Tut ÖR I+II

Question 1

Prüfungspunkte “Zulässigkeit der Anfechtungsklage”?

Answer 1

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs (§ 40 I 1 VwGO)
II. Statthafte Klageart (§§ 88. 86 II VwGO)
III. Klagebefugnis, § 42 II VwGO
IV. Erforderlichkeit des Vorverfahrens (§§ 68 ff. VwGO)
V. Zuständigkeit des Gerichts
1. Sachlich (§ 45 VwGO)
2. Örtlich (§ 52 ff. VwGO iVm. XY)
VI. Beteiligtenbezogene Voraussetzungen
1. Klägerin (§ 63 Nr. 1 VwGO)
a) Beteiligtenfähig, § 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO
b) Prozessfähig, § 62 I Nr. 1 VwGO iVm. §§ 104 ff. BGB
2. Beklagter (§ 63 Nr. 2 VwGO)
a) Beteiligtenfähig, § 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO
b) Evtl. Vertretung zB.: § 62 III VwGO iVm. Art. 16 S. 1, 2 AGVwGO, § 3 I 1 Nr. 1, II 1 LABV und Art. 37 LKrO = Landratsamt vertritt Freistaat Bayern
VII. Form (§ 81 I VwGO) und Frist (§ 74 I 2 VwGO)

Question 2

Was sind die drei Prüfungsschritte bei der Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs?

Answer 2

1. Keine aufdrängende Sonderzuweisung
2. Generalklausel § 40 I 1 VwGO
3. Keine abdrängende Sonderzuweisung

Question 3

Wie prüft man, ob öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt?

Answer 3

Modifizierte Subjektstheorie:

• Abhängigkeit von den streitentscheidenden Normen:
  1) Welche Normen wird das Gericht zur Entscheidung heranziehen
  2) Sind diese Normen dem öffentlichen Recht zuzuordnen?
• Ansonsten:
  b) Interessentheorie
  Subor
  c) Subordinationstheorie

Question 4

Wann liegt eine Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vor?

Answer 4

Wenn sie sich nicht durch “doppelte Verfassungsunmittelbarkeit” auszeichnet
= Verfassungsorgane streiten + die im kern streitentscheidenden Normen sind dem Verfassungsrecht zuzurechnen

Question 5

Definitionsmerkmale des VAs gem. § 35 VwVfG + Abgrenzungsdetails?

Answer 5

1. Maßnahme = Jedes Verhalten mit Erklärungswert
2. Behörde, § 1 IV BayVwVfG = Jede Stelle die Aufgaben der Verwaltung wahrnimmt
3. Gebiet des öffentlichen Rechts = wenn die streitentscheidenden Normen ausschließlich Träger hoheitlicher Gewalt einseitig berechtigen oder verpflichten
4. Hoheitlich = Abgrenzung zum ör Vertrag
5. Regelung = Auf Setzung eines Rechts gerichtet
   - -> (P) Abgrenzung zum Realakt
6. Einzelfall = konkret-individuell –> auf einen bestimmten SV und eine bestimmte Person gerichtet
   - -> (P) Abgrenzung Rechtsnorm insb. RVO
7. Außenwirkung = VA an Rechtssubjekt außerhalb des Verwaltungsrechts gerichtet
   - -> (P) Verwaltungsvorschrift

Question 6

Klagebefugnis: Was besagen Möglichkeits- und Adressatentheorie? In welchem Verhältnis stehen sie zueinander?

Answer 6

• Der Kläger müsste geltend machen, durch den angegriffenen Verwaltungsakt in eigenen Rechten verletzt zu sein (§ 42 II VwGO).
  1. Möglichkeitstheorie
  = Geltend machen bedeutet, dass eine Rechtsverletzung nicht offensichtlich und eindeutig nach jeder denkbaren Betrachtungsweise ausgeschlossen erscheint.
  2. Adressatentheorie
  = Daher ist der Adressat eines belastenden VAs bei behaupteter rw des VAs stets klagebefugt. Es erscheint möglich, dass er zumindest in seinen Rechten aus Art. 2 I GG verletzt ist.

Question 7

Welche Rolle spielt die Rechtsbehelfsbelehrung für die Klagefrist?

Answer 7

Die Frist gem. § 74 I 2 VwGO (Klageerhebung innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des VAs) beginnt gem. § 58 I VwGO nur zu laufen, wenn der Beteiligte über den Rechtsbehelf, die Verwaltungsbehörde oder das Gericht, bei denen der Rechtsbehelf anzubringen ist, den Sitz und die einzuhaltende Frist schriftlich oder elektronisch belehrt worden ist.

–> Sonst § 58 II 1 VwGO: Jahresfrist

Question 8

1. Anhand welcher Normen berechnet sich die Frist bei der Anfechtungsklage?
2. Wie nennt man die Frist bei Übermittlung durch die Post?
3. Wie berechnet man diese Frist?

