1. FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL. Y 2. CRITERIOS DE LA MERCANTILIDAD

Question 1

Fuentes directas o formales

¿Cuál es la función de la Constitución Política en el derecho comercial?

Answer 1

• Impone límites y controles a los diferentes órganos del Estado y trata una amplia gama de derechos que influyen en la aplicación y desarrollo del D. Comercial (ej: propiedad privada)
• Establece las directrices fundamentales para la actividad económica: consagra la libertad de iniciativa, reconoce la propiedad privada y la trascendencia de la empresa como base del desarrollo, ambas con función social.
• Promueve la competencia libre en el mercado.
• Contiene disposiciones sobre diversos aspectos de la economía nacional, el comercio y la industria, que articulan los esfuerzos del estado para avanzar en el sendero del desarrollo social, la productividad y la competitividad.

Question 2

Fuentes directas o formales

¿Cuál es la función de las normas supranacionales en el derecho mercantil?

Answer 2

• Despliegan efectos especiales y directos sobre los ordenamientos internos de los países miembros del tratado de integración, que no se derivan del común de las normas de derecho internacional.
• Tiene un efecto directo sobre los derechos nacionales, lo cual permite a las personas solicitar directamente a sus jueces nacionales la aplicación de la norma supranacional cuando ésta regule algún asunto sometido a su conocimiento.
• Goza de un efecto de prevalencia sobre las normas nacionales que regulan la misma materia y, por lo tanto, en caso de conflicto, la norma supranacional desplaza (que no deroga) a la norma nacional.
• Supone la incorporación directa de normas en los Estados miembros de la comunidad andina, sin necesidad de ser acogidas mediante leyes del Congreso nacional.
• Estos tratados se incorporan al ordenamiento interno no por la vía directa que caracteriza la supranacionalidad, sino en virtud de su aprobación mediante leyes de la República.

Question 3

Fuentes directas o formales

¿Qué es la ley mercantil?

Answer 3

Es aquella que regula los aspectos propios de las personas que ejercen actividades de comercio y los propios actos mercantiles, siendo también considerados como leyes comerciales los tratados comerciales ratificados por Colombia y las decisiones de la Comunidad Andina de Naciones.

Question 4

Fuentes directas o formales

¿Cuáles son los distintos tipos de normas dentro de las leyes comerciales?

Answer 4

• Normas Imperativas: son aquellas que permiten o prohíben algo aplicadas al campo que regulan. Estas no pueden derogarse por acuerdos privados, es decir, que no se pueden cambiar por voluntad de las partes.
• Normas supletivas: describen o clasifican una institución jurídica, supliendo vacíos que existan en la legislación. También están destinadas a llenar los vacíos en las estipulaciones de las partes.
• Normas facultativas: son aquellas que permiten o faculta a las personas para hacer una o varias conductas normas dispositivas por vía principal son las que tratan sobre asuntos no relacionados directamente con el comerciante o tienen como objeto definir reglamentar y organizar la materia comercial
• Normas prohibitivas: éstas prohíben o impiden expresamente determinadas conductas.

Question 5

Fuentes directas o formales

¿Qué es la estipulación contractual de las partes?

Answer 5

Son una manifestación fundamental de la autonomía de la voluntad, en la que los contratantes pueden incluir en sus negocios los acuerdos que a bien tengan según sus legítimos intereses.
Sin embargo, deben indagarse en ellos el alcance de sus obligaciones con el fin de que cumplan con la función social de tal o cual negocio jurídico.

Question 6

Fuentes directas o formales

Un recurso del legislador para llenar vacíos en caso de que no aparezca acuerdo expreso de las partes

Answer 6

Las normas supletivas

Question 7

Fuentes directas o formales

¿Qué es la costumbre mercantil?

Answer 7

Son las prácticas de negocio que se gestan de manera espontánea, pública, uniforme, reiterada y colectiva en un medio determinado que, pueden aplicarse a los actos de comercio en ausencia de fuentes de mayor jerarquía, siempre que no contradigan la ley comercial.

