Week 5

Question 1

Stappenplan

Answer 1

1. Twee of meer ondernemingen? [Höfner]
2. Coördinatie?
   - Ovk -> wilsovereenstemming
   - Besluit ondernemingsvereniging
   - OAFG -> [T-Mobile]
   > Moment van contact
   > Verandering op de markt
   > Causaal verband -> je mag ervan uitgaan dat dit er is als er wordt voldaan aan contact en verandering
3. Is er een merkbare beperking van de mededinging?
   - Strekkingsbeperking (101 lid 1 sub a -e)
   - Gevolgbeperking (economische analyse)
   -> De Minimis §8:
   > Horizontale overeenkomst: 10%
   > Verticale overeenkomst: 15%
   > Alleen bij gevolgbeperkingen!
4. Invloed tussenstaatse handel? [Consten & Grundig] (CIE: omzet > 40 mln + martktaandeel > 5%)
5. Uitzondering?
   - Groepsvrijstelling
   > Verordening 2022/70: verticale overeenkomst
   - Individuele vrijstelling
   > Art. 101 lid 3 VWEU
6. Conclusie

Question 2

Mededinging

Answer 2

het beschermen van de concurrentie, zodat ze op een gezonde manier kunnen concurreren

> Zorgt voor innovatie, betere kwaliteit producten, goedkopere prijzen voor consumente

Question 3

Artikelen in het verdrag

Answer 3

• Art. 101 VWEU: afspraken tussen ondernemingen
• Art. 102 VWEU: de gedragingen van één onderneming die een machtspositie heeft

Question 4

Waarom EU mededingingsregels? (6)

Answer 4

· Een goed functionerende interne markt veronderstelt ook onvervalste concurrentievoorwaarden

· Twee soorten voorschriften:
- De fundamentele vrijheden (goederen, personen, diensten, kapitaal: wegnemen en voorkomen van (in hoofdzaak) publieke handelsbelemmeringen = Markttoegang

• De mededingingsregels: voorkomen van (in hoofdzaak) private handelsbelemmeringen en verzekeren dat het marktmechanisme ongestoord zijn werk kan doen = Marktgedrag

· Beschermen van eerlijke concurrentie = creëren van een level playing field voor ondernemingen -> alle ondernemingen moeten op gelijke voet met elkaar kunnen concurreren tussen de lidstaten
> Correctie-instrument

· Doelstellingen: eerlijke concurrentie is geen doel op zich maar een middel

· Bewerkstelligen marktintegratie

· Bevorderen van de algehele economische welvaart: stimuleren van ondernemerschap en efficiëntie, ruimer aanbod voor consumenten, hogere kwaliteit en lagere prijzen…

Question 5

De EU mededingingsregels in het verdrag (5)

Answer 5

· Mededingingsregels van toepassing op het gedrag van ondernemingen
1. Art. 101 VWEU: het kartelverbod
2. Art. 102 VWEU: het verbod op misbruik van een dominante machtspositie
3. Europese concentratieverordening: het verbod op concentraties die de concurrentie op een bepaalde markt significant kunnen belemmeren of uitschakelen

· Mededingingsregels van toepassing op overheidsingrijpen in de mededinging
4. Art. 106 VWEU: regels voor publieke ondernemingen
5. Art. 107 VWEU: het verbod op concurrentieverstorende staatssteun

Question 6

Art. 101(1) VWEU - vier toepassingsvoorwaarden

Answer 6

1. Onderneming of ondernemingsvereniging
2. Coördinatie: overeenkomst/besluiten/gedragingen
3. Mededingingsbeperkend doel of gevolg
4. (Ongunstig) invloed op tussenstaatse handel

Question 7

Onderneming

Answer 7

· Definitie: “elke entiteit die een economische activiteit uitoefent ongeacht haar rechtsvorm en wijze van financiering” (Höfner)

· Functionele benadering
- Entiteit: natuurlijk of rechtspersoon

• Economische activiteit: elke vorm van aanbieding van goederen of diensten op een markt

> Uitzondering van overheidsprerogatieven (bv. leger of politie, luchtverkeersveiligheid)

> Uitzondering van niet-markteconomische activiteiten (bv. aanbieders van sociale verzekeringen en pensioenen indien gestoeld op solidariteit, onderwijs)

Question 8

Beïnvloeding van de tussenstaatse handel

Answer 8

· Jurisdictioneel criterium (“territoriale werkingssfeer”)

· EU mededingingsrecht (inclusief art. 101 VWEU) ziet alleen op marktgedrag dat een grensoverschrijdend effect heeft

• Geen grensoverschrijdend effect -> alleen het nationaal mededingingsrecht mogelijk van toepassing
• Wel grensoverschrijdend effect -> nationaal én Europees mededingingsrecht van toepassing

