamento…
A Lei nº 13.019/2014, dentre outras providências, estabelece o regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, definindo, ademais, diretrizes para a política de fomento, de colaboração e de cooperação com organizações da sociedade civil.
Segundo a referida Lei, o termo de colaboração é o instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas pela administração pública que envolvam a transferência de recursos financeiros.
Já o termo de fomento diz respeito ao instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas pelas organizações da sociedade civil, que envolvam a transferência de recursos financeiros.
Por fim, o acordo de cooperação é o instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco que não envolvam a transferência de recursos financeiros.
Diferença entre Poder Discricionário e **Poder Arbitrário
Discricionariedade - é a liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei;
Arbitrário
- É a ação contrária ou excedente da lei .
OBS. ( Ato discricionário, quando autorizado é legal e válido; ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido)
De acordo com a Lei n° 9.784, é vedada a delegação ou a vocação de… (3)
✔ Casos de competência exclusiva definida em lei;
✔ Para decisão de recurso administrativo;
✔ Para edição de atos normativos
Método Para Gravar: CE (Competência Exclusiva), NO (Normativos) e RA (Recursos Administrativos).
Em Poderes da administração, em que consiste a deslegalização?
Consiste na possibilidade do Poder Legislativo, através de lei, transferir para a Administração Pública a competência para editar normas sobre assuntos cuja complexidade e velocidade de transformação exigem uma nova dinâmica normativa, que possi.bilita inclusive, o exercício de discricionariedade técnica.
A questão deixa de ser tratada pela lei e passa a ser tratada pelo ato administrativo.
Com efeito, consiste a deslegalização “na retirada, pelo próprio legislador, de certas matérias, do domínio da lei (domaine de la loi) passando-as ao domínio do regulamento (domaine de lordonnance)” (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Agências reguladoras, In: Mutações do direito administrativo, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2007, p. 218).
Considerações importantes:
O STF admite, desde que ocorra dentro dos parâmetros estabelecidos na lei;
A lei que promove a deslegalização deve definir os parâmetros dentro dos quais a administração deve atuar;
A deslegalização surge como instrumento de atuação para as agências reguladoras.
Deveres dos agentes públicos? (4)
PEPA
- Prestar Contas;
- Eficiência;
- Probidade;
- Agir
Teorias sobre a relação Estado x agentes (3)…
1. Teoria do Mandato: O agente público é mandatário da pessoa jurídica, sendo a relação construída em função de um contrato de mandato. Essa teoria permitiria a irresponsabilidade estatal pelos atos praticados pelos agentes com abuso de poder.
2. Teoria da Representação: O agente público seria representante do Estado por força de lei, equiparando-se ao tutor ou curador, representando os incapazes. A pessoa jurídica ficaria equiparada a um incapaz.
3. Teoria do órgão (Teoria da imputação volitiva) - Otto Von Gierke: Por essa teoria, a manifestação do órgão público é atribuída à pessoa jurídica ao qual ele pertence. Ou seja: quando um agente público, integrante de um órgão público, manifesta a sua vontade, na realidade, é a própria pessoa estatal que está agindo. Por esse motivo, é possível imputar, ao Estado, os danos causados por seus agentes.
Teoria do funcionário de fato putativo
A teoria do funcionário de fato putativo, que é aquele cuja investidura foi irregular ou viciada, mas cuja situação tem aparência de legalidade. Para a Teoria, consideram-se válidos os atos praticados por um funcionário de fato putativo, em nome da boa-fé dos administrados, segurança jurídica e legalidade dos atos, pois o ato é do órgão (e, consequentemente, da pessoa jurídica ao qual pertence), não do agente.
É possível criar órgãos por ato administrativo?
Parte da doutrina (Carvalho Filho, Rafael Oliveira, Fernando Barbalho) entende que a CF/88 admite, excepcionalmente, no âmbito do Senado Federal e Câmara dos Deputados (art. 51, IV, e art. 52, XIII, da CF), que a própria casa disponha sobre a sua organização administrativa, como a criação de órgãos. Em outras palavras: a criação de órgãos dentro da Câmara dos Deputados e do Senado Federal pode ser feita mediante resolução das respectivas casas, não se exigindo a sanção presidencial, pois não se trata de lei. Por simetria, isso pode ser levado para os Estados e Municípios.
“Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados:
V - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;”
“Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
XIII - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;”
Hipóteses de SUPERVISÃO MINISTERIAL (3)…
1) Controle Finalístico: deve-se assegurar que as entidades da Administração Indireta não estão se desviando dos fins previstos nas leis instituidoras;
2) Controle Político: a Administração Direta pode nomear e exonerar livremente os dirigentes das entidades administrativas. Exceção: dirigentes das agências reguladoras;
3) Controle Financeiro: exercido pelo Poder Legislativo com auxílio do TCU. Para a doutrina, além das autarquias e fundações públicas, as estatais também se submetem ao controle financeiro,
desde que prestem serviço público.