Question 8

Fuentes directas o formales

Elemento objetivo de la costumbre mercantil

Answer 8

Se compone de:
- Uniformidad (que la conducta sea una sola y no varíe),
- Pública (de conocimiento social),
- Reiterada (su repetición en el tiempo) y
- General (que su aplicación provenga de un determinado sector del territorio).

Estos elementos los recopila la Cámara de Comercio y Confecámaras toma las más importantes a nivel nacional

Question 9

Fuentes directas o formales

Elemento subjetivo de la costumbre mercantil

Answer 9

Es la conciencia de obligatoriedad de la conducta en su ámbito determinado.

Question 10

Fuentes directas o formales

¿Qué es la costumbre local y cómo se prueba?

Answer 10

Es aquella que se da en una zona geográfica determinada.
Prueba: Certificado de la Cámara de Comercio respectiva.

Question 11

Fuentes directas o formales

¿Qué es la costumbre nacional y cómo se prueba?

Answer 11

Es aquella que se da en todo o gran parte del territorio.
Prueba: Se requiere de dos testimonios de comerciantes inscritos en el registro mercantil, decisiones judiciales no mayores a 5 años de antigüedad y definitivas o Certificación de la Cámara de Comercio donde rija.

Question 12

Fuentes directas o formales

¿Qué es la costumbre extranjera y cómo se prueba?

Answer 12

es la costumbre desarrollada en un Estado diferente a Colombia.
Prueba: Certificación de cónsul colombiano en el país extranjero, o el de una nación amiga. Elaborada con base en la constancia de la Cámara de Comercio extranjera o dos abogados comercialistas reconocidos; o mediante dictamen pericial.

Question 13

Fuentes directas o formales

¿Qué es la costumbre Internacional y cómo se prueba?

Answer 13

Es quella que se origina y acata en los negocios sucesivos que se celebran en las relaciones comerciales surgidas entre nacionales de varios estados.
Prueba: Copia de sentencia o laudo de autoridad jurisdiccional internacional que la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También se prueba con certificación de una entidad internacional idónea o dictamen pericial.

Question 14

Fuentes directas o formales

¿Cuándo se recurre a la analogía de la ley mercantil?

Answer 14

Ante vacíos o lagunas que no puedan llenarse con la constitución, la ley o la costumbre mercantil, es posible recurrir a la analogía mercantil

Question 15

Fuentes directas o formales

Tipos de analogía de la ley mercantil, según la doctrina

Answer 15

• Analogía legal o legis: el caso se resuelve con una norma que regula un caso semejantes, siempre que exista el supuesto de la identidad de razón y concurrencia de la voluntad del legislador. Se aplica a los vacíos de la ley recurriendo a las soluciones de casos semejantes analogía.
• Analogía jurídica o iuris: hace referencia a la aplicación de una regla general que se utilizó en determinados casos y se considera que debe aplicarse en otros casos semejantes.

Question 16

Fuentes directas o formales

Las remisiones expresas que hace la ley comercial a la ley civil NO son analogía como fuente de derecho.
Verdadero o Falso

Answer 16

Verdadero.
Puesto que la fuente es la ley. Un ejemplo de esto es el artículo 127 del C. Co se establece que el, si el aporte es de cosas determinadas sólo por su género y cantidad, la obligación del aportante se regirá por las reglas del Código Civil.

Question 17

Fuentes directas o formales

¿Qué es la analogía de la ley civil?

Answer 17

Es la aplicación de la ley civil por falta de norma mercantil, que obedece a un carácter subsidiario, implica acudir a esta si ya se agotaron las fuentes precedentes, y así tiene propiamente naturaleza de analogía civil.