> De nationale zijn een copy paste van de Europese

· HvJ: hiervan is sprake wanneer met een “voldoende mate van waarschijnlijkheid verwacht kan worden dat de overeenkomst het handelsverkeer tussen de lidstaten direct of indirect, actueel of potentieel, kan beïnvloeden” (Consten & Grundig)

· Feitenkwestie (Richtsnoeren van de Commissie inzake het begrip beïnvloeding van tussenstaatse handel, 2004)

• Vuistregel: marktaandeel betrokken ondernemingen is minder dan 5% en jaaromzet van betrokken ondernemingen < 40 miljoen EUR

> Zolang een praktijk van toepassing is op het hele territorium van een lidstaat, kan je er al heel snel vanuit gaan dat de handel ook beïnvloedt zal worden en op een merkbare manier

Question 9

Coördinatie van marktgedrag

Answer 9

· Uitgangspunt voor een concurrerende markt: iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de markt zal voeren

· “Deze eis van zelfstandigheid sluit weliswaar niet uit dat een onderneming zijn beleid aan het vastgestelde of te verwachte gedrag van zijn concurrent mag aanpassen, maar staat onverbiddelijk in de weg aan ieder al dan niet rechtstreeks contact tussen ondernemingen dat … tot doel of ten gevolge heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die … niet met de normale voorwaarden van de markt overeenkomen” (HvJ, Zaak T-Mobile)

· OVEREENKOMST = elke vorm van wilsovereenstemming (bv. contract, mondeling akkoord, MOU)
- Horizontale overeenkomsten = tussen daadwerkelijke of potentiële concurrenten
- Verticale overeenkomsten = tussen ondernemingen die werkzaam zijn op verschillende niveaus van de productie- of distributieketen (bv. producent/leverancier > distributeur > detailhandelaar)

· BESLUITEN van een ondernemingsvereniging (bv. Beroepsvereniging of branchevereniging)

· ONDERLING AFGESTEMDE FEITELIJKE GEDRAGINGEN (OAFG)
= bewust afgestemd parallel gedrag dat niet verklaard kan worden door natuurlijke omstandigheden op de markt
= “contact maar geen contract”

1) Afstemming
2) … die heeft geresulteerd in een bepaald marktgedrag
3) … en er is een causaal verband tussen afstemming en gedrag

Question 10

Mededingingsbeperking

Answer 10

· Bij het vaststellen van een mededingingsbeperking moet een onderscheid gemaakt worden tussen strekkingsbeperkingen en gevolgbeperkingen

· STREKKINGSBEPERKING (of DOELBEPERKING)
- Afspraken die vanwege hun aard, zo weten we uit ervaring, de mededinging beperken
- Het objectieve doel van de coördinatie is het vervalsen van de concurrentie
- Prijsafspraken (m.u.v. verticale afspraken over maximum prijs), marktverdeling, klantenverdeling, beperking van productie of verkoop

· GEVOLGBEPERKING
- Gedragingen die niet de strekking hebben de concurrentie te beperken maar die in een concreet geval - afhankelijk van de omstandigheden - wel de beperking van de mededinging tot gevolg hebben
- Economische marktanalyse vereist
- Zie bv. C-345/14 - Maxima Latvija, paras. 26-30

· Merkbaarheidsvereiste (De Minimis bekendmaking Commissie, 2014)
- Geen beperking indien gezamenlijk marktaandeel van de betrokken ondernemingen kleiner is dan 10% (horizontale overeenkomst) of 15% (verticale overeenkomsten)
- Niet van toepassing op strekkingsbeperkingen! Deze zijn immers altijd schadelijk voor de mededinging

· Merkbaarheid in kwalitatieve zin (uitzondering!): geen netto mededingingsbeperking wanneer deze noodzakelijk is voor het goed functioneren van bv. een selectieve distributieovereenkomst

Question 11

Selectief distributiestelsel levert netto geen mededingingsbeperking indien: (3)

Answer 11

1) De eigenschappen van het product selectieve distributie noodzakelijk maken

2) Distributeurs gekozen worden op basis van objectieve criteria van kwalitatieve aard die zonder discriminatie worden toegepast en

3) Die niet verder gaan dan wat noodzakelijk is

Question 12

Zaak Coty

Answer 12

· Een stelsel van selectieve distributie voor luxeproducten dat primair tot doel heeft het luxe-imago van die producten in stand te houden, levert geen nettobeperking op en valt dus niet onder het kartelverbod (mits wederverkopers gekozen worden op basis van objectieve criteria van kwalitatieve aard die zonder discriminatie worden toegepast en niet verder gaan dan wat noodzakelijk is) – paras. 24 en 29