Características das AUTARQUIAS (13)…
● NÃO possuem autonomia política, mas possuem autonomia financeira e de autorregulação.
● Possuem regime jurídico de Direito Público.
● São CRIADAS por lei específica (competência do chefe do Poder Executivo), através da descentralização por outorga ou descentralização legal. (art. 37, XIX da CF).
● Possuem personalidade jurídica própria.
● Possuem patrimônio próprio.
● Bens autárquicos são bens públicos que, portanto, se sujeitam à impenhorabilidade, à imprescritibilidade e à inalienabilidade relativa.
● Praticam atos administrativos.
● Precisam fazer licitação quando firmarem contratos administrativos, podendo haver a previsão de cláusulas exorbitantes.
● Sujeitas a controle financeiro do Tribunal de Contas.
● Sujeitas ao regime estatutário, razão pela qual NÃO se admite o ingresso de servidores celetistas para a prestação dos serviços nos entes da administração direta, autárquica e fundacional.
● Submetem-se ao regime de precatórios, SALVO os conselhos profissionais.
● Possuem imunidade tributária recíproca em relação aos IMPOSTOS.
● Possuem prerrogativas processuais. Ex.: prazo em dobro, reexame necessário.
Consequências da adoção do regime estatutário (3)…
● Exige concurso público (art. 37, II, da CF);
● Submetem-se ao teto remuneratório (art. 37, XI, da CF);
● Submetem à proibição de cumulação de cargos (art. 37, XVI, da CF).
Características das AGÊNCIAS REGULADORAS (4)…
✔ AUTONOMIA ADMINISTRATIVA:
-Nomeação diferenciada dos dirigentes;
- Período de quarentena dos dirigentes;
- Estabilidade forçada dos dirigentes;
✔ AUTONOMIA DECISÓRIA:
- Impossibilidade de manejar recurso hierárquico impróprio;
✔ AUTONOMIA FINANCEIRA:
- Recursos próprios;
- Recebimento de dotação orçamentária;
✔ AUTONOMIA NORMATIVA:
- Gozam de poder normativo regulatório;
- O fundamento normativo baseia-se na técnica da deslegalização ou delegificação;
- NÃO inovam no ordenamento jurídico (NÃO EXPEDEM ATOS NORMATIVOS PRIMÁRIOS;
- O poder normativo só obriga o prestador de serviço, jamais o particular.
DESLEGALIZAÇÃO (DELEGIFICAÇÃO) / DESLEGIFERAÇÃO / REBAIXAMENTO DO GRAU HIERÁRQUICO LEGISLATIVO
O que é e quais são os seus limites constitucionais?
É a retirada, pelo próprio legislador, de certas matérias do domínio da lei, passando-as ao domínio do regulamento.
Com a deslegalização, opera-se uma degradação da hierarquia normativa de determinada matéria que, por opção do legislador, deixa de ser regulada por lei e passa para a seara do ato administrativo normativo.
A lei deslegalizadora NÃO chega a determinar o conteúdo material da futura normatização administrativa, limitando-se a estabelecer standards e princípios a serem respeitados na atividade administrativonormativa.
Limites constitucionais à deslegalização:
a) Casos de reserva legislativa específica previstos na CF, que devem ser veiculados por lei formal;
b) Matérias a serem reguladas por lei complementar NÃO admitem deslegalização, pois são reservas legislativas específicas.
Características das AGÊNCIAS EXECUTIVAS (4)…
● Gozam de dispensa de licitação para celebração de contratos, cujos limites de valor são duplicados em relação aos do art. 75, I e II, da Lei 14133/21, cf. §2º do mesmo artigo.
● Podem ter natureza de autarquia ou de fundação pública.
● As autarquias ou fundações temporariamente serão agências executivas, enquanto durar o contrato de gestão. É apenas um status temporário. Não se pode falar em conversão, mas mera
qualificação (José dos Santos).
● Busca mais eficiência e redução de custos.
Criação das Fundações Públicas de Direito Público x Privado…
● Fundações públicas de direito público - são criadas por lei ordinária específica, mas seu objeto de atuação deve ser definido por lei complementar.
● Fundações públicas de direito privado - a criação é autorizada por lei ordinária específica, sendo criadas após o registro no cartório competente, mas seu objeto de atuação deve ser definido por lei complementar.