Question 18

Fuentes directas o formales

El Código de Comercio dispone en el artículo 12 que “Toda persona que según las leyes comunes tenga capacidad para contratar y obligarse, es hábil para ejercer el comercio (…)”. Este es un ejemplo de la aplicación analógica de la ley civil.
Verdadero o Falso

Answer 18

Falso.
La aplicación analógica de la ley civil solo se da de carácter subsidiario y si se han agotado las demás fuentes.

Question 19

Fuentes indirectas o auxiliares

¿Qué son los Tratados Internacionales de comercio no ratificados por Colombia?

Fuente indirecta legal

Answer 19

Son acuerdos convenios negociados por Colombia, aunque no tienen todavía fuerza vinculante en el país por falta de ratificación, sirven como instrumentos de interpretación e integración del derecho.

Question 20

Fuentes indirectas o auxiliares

¿Qué son los Principios generales del derecho comercial?

Fuente indirecta legal

Answer 20

Son aquellos que pueden aplicarse a cuestiones mercantiles que no puedan resolverse de conformidad con las demás fuentes del Derecho Comercial.

Question 21

Fuentes indirectas o auxiliares

Qué son las Costumbres extranjeras?

Fuente indirecta legal

Answer 21

Son las que rigen en otro país y que gobiernan el tema en cuestión, el cual no han podido resolverse aplicando las fuentes ya anunciadas. A ella corresponde la función interpretativa de las cláusulas de contratos celebrados en nuestro territorio para cumplirse en el exterior o celebrados en el exterior para cumplirse en el territorio nacional.

Question 22

Fuentes indirectas o auxiliares

¿ Qué son las Costumbres internacionales?

Fuente indirecta legal

Answer 22

A diferencia de la extranjera, rige no en un solo país, sino en un conjunto de naciones extranjeras ligadas, en la mayoría de las veces, por ciertas características comunes o por determinados tratados internacionales. Su función también consiste en constituirse en fuente subsidiaria del derecho comercial.

Question 23

Fuentes indirectas o auxiliares

¿Cuáles son las fuentes indirectas extralegales?

Answer 23

1. Jurisprudencia: serie de principios y doctrinas o normas generales que se han deducido de la repetición uniforme de los fallos judiciales y que sirven para orientar la decisión de casos similares.
2. Doctrina: conjunto de trabajos científicos que en relación con el derecho en general.
3. Equidad: Su objeto es armonizar la justicia legal con criterios, deberes individuales y sociales. Tiene en cuenta las circunstancias particulares de cada caso.

Question 24

Criterios de la mercantilidad

¿En qué consiste el criterio subjetivo?

Answer 24

Desde la primera visión de la ley comercial, es que se aplica a los comerciantes, y en la creación del derecho mercantil, tener el estatus de comerciante justificaba la aplicación de una ley diferente.
Con este criterio, se llegó al extremo de pensar que todo lo que hiciera el comerciante era mercantil.

Question 25

Criterios de la mercantilidad

¿En qué consiste el criterio objetivo?

Answer 25

Establece que es comercial cuando se celebre un acto mercantil, de modo que el elemento objetivo es que sea un ‘acto’. De este modo, quien sea que realice esa conducta se le aplica el derecho comercial.

Este desplaza el elemento personalista del criterio subjetivo.

Question 26

Criterios de la mercantilidad

¿Es mercantil la adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos?

Según el criterio objetivo

Answer 26

Correcto. Art. 20 num.1

Un acto de comercio es de comercio por voluntad del legislador, de modo que se vuelve restrictivo al arbitrio del legislador.
Sin embargo las normas del art. 20 y 23 del C.Co. son declarativas, es decir, no limitan la existencia de otras.

Question 27

Criterios de la mercantilidad

¿La intención debe estar presente al momento de la adquisición, una necesidad futura lo puede sacar del entorno mercantil?

Según el criterio objetivo

Answer 27

Correcto. Según el art. 23, no es mercantil cuando la adquisición se hace con destino al consumo doméstico, como sería ir a ISHOP a comprar un computador para utilizarlo en la universidad.