· Een verbod om de producten te verkopen in een online omgeving die niet voldoet aan de gestelde kwaliteitseisen – zoals bv. verkoop via Amazon – gaat niet verder dan wat noodzakelijk is om het luxe-image van de producten in stand te houden – para. 55
> Coty over online: online platform die mogelijk maakt om via allerlei winkels aan te bieden (via bol.com) mag je wel verbieden, maar niet aan andere websites zoals MediaMarkt

Question 13

Artikel 101 (2)

Answer 13

· “De krachtens dit artikel verboden overeenkomsten of besluiten zijn van rechtswege nietig”

· = nietigheidssanctie, ex tunc

· Voor civiele rechter in te roepen door contractspartij bij mededingingsbeperkende overeenkomst met het oog op schadevergoeding (HvJ, Zaak Courage)

Question 14

Ontsnappingsroutes kartelverbod

Answer 14

· Kartelverbod is niet absoluut - uitzonderingen op nietigheid
- Streefdoel is geen volmaakte, doch “werkbare” mededinging (HvJ, Zaak Metro)

· Kartelverbod blijft buiten toepassing:
- Individuele vrijstelling op grond van artikel 101(3) VWEU
- Groepsvrijstelling door middel van verordeningen

Question 15

Individuele vrijstelling

Answer 15

· Individuele vrijstelling op grond van artikel 101(3) VWEU indien voldaan aan de volgende cumulatieve voorwaarden:

1) Efficiëntieverbeteringen: verbetering van de productie of van verdeling van producten of verbetering van de technische of economische vooruitgang

2) Billijk aandeel voor gebruikers

3) Mededingingsbeperkingen onmisbaar voor het bereiken van de efficiëntieverbeteringen

4) Voldoende restconcurrentie

Question 16

Groepsvrijstelling

Answer 16

· Verordening 2022/720 inzake verticale overeenkomsten

· Vrijstelling kartelverbod (“veilige zone”) voor alle verticale overeenkomsten (of besluiten of gedragingen) die binnen het toepassingsbereik van de verordening vallen (art. 2)

· Eerste toepassingsvoorwaarde: marktaandelen van de leverancier en van de afnemer zijn allebei kleiner dan 30% (zie art. 3)

· Tweede toepassingsvoorwaarde: overeenkomst bevat geen “hardcore beperkingen” (=strekkingsbeperkingen) en geen “uitgesloten beperkingen”
- Hardcore beperking in overeenkomst? Verordening niet van toepassing op de overeenkomst -> individuele toetsing overeenkomst aan art. 101(3) VWEU
- Uitgesloten beperking in overeenkomst? Verordening niet van toepassing op de uitgesloten beperking (maar wel op rest van de overeenkomst!) à individuele toetsing uitgesloten beperking aan art. 101(3) VWEU

· Verordening 2022/720 inzake verticale overeenkomsten

· Verwijzingen in de lijst hardcorebeperkingen (art. 4) naar twee specifieke vormen van distributie:
- Exclusieve distributie = een bepaalde distributeur krijgt het alleenrecht om binnen bepaald (geografisch) gebied de producten te verkopen
- Selectieve distributie = alleen distributeurs die voldoen aan bepaalde objectieve criteria van kwalitatieve aard mogen de producten verkopen

· Hardcorebeperkingen (art. 4)

· Verticale prijsbinding = leverancier beperkt vrijheid afnemer om verkoopprijs vast te stellen (maar kan wel: adviesprijs of opleggen maximumverkoopprijs) – art. 4(a)

· Beperking van verkoop tot een bepaald gebied (of klantenkring) – art. 4(b-d)
- Tenzij noodzakelijk voor beschermen van stelsel van exclusieve distributie
- Tenzij noodzakelijk voor beschermen van stelsel van selectieve distributie
- Bv. kan wel: verbod op doorverkoop aan niet-erkende distributeurs in geval van selectieve distributie
- Bv. kan wel: verbod op actieve verkoop in gebied (of klantenkring) toegewezen aan andere exclusieve distributeur(s) of voorbehouden aan leverancier

• Kan nooit: verbod op passieve verkoop

· Beperking van online verkoop of -reclame wanneer deze de afnemer verhinderen om het internet daadwerkelijk te gebruiken om de producten of diensten te verkopen – art. 4(e)
- Bv. kan wel: kwaliteitseisen voor online reclame of
- Bv. kan wel: verschillende retourvoorwaarden online/offline
- Bv. kan niet: verbieden verkoop via eigen website; algemeen verbod online te adverteren (want is de facto een verbod op passieve verkoop)

· Beperking van mogelijkheden van een leverancier om vervangingsonderdelen te verkopen aan eindgebruikers of aan dienstverleners (die niet officieel door afnemer zijn aangewezen voor herstel of onderhoud) – art. 4(f)

