Week 4 Flashcards
Je hebt enkel kennis nodig van de feiten en van de regel. De rechter zou dan enkel de regel op het geval toepassen. Gelet op de scheiding der machten mag de rechter ook niet meer doen dan dat.
Scholten stelt echter dat deze visie naïef is, want …
Het kan voorkomen dat wetgevers leemtes laten en dingen over het hoofd zien, waardoor onduidelijkheid kan ontstaan. Elke wet heeft behoefde aan uitleg, ook al is in het verleden vaak gesteld dat dit niet zo was.
Analogie houdt volgens Scholten in dat …
De toepassing van een regel wordt uitgebreid op andere nieuwe gevallen.
Men kan gebruikmaken van de grammatische, historische en teleologische methode. Methoden die men gebruikt, dienen wel te worden gemotiveerd. Het kan ook voorkomen dat een uitlegging van de wet geen oplossing geeft. We zijn dan aangewezen op de …
analogie
Rechtsverfijning
Regels worden niet uitgebreid, maar nieuwe uitzonderingen worden geformuleerd op bestaande regels.
Scholten concludeert dat rechtsvinding …
meer is dan enkel toepassing van gereedliggende regels op vastgelegde feiten. De regel moet nogal eens worden gevonden, ofwel door interpretatie en analogie ofwel door rechtsverfijning.
Wat Scholten ‘rechtsvorming’ noemt, komt overeen met de visie van het …
Wat Scholten ‘rechtstoepassing’ noemt, komt overeen met … , ofwel …
rechtsrealisme
mechanische rechtspraak
‘visie 0/syllogisme’
Deze twee wijzen van rechtspraak staan voor Scholten in absoluut contrast met elkaar.
- Rechtsvorming is …
- Rechtstoepassing betreft …
- … is een teken van rechtsvorming.
Het alternatief is dat …
een waardering, een afwegen van goed en kwaad.
een hanteren van logische figuren.
Een uitspraak die nieuw recht vormt
er geen recht wordt uitgesproken en dat het bestaande recht wordt toegepast.
Conclusie:
Scholten verwerpt het … Het recht is niet altijd geschikt om …
Er is soms meer nodig. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van … , … of …
Scholten benoemt wel dat het belangrijk is om te bedenken …
syllogisme
toe te passen op regels, door rechters
interpretatie, analogie of rechtsverfijning
waarom men bepaalde methoden gebruikt
Eerste bezwaar op rechtstoepassing:
- De rechter stelt de feiten vast en past dit toe op de rechtsregel. De rechter doet volgens Scholten echter meer dan dat: …
De beslissing is in veel gevallen niet een conclusie die door toepassing van de regels wordt gevonden. De beslissing heeft juist weer …
Hij vraagt zich af of de feiten die bewezen zijn ook daadwerkelijk strijd opleveren met de wet. Dit is intellectueel werk. Hij moet de daad waarderen.
een zelfstandige waarde ten opzichte van de regels.
Tweede bezwaar op rechtstoepassing:
Het is ten tweede ook niet helder … De feiten kunnen zo zijn dat meerdere regels van toepassing zijn.
In zo’n situatie kunnen uit de feiten dan problemen ontstaan waarin de wet niet voorziet. Scholten werpt op dat in zulk soort gevallen …
Eventueel zou hier een rol weggelegd kunnen zijn voor de … zoals wordt betoogd door Burckhardt, maar dit laat Scholten voor nu in het midden. Stel dat dit het geval zou zijn, dan is wederom aangetoond dat … niet een logische werkzaamheid is. Het is niet enkel het toepassen van regels op feiten.
De beslissing kent wederom een … In de beslissing zit namelijk de … (tussen regels) gebakken.
welke regels precies moeten worden toegepast.
iets anders dan regels en feiten de beslissing bepaalt.
intuïtie
rechtsvinding
zelfstandige betekenis ten opzichte van de regel
intuïtief gemaakte keuze
Scholten concludeert dat hij heeft aangetoond dat …
Die tweedeling zou betekenen dat …
De rechter verricht ook nog intellectueel werk door … De rechter verricht ook intuïtief werk door … Op deze manier heeft een beslissing individuele waarde ten opzichte van de regels.