Un acto de comercio es de comercio por voluntad del legislador, de modo que se vuelve restrictivo al arbitrio del legislador.
Sin embargo las normas del art. 20 y 23 del C.Co. son declarativas, es decir, no limitan la existencia de otras.

Question 28

Criterios de la mercantilidad

¿La enajenación puede ser de bienes muebles e inmuebles, y la adquisición debe ser a título oneroso?

Según el criterio objetivo

Answer 28

Correcto. De modo que, si es adquirido por una herencia, no es un acto mercantil.

Un acto de comercio es de comercio por voluntad del legislador, de modo que se vuelve restrictivo al arbitrio del legislador.
Sin embargo las normas del art. 20 y 23 del C.Co. son declarativas, es decir, no limitan la existencia de otras.

Question 29

Criterios de la mercantilidad

¿Son mercantiles los actos destinados a la adquisición a título oneroso de bienes muebles e inmuebles con el fin de arrendarlos?

Según el criterio objetivo

Answer 29

Es mercantil la adquisición a título oneroso de bienes MUEBLES con destino a arrendarlos, el exitoso arrendamiento y el arrendamiento de bienes muebles e inmuebles con la intención de subarrendarlos mediante un segundo contrato.

No obstante, no es comercial adquirir un bien INMUEBLE con la intención de arrendarlo, a no ser que, por medio de otro de los criterios, se vuelva mercantil el acto.

Un acto de comercio es de comercio por voluntad del legislador, de modo que se vuelve restrictivo al arbitrio del legislador.
Sin embargo las normas del art. 20 y 23 del C.Co. son declarativas, es decir, no limitan la existencia de otras.

Question 30

Criterios de la mercantilidad

¿Qué dice la CSJ frente a la necesidad del interés en el contrato de mutuo?

Según el criterio objetivo

Answer 30

Según la Corte Suprema de Justicia, no es requisito esencial el que sea con interés, pero que sea mutuo con interés de por sí ya constituye acto mercantil y si es sin interés, se debe acudir a otro criterio de la mercantilidad que no sea el objetivo.

El artículo 20 del C.Co. determina los actos considerados mercantiles.

Question 31

Criterios de la mercantilidad

¿Qué es el criterio empresarial?

Answer 31

Es un criterio de la mercantilidad, en el cual todo acto que se haga a través de una organización empresarial se entiende comercial.
Este criterio analiza la organización de los factores de producción: El comerciante aporta el capital, contrata trabajadores y de esta manera constituye la empresa.

Question 32

Criterios de la mercantilidad

¿Cuál es la razón de que la actividad empresarial sea comercial?

Según el criterio empresarial

Answer 32

Obedece a que, a través de la empresa, el empresario, es decir, quien constituye y dirige la empresa, hace del comercio su ocupación profesional. Y que dicha actividad es generalmente de carácter lucrativo, que es una característica propia del derecho mercantil.

Question 33

Criterios de la mercantilidad

¿Cuál es la noción de empresa?

Según el criterio empresarial

Answer 33

La empresa es una actividad económica organizada; esta definición supera la noción aislada de comerciante y adopta la noción de empresario, que desarrolla una actividad económica organizada en específico.

Está en el art. 25 del C.Co.

Question 34

Criterios de la mercantilidad

¿Cuáles son los elementos estructurales del concepto de empresa?

Según el criterio empresarial

Answer 34

1. Comprende al empresario: en él recaen derechos y obligaciones, concernientes a la realización del objeto social de la empresa. Esta persona se encarga de desarrollar la actividad económica de la empresa, además de ser en quien recae la prenda general de acreedores.
2. El establecimiento de comercio: es el conjunto de bienes materiales o inmateriales organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa.
3. Recae en la actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios: es la actividad que realiza el empresario por medio de ese conjunto instrumental de bienes.

Question 35

Criterios de la mercantilidad

¿Qué es el criterio por conexión o correlación?

