Chapitre 2: Le Droit Non Écrit

Question 1

Qu’est ce que la coutume ?

Answer 1

Droit qui vient d’en bas, des comportements sociaux

Règle de conduite qui est spontanément observée par le corps social sans consécration préalable par institution.

Véritables règles de droit, sanctionnable devant le juge

Question 2

La coutume en france

Answer 2

Marginale au niveau nationale, plus répandue au niveau local

Question 3

Exemple de coutume

Answer 3

Ex : le don manuel, remise d’une chose de main à main alors que l’article du Code ne le prévoit pas. Ex : la femme qui doit porter le nom de son mari alors que dans le nord c’était l’inverse.
Ex : la non restitution de la bague de fiançailles

Question 4

Éléments constitutifs de la coutume

Answer 4

• la répétition
• la croyance

Question 5

La place de la coutume par rapport a la loi

Answer 5

• La loi s’en remet à la coutume pour compléter son application en le disant explicitement
• la coutume praeter legem vient s’appliquer dans le silence de la loi
• la coutume contra legem permet d’écarter la règle de droit

Question 6

Exemple de coutume praeter legem

Answer 6

quand les avocats vont plaider ils se mettent à gauche ou à droite ? Ceux sont les usages du barreau.
Civ 2eme, 8 juin 2017: ballon et barrière.

Question 7

Exemple de coutume contra legem

Answer 7

Article 521 du CPenal : Prohibé les sévices sur animaux ( mauvais traitements) Mets la loi accepte les combats de coq et les corridas dans les lieux où il y a une coutume locale.

Question 8

Analyse extrinsèque de la coutume

Answer 8

C’est un règle posée par une collectivité privée : règle déontologique que se donne une profession ; fédération sportive, vont définir des règles de déontologie qui sont à distinguer de l’usage et de la coutume. Elles viennent d’une autorité collective qui dicte la norme, qui domine la communauté professionnelle ou sportive etc. Nous ne sommes donc pas dans un processus coutumier.

Question 9

Qu’est ce que le principe général du droit ?

Answer 9

Nouvelles normes qui s’ajoutent aux normes préexistantes.
= raisonnement intuitif qui pousse a une application ponctuelle de la loi

Question 10

Illustration du principe général de la loi : affaire lustucru et barilla

Question 11

Polysémie du therme jurisprudence

Answer 11

• « La jurisprudence française »
• « habitude prise par les tribunaux d’appliquer la règle de droit d’une certain façon »,

-les dispositions d’apparence normative figurant dans une décision généralement rendue par une juridiction de rang hiérarchiquement supérieure.

Question 12

La jurisprudence française

Answer 12

ensemble des décisions rendues par un ensemble de juridictions sur un territoire donné et éventuellement dans un temps donné (jursiprudence du XXs), mais est beaucoup trop générique.

Question 13

« habitude prise par les tribunaux d’appliquer la règle de droit d’une certain façon »

Answer 13

ex : la jurisprudence retenant le principe d’application immédiate du nouvel article 2, c’est d’une certaine façon que les tribunaux ont prit l’habitude d’appliquer l’art 2 du cciv; habitude de trancher en un certain sens.

Question 14

Exemple de jurisprudence

Answer 14

chambre civile de la Cour de cassation le 21 février 1978
= definit les critères de souvenirs de famille

Barron de ménéval, secrétaire de napoléon :
- lette qui lui sont adressées
- lettres de napoléon a d’autres chef d’état
= succession ?

Question 15

Article 5 du CCV

Answer 15

« Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générales et règlementaires sur les causes qui leurs sont soumises »

= principe de prohibition des arrêts de règlements.

Question 16

De quelles natures sont les raison de la prohibition des arrêts de règlements ?

Answer 16

• politique

-historique

Question 17

Raison politique de l’article 5

Answer 17

Il ne faut pas de contre pouvoir

Seul le Parlement est dépositaire de la volonté générale donc lui seul peut adresser des règles de droit car lui seul a été institué démocratiquement pour le faire.

Question 18

Raison historique de l’article 5

Answer 18

éviter le retour aux serments de l’ancien régime et de l’ancien droit qui avait reconnu le pouvoir créateur de normes des parlements. ( Robespierre)

Question 19

Robespierre et la jurisprudence

Answer 19

« le mot de jurisprudence doit être effacé de notre langue dans un État qui a une Constitution, la jurisprudence des tribunaux n’est autre chose que la loi ».

Question 20

Article 4 du CCV

Answer 20

« Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice » : il doit compléter la loi lorsque celle ci est obscure ou insuffisante.

L’article 4 est un appel à la création, au complètement de la loi par le juge.

Question 21

Conflit de l’article 4 et 5 du ccv

Answer 21

Article 5 dit que la jurisprudence ne doit pas créer du droit, et l’article 4 si ( en gros) = conflit
L’article 4 remporte sur l’article 5 : elle crée du droit sans l’affirmer officiellement

Question 22

Illustration du conflit

Answer 22

-L’arrêt rendue par la Cour d’appel de Rennes le 25 mai 1984

« en vertu du principe général du droit explicité par l’article 5 du code civil, les décisions de l’autorité judiciaire ne constituent pas une source de droit pour les parties étrangères au litige ».

Question 23

Quelles sont les 3 formes de création de droit par la jurisprudence ?

Answer 23

• La Jurisprudence secundum legem
• La Jurisprudence praeter legem
• La Jurisprudence contra legem

Question 24

La Jurisprudence secundum legem

Answer 24

• la loi invite le juge a la compléter

Question 25

Exemple de jurisprudence secundum legem

Answer 25

-la notion d’intérêt de l’enfant art 371-4 Code civil : « l’enfant à le droit d’entretenir des relations personnelles avec ses ascendants, seul l’intérêt de l’enfant peut faire obstacle à l’exercice de son droit ».