Het doen van rechterlijke uitspraken kent dus twee elementen: … en …
Deze twee vormen zijn niet exclusief van elkaar te zien, waardoor de opvattingen van … en … verworpen moeten worden.
de eerdere voorstelling van de tweedeling tussen enerzijds rechtsschepping en anderzijds rechtstoepassing niet toereikend was.
de rechter het recht waar mogelijk toepast op de casus, en recht zou scheppen waar dit niet mogelijk is. Er spelen volgens Scholten nog meer factoren een rol.
de feiten te waarderen.
te kiezen welke regels van toepassing zijn
intuïtief en intellectueel
het rechtsrealisme en van de mechanische rechtspraak (syllogisme/visie 0)
De juiste bewoording voor het proces van de rechter is volgens Scholten … ‘Het recht is er, doch het moet worden gevonden, in de vondst zit het nieuwe.’
rechtsvinding
Volgens Scholten is het niet mogelijk om een vast beslisschema te geven voor rechtsvinding. Het is niet mogelijk om …
Hij zet wel uiteen op welke wijze de rechter dan tot een uitspraak komt. Het proces van de rechterlijke beslissing is voor de rechter … (in vergelijking met de weegschaal van Themis). De kant van de weegschaal die uiteindelijk het zwaarst weegt, ‘wint’.
in algemene zin uiteen te zetten hoe rechtsvinding werkt.
een afweging
Dit afwegen is geen puur objectief proces, maar het is afhankelijk van de persoon van de rechter. De rechter …; het gaat om een …
Volgens Scholten is de uiteindelijke uitspraak een … van de rechter. Het gaat niet om een wetenschappelijk oordeel gebaseerd op een logisch betoog.
beslist
daad
wilsverklaring
Scholten laat duidelijk merken dat voor hem de rechterlijke uitspraak meer is dan een logische conclusie.
Het vellen van dit zedelijk oordeel ziet men echter niet. Dit proces vindt op de achtergrond (achter de schermen) plaats.
Rechterlijke daad
2 kenmerken van de rechterlijke daad
De wijze waarop de rechter tot zijn of haar uitspraak komt.
- Rationale activiteit
- Irrationele activiteit
Irrationeel
De kern van elke uitspraak is een … De rechter spreekt uit wat … Dit kan de rechter alleen doen indien hij …
De rechter zal dus alleen een uitspraak doen waarin hij zich, gelet op zijn eigen geestesleven, kan vinden. In zoverre is ieder rechtsoordeel irrationeel.
normatief oordeel
men wel of niet mag doen
overtuigd is dat dit normatief oordeel juist is.
Rationeel
De uitspraak moet wel ‘logisch’ zijn. De uitspraak moet (1) … en (2) …
Het deel van het proces waarin de rechter garandeert dat er een logische uitspraak wordt gedaan, is dus rationeel.
Volgens Scholten is rechtspraak nooit willekeur, ondanks dat de rechtspraak op kwantitatief gebied willekeur kan bevatten.
steunen op gezag
logisch verantwoord kunnen worden
Herhaling:
Er is een spanningsveld tussen … en … , doordat zij logisch is. Dit spanningsveld kan worden weergegeven met de eisen van ‘…’, waarbij het eerste vereiste aansluit op de … Het tweede vereiste sluit aan op de …
het doen van een uitspraak die aansluit op het gewetensoordeel van de rechter zelf.
het doen van een uitspraak die naar buiten gezagdragend is
innerlijke en uiterlijke gebondenheid
gebondenheid ten aanzien van het zedelijk oordeel van de rechter.
gebondenheid wat betreft het doen van een logische uitspraak.
De twee kenmerken van de rechterlijke daad kunnen ieder worden verbonden met een manier waarop de rechter … is.
Enerzijds is de rechter gebonden doordat hij … , anderzijds is de rechter gebonden doordat hij …
gebonden
een logische uitspraak moet presenteren (uiterlijk)
zelf akkoord moet zijn met zijn uitspraak (innerlijk)
De innerlijke gebondenheid schrijft voor dat een uitspraak die de rechter doet niet per se de enige uitspraak is die de rechter kon doen in het licht van het geldende recht, maar dat deze uitspraak …
de enige is die de rechter kon doen gelet op zijn gewetensoordeel.
De uiterlijke gebondenheid schrijft voor dat …
Deze gebondenheid wordt gewaarborgd door de rechterlijke verplichting om …
De rechter wordt hierdoor verplicht om zijn achterliggende motieven te overwegen. Op deze manier wordt ook gewaarborgd dat de rechter uitspraak doet op grond van zakelijke motieven.
een uitspraak moet passen in het rechtssysteem.
een uitspraak te motiveren