Answer 35

Es aquel que determina la aplicación de la ley comercial cuando el acto tiene relación con la actividad comercial que este realiza. Por ejemplo, la compraventa de objetos útiles para llevar a cabo la actividad comercial.

Este criterio permite empapar de mercantil una conducta que es civil.

Question 36

Criterios de la mercantilidad

¿Cuándo se aplica el criterio por conexión?

Answer 36

Aplica cuando un contrato en sus elementos aislados es civil, pero en conjunto estos obtienen una naturaleza comercial.

Question 37

Criterios de la mercantilidad

¿Qué es el criterio por conexión subjetivo?

Answer 37

Implica que una persona que es comerciante y celebra un negocio jurídico que en principio es civil, tiene una conexión con una conducta mercantil.

Por ejemplo, A adquiere un bien inmueble (acto civil) porque lo necesita para desarrollar su actividad comercial (le otorga naturaleza comercial).

Question 39

Criterios de la mercantilidad

¿Qué es el criterio por conexión objetivo?

Answer 39

Se aplica cuando la relación civil se utiliza para garantizar una obligación mercantil. Si una persona celebra una relación negocial para garantizar una obligación mercantil, se aplica la ley comercial. También es mercantil la cláusula penal que se integra en un contrato que involucra una obligación mercantil.

Por ejemplo, Si X suscribe un contrato de prenda para garantizar una obligación mercantil, se vuelve una prenda mercantil.

Question 40

Criterios de la mercantilidad

¿Qué es el criterio mixto?

Answer 40

Son aquellos actos jurídicos en los que, para una de las partes, será un acto de carácter civil, y para la otra parte, es de carácter mercantil, como lo puede ser la compraventa de electrodomésticos.

El criterio mixto determina la aplicación de la ley comercial cuando una de las partes de la relación jurídica es comerciante. Por ejemplo, cuando un tienda vende televisores a personas naturales no comerciante.

Question 41

Criterios de la mercantilidad

¿Qué ley prima cuando una persona a quien no se le aplica el derecho comercial crea una relación con una a quien sí se le aplica el derecho comercial?

Según el criterio mixto

Answer 41

Prima EL DERECHO COMERCIAL.

Por ejemplo, la adquisición de un bien inmueble (acto civil) se realiza con una constructora (comercial).

Question 42

Caso de criterios de mercantilidad

Pablo es comerciante de vinos y adquiere un vehículo de su hermana María en el 2017. Debido a que Mónica, la hija de Pablo, inició sus estudios universitarios y tenía unos ahorros, decidió en el 2018 comprarle el carro a su padre. ¿Los dos contratos de compraventa son actos mercantiles?

Answer 42

Respuesta: No, son civiles.

Question 43

Caso

Valentina solicita a su amigo Felipe dos millones de pesos prestados (contrato de mutuo). Para garantizar el pago de dicha obligación Valentina otorga a favor de Felipe un pagaré por este mismo valor. ¿Los dos actos son de naturaleza mercantil?

Answer 43

Respuesta: El primer contrato es civil y el segundo mercantil.

Question 44

Caso

Pablo es comerciante y es propietario de un establecimiento de comercio dedicado a la venta de zapatos. En el edificio en que tiene su casa habitación, ha tomado en arriendo el apartamento de lucas, su vecino, con el fin de mantere allí la materia prima que usa para la producción de los zapatos. ¿El contrato de arrendamiento es de naturaleza civil?

Answer 44

Respuesta: Por el criterio de conexión subjetivo, un contrato que en principio tenía naturaleza civil, se vuelve comercial.

Question 45

Caso

Lina va a la Comercial Papelera y compra pinceles, un lienzo, pinturas y demás, para crear una obra artística que la Universidad Externado le comprará para decorar un mural en la universidad. ¿Los dos contratos son de naturaleza civil?

Answer 45

Respuesta: El primero es comercial y el segundo es civil.