· Uitgesloten beperkingen (art. 5)

· Direct of indirect niet-concurrentiebeding
- waarvan de duur 5 jaar overschrijdt (tenzij uitzondering art. 5(2)); of
- dat na einde overeenkomst blijft gelden (tenzij uitzondering art. 5(3)); of
- dat erkende distributeurs in een selectief distributiestelsel verbiedt om de merken van bepaalde concurrerende leveranciers te verkopen; of

• dat, in de context van ‘onlinetussenhandelsdiensten’, een pariteitsverplichting oplegt die niet alleen van toepassing is op eigen verkoopskanalen (bv. eigen website) maar ook op andere verkoopskanalen (bv. concurrende platformen)

Question 17

Handhaving van Artikel 101 en 102 VWEU: Publieke Handhaving

Answer 17

publieke autoriteit handhaaft de EU mededingingsregels in het algemeen belang

• Europese Commissie en Nationale Mededingingsautoriteiten (NMAs)
• Richt zich primair op afschrikking en dus preventie

Question 18

Handhaving van Artikel 101 en 102 VWEU: Private Handhaving

Answer 18

private personen verzoeken in eigenbelang een nationale rechter de mededingingsregels te handhaven

• Consumenten, Concurrenten, Belangenorganisaties, etc.
• Correctief element: schadevergoeding

Question 19

Publieke Handhaving I: Europese Commissie
Verordening 1/2003 (3)

Answer 19

1. Onderzoeksbevoegdheden (H. V)
   * Verzoeken om Inlichtingen (art. 18)
   * Inspecties (‘Dawn Raids’) (art. 20 & 21)
2. Besluiten (H. II)
   * Vaststellen en beëindigen inbreuk (o.a. ‘cease and desist’) (art. 7)
3. Sancties (H. IV)
   - Geldboetes (art. 23)
   * Inbreuk procedurele regels: max 1% van de omzet (lid 1)
   * Inbreuk materiële regels: max 10% van de omzet (lid 2)
   - Dwangsommen (art. 24)

Question 20

Toezicht door het Hof van Justitie EU (Gerecht en Hof)

Publieke Handhaving II: Clementie

Answer 20

• Start onderzoek: Eigen initiatief, Klachten, Klokkenluider (bijv. medewerker onderneming) of Clementie (verklikken voor boetevermindering)
• Mededeling Commissie betreffende immuniteit tegen en vermindering van geldboeten in kartelzaken
• Alléén bij kartels (overeenkomsten tussen concurrenten)
• Immuniteit: info die inbreuk aantoont of tot gerichte inspectie kan leiden (‘wie het eerst komt, wie eerst maalt’) (§8 e.v.)
• Boetevermindering: info met significant toegevoegde waarde (voor ‘laatkomers’) (§23 e.v.)

Question 21

Toezicht door het Hof van Justitie EU (Gerecht en Hof)

Publieke Handhaving III: Nationale Mededingingsautoriteiten

Answer 21

• Artikel 5 Verordening 1/2003:
• NMA bevoegd art. 101 en 102 VWEU toe te passen, inbreuk beëindigen en boetes
• Decentrale toepassing EU mededingingsrecht - samenwerking Commissie en NMA
• Uniforme toepassing EU mededingingsrecht:
  -> beslissing NMA niet in strijd met beschikking Commissie (art. 16, lid 2)
• Versplintering tegengaan:
  -> Informatie-uitwisseling (art. 12)
  -> Ontwerpbeslissing voorleggen aan Commissie (art. 11, lid 4)
  -> NMA onbevoegd als Commissie procedure inleidt (art. 11, lid 6)

Question 22

Toezicht door het Hof van Justitie EU (Gerecht en Hof)

Private Handhaving

Answer 22

• Artikel 6 Verordening 1/2003: Nationale rechters bevoegd art. 101 en 102 VWEU toe te passen
• Inbreuk beëindigen
• Recht op schadevergoeding (zaak C-435/99, Courage t Crehan)
• Uniforme toepassing EU Mededingingsrecht:
• Beslissing rechter niet in strijd met (toekomstige) beschikking Commissie (art. 16, lid 1)

Question 23

HvJEU Sia Maxima Latvija

Answer 23

is er hier sprake van een afspraak die ertoe
strekt de mededinging te beperken: de partijen hadden de bedoeling de
concurrentie te beperken zodat Ludbeck zijn onderzoekskosten terug kon
verdienen. Er is hier een soort van sprake van een productquota: de andere
bedrijven zullen geen producten produceren. Nu het een afspraak is die ertoe
strekt, wordt ervanuit gegaan dat het een concurrentiebeperkende afspraak is,
en hoef je de gevolgen niet verder toe te lichten.