“Art. 37, XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
Características das Entidades do Terceiro Setor (9)…
● São criadas pela iniciativa privada (“particulares em colaboração”);
● Não integram formalmente a Administração Pública;
● A criação depende de lei autorizativa;
● Possuem vínculo legal ou negocial com o Estado;
● Não possuem finalidade lucrativa;
● Recebem benefícios públicos;
● Possuem regime jurídico de direito privado;
● Adquirem personalidade jurídica com a inscrição do estatuto em cartório próprio;
● Prestam atividades privadas de interesse social (serviços não exclusivos de Estado).
(TERCEIRO SETOR) Principais consequências por serem entidades privadas (pessoa jurídica de direito privado) (8)…
● Bens privados;
● Regime CLT;
● NÃO exige concurso público;
● NÃO possuem prerrogativas processuais;
● NÃO se submetem a precatórios;
● NÃO se submetem ao teto remuneratório previsto na CF/88;
● NÃO precisam fazer licitação (doutrina majoritária);
● NÃO precisam ter a remuneração fixada por lei.
Principais diferenças entre OS e OSCIP…
Entidade […]
Qualificação […]
Competência para a qualificação […]
Órgão de deliberação superior da entidade […]
Vínculo Jurídico (Parceria) […]
Área de atuação […]
Conselho Obrigatório […]
Qualificação […]
ORGANIZAÇÕES SOCIAIS (OS)
Entidade -> Entidade privadas sem fins lucrativos
**Qualificação -> **Ato discricionário do poder público
Competência para a qualificação -> Ministério ou órgão regulador responsável pela área de atuação da entidade
**Órgão de deliberação superior da entidade -> **Presença obrigatório do representante do poder público
Vínculo Jurídico (Parceria) -> contrato de gestão
Área de atuação -> Ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.
Conselho Obrigatório -> Conselho de administração
Qualificação -> Perde-se a qualificação de OS a pedido ou se descumprido o contrato de gestão, mediante processo administrativo, em que seja assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa.
ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP)
Entidade -> Entidades privadas sem fins lucrativos em regular funcionamento há pelo menos 3 anos
**Qualificação -> **Ato vinculado do poder público
Competência para a qualificação -> Ministério da justiça
Órgão de deliberação superior da entidade ->Presença facultativa de servidor público na composição do Conselho da
entidade.
Vínculo Jurídico (Parceria) -> Termo de parceria
Área de atuação -> É mais ampla do que a das organizações sociais, porque abrange, além de todo o campo de atuação destas
últimas, diversas outras áreas previstas no art. 3º da Lei 9.790/1999.
Conselho Obrigatório -> Conselho fiscal
Qualificação -> Perde-se a qualificação de OSCIP, a pedido ou mediante decisão proferida em processo administrativo ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministério Público, em que
sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa.
V ou F: A descentralização política horizontal consiste na distribuição de competências entre União, estados e municípios, propiciando melhoria da qualidade dos serviços públicos e assegurando o controle e a fiscalização por parte dos cidadãos.
Descentralização Política divide-se me Horizontal e Vertical.
Será Horizontal quando sua divisão se dar no mesmo ente político, mas em outro poder, exemplo, descentralização que ocorre no Âmbito da União, mas entre os Poderes Executivos, Legislativos ou Judiciário.
Já quanto à Vertical será a descentralização entre entes federativos distintos: União, Estados e Municípios.
V ou F: Segundo jurisprudência mais recente do STF, as fases de ordem, consentimento, fiscalização e sanção do poder de polícia são todas delegáveis em situações excepcionais.
Gabarito: ERRADO
De acordo com a jurisprudência do STF a respeito do poder de polícia, a teoria do ciclo de polícia compõe-se, em sua totalidade, das fases de ordem, consentimento, fiscalização e sanção, sendo apenas a ordem impassível de delegação a pessoas jurídicas de direito privado.
Mnemônico: em regra, delegável apenas a “CONFIÇÃO” - CONsnetimento, FIscalização e sanÇÃO”
Vamos complementar com juris?
Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal, no âmbito das discussões envolvendo o caso BHTrans, delegatária do poder de polícia de trânsito municipal, em sede de repercussão geral, apresentou entendimento que amplia a posição adotada pelo STJ. Assim, o STF entende que é constitucional, por meio de lei, a delegação do poder de polícia às pessoas jurídicas de direito de privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público (ou seja, empresas públicas ou sociedade de economia mista) que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não-concorrencial. (STF. RE 633.782/MG, Rel. Luiz Fux. Repercussão Geral. Julgado em 24/10/2020.
Desse modo, para além das fases de consentimento e fiscalização, já compreendidas como delegáveis pelo STJ, de acordo com o STF, é possível que pessoas privadas imponham sanções aos particulares, como multas, no caso. Entende-se que a fase da ordem de polícia segue indelegável, por se tratar das imposições legais determinadas aos particulares.