L’art 1397 du code civil : « les époux peuvent dans l’intérêt de la famille décider de modifier leur régime matrimonial ».

Question 26

La Jurisprudence praeter legem

Answer 26

Elle s’exprime dans le silence de la loi, je m’appuie sur la loi pour créer mais je m’exprime dans le silence de la loi. La Cour de cassation a recours au principe, c’est une création dans la logique des victimes et une révélation.

Question 27

Exemple de jurisprudence praeter legem

Answer 27

L’arrêt de la 2ème Chambre civile, rendu le 19 novembre 1986, vise à sortir de l’article 1240 car on arrivait pas à trouver la faute, il fallait inventer autre chose donc la Cour de cassation inventât le principe selon lequel nul ne doit causer à autrui un trouble anormal de voisinage.

Question 28

La Jurisprudence contra legem

Answer 28

jurisprudence qui s’exprime contra legem, arrêt où ouvertement la Cour de cassation rejette la loi

Question 29

Illustration de jurisprudence contra legem

Answer 29

Arrêt rendu le 14 mai 1991 n°89-20999 relatif à une sanction de clause abusive dans un contrat, la Cour de cassation dépasse ce principe et refuse l’application de l’arsenal législatif.

Question 30

Vision 1 : l’article 4 remporte l’article 5

Answer 30

l’affirmation de François Terré: « la jurisprudence est devenue source de droit sous l’influence d’une double loi sociologique : loi de continuité d’abord ce que la Cour de cassation a jugé, elle le rejugera et loi d’imitation : ce que la Cour de cassation a jugé les juges du fonds le jugeront ».

Question 31

Vision 2 : l’article 4 remporte l’article 5

Answer 31

C’est nous qui faisons, nous les destinataires, qui faisons de la jurisprudence sa dimension normative, c’est la façon dont elle est reçue qu’il fait qu’elle devient norme.
Source fragile car dépend de sa réception.

Question 32

Qu’est ce qu’un arrêt de règlement ?

Answer 32

Règle générale qui serait désormais applicable à tous les cas analogue ( anciens parlements )

Question 33

Quelles sont les conséquences de la prohibition des arrêts de règlement

Answer 33

• Le juge est tourné vers le passé et non vers le futur
  –Ils se contentent de donner une solution au litige
  –Les juges ne doivent pas se sentir lié par ce qui a été jugé dans une décision précédente

Question 34

Qu’est-ce qu’un arrêt de principe

Answer 34

–Il fait ressortir un principe d’application général
–seuls les juridictions suprêmes peuvent les utiliser
–les juridictions inférieures ne sont pas obligés de les suivre mais elles le sont invitées.

Question 35

Raison pour lesquelles le juge n’est pas source de droit

Answer 35

• prohibition des arrêts de règlement
• syllogisme ( la loi qui est la source du droit )
• la loi ne peut pas tout prévoir : Portalis.

Question 36

La loi ne peut pas tout prévoir : portalis.

Question 37

Comment l’interprétation de la loi est t-elle encadrée ?

Answer 37

Par la cour de cassation

Question 38

Jurisprudence dans les pays de commun law

Answer 38

Royaume-Uni, États-Unis, Canada, Australie
Très peu de règles écrites, les juges statut en équité, lorsqu’une haute cour prend une décision, cette décision va avoir valeur de précédent.
Les juges sont obligés de la respecter et de citer ses décisions comme si c’était une loi.
Les juges ont le même pouvoir que la loi.

Question 39

Jurisprudence et révolution

Answer 39

La jurisprudence est détesté par les révolutionnaires
Loi 16 et 24 août 17 90 :
–prohibition des arrêts de règlement
–motivations du juge par un syllogisme : la loi est une source de droit
- Création du référé législatif : poser la question au législateur en cas de non compréhension.
Le juge et la bouche de la loi

Question 40

Rapports du juge et de la loi

Answer 40

• rapport de collaboration
• rapport conflictuel

Question 41

Rapport de collaboration

Answer 41

La juge est serviteur de la loi
Il interprète la loi quand elle est pas claire
Fait evoluer la loi
Complète la loi

Question 42

Rapport conflictuel

Answer 42

La loi prime sur le juge: jurisprudence du 13 mars 2007
Legislateur : loi du 17 mai 2013

Question 43

L’affaire perruche

Answer 43

Arrêt d’assemblée plénière le 17 novembre 2000
Loi du 4 mars 2002

Question 44

Parfois la jurisprudence prime sur la loi

Answer 44

• controle de conventionalité
• controle de proportionalité

Question 45

Controle de proportionalité

Answer 45

Bertrand Louvel ( ancien president de la CDC) = critique du syllogisme, il faut prendre en considération les circonstances
Exemple : mariage avec son beau père.

Question 46

L’élément matériel de la coutume

Question 47

L’élément temporel de la coutume

Question 48

Coutume secundum legem

Answer 48

Article 473 du CCV relatif a la tutelle sauf ce que l’usage autorise a faire

Question 49

Arrêts de principe selon Pascal deunier

Answer 49

« la formation de la jurisprudence vue par elle même»
La jurisprudence est source de droit
- publication des arrêts de principe

Question 50

Le juge n’est pas seulement interprète mais aussi CRÉATEUR

Answer 50

J. Carbonnier : les tribunaux avec l’aide de la cour de cassation peuvent inventer des choses.
Le juge agit comme législateur.

Question 51

2 éléments constitutifs de la coutume

Answer 51

La repetition et la croyance

Question 52

La doctrine

Answer 52

Permet l’accès au droit et l’influence