Answer 8

1. § 74 I 2 VwGO: Klagefrist beträgt einen Monat und beginnt gem. § 41 VwVfG mit Bekanntgabe des VAs.
2. § 41 II VwVfG: Drei-Tages-Fiktion
   = Verwaltungsakt gilt als am Dritten Tag nach Aufgabe zur Post als bekanntgegeben.
3. Fristberechnung:
   a) Fristbeginn der Ereignisfrist §§ 57 II VwGO, 222 I ZPO iVm. § 187 I BGB
   = Fristbeginn am Tag nach Ereignis
   b) Fristende §§ 57 II VwGO, 222 I ZPO iVm. § 188 II BGB
   = Ende an dem Tag der durch seine Bezeichnung dem Tag des Ereignisses entspricht
   c) Merke: Keine analoge Verschiebung nach § 31 III VwVfG oder analog § 193 BGB, da es bei Bekanntgabe eines VAs nicht um ein Fristende geht, der Schutz der Feiertagsruhe also nicht erforderlich ist

Question 9

Wie kann man eine scheinbar verfristete Klage retten?

Answer 9

Wenn die Rechtsbehelfsbelehrung fehlt oder unrichtig ist, § 58 II VwGO.

Question 10

Wie lautet der Obersatz der Anfechtungsklage?

Answer 10

Die Anfechtungsklage ist begründet, wenn sie gegen den richtigen Beklagten gerichtet ist (§ 78 I Nr. 1 VwGO) und soweit der Bescheid der LMU rechtswidrig ist und die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt ist (§ 113 I 1 VwGO).

Question 11

Begründetheitsaufbau der Anfechtungsklage?

Answer 11

I. Passivlegitimation
II. Rechtmäßigkeit des VAs, § 113 I 1 VwGO
1. Rechtsgrundlage
2. Formelle Rechtmäßigkeit
a) Zuständigkeit
b) Verfahren, insb. Anhörung Art. 28 I VwVfG
c) Form
a. Bestimmtheit, Art. 37 III BayVwVfG
b. Art. 39 I BayVwVfG
c. Spezielle Normen, zB. BayBo
3. Materielle Rechtmäßigkeit
III. Subjektive Rechtsverletzung gem. § 113 I 1 VwGO

Question 12

Was bedeutet Passivlegitimation? Wieso kann nur ein Rechtsträger passivlegitimiert sein, nie eine Behörde?

Answer 12

Passivlegitimiert ist derjenige der berechtigt ist zu handeln aufgrund eines Gesetzes.
Da in Bayern das Rechtsträgerprinzip gilt, ist immer der Rechtsträger und nicht die Behörde passivlegitimiert.

Question 13

Wer ist allgemein der richtige Klagegegner? Auf welche Besonderheit ist hierbei aufgrund des Staatsaufbaus in Bayern zu achten?

Answer 13

1. Richtiger Klagegegner ist der Rechtsträger der Erlassbehörde, § 78 I Nr. 1 VwGO
2. Wenn normalerweise das Landratsamt/Kreisverwaltungsbehörde zuständig ist, gilt im Falle von Kreisfreien Gemeinden die Ausnahme, dass sie im übertragenen Wirkungskreis alle Aufgaben wahrnehmen. Art. 3 I Nr. 2 BayVwVfG, Art. 9 I 1 GO.

Question 14

Welche formellen Vorgaben bestehen für Verwaltungsakte?

Answer 14

1. Zuständigkeit
   a) Sachlich
   b) Örtlich, Art. 3 BayVwVfG
2. Verfahren
   a) Anhörung, Art. 28 BayVwVfG –> Grundsatz/Ausnahme
3. Form
   a) Bestimmtheit, Art. 37 I BayVwVfG
   b) Begründetheit, Art. 39 BayVwVfG

Question 15

1. Was ist Ermessen?
2. Welchem Zweck dient es?
3. Inwieweit können die Gerichte überprüfen ob das Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt wurde?
4. Welche Ermessensfehler unterscheidet man?

Answer 15

1. Enthält eine Rechtsnorm auf der Rechtsfolgenseite ein Ermessen, so trifft die Behörde keine gebundene Entscheidung, sondern kann unter mehreren möglichen Entscheidungen wählen. Ermessen ist entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens sind einzuhalten
2. Der Gesetzgeber kann bei einem Gesetzesentwurf nicht alle erdenklichen Möglichkeiten der Fallgestaltung vorhersehen und konkret regeln, weswegen das Gericht bei den Einzelfallentscheidung der Vielseitigkeit unterschiedlicher Lebenssachverhalte gerecht werden soll.
3. Die Überprüfung konzentriert sich allein darauf, ob der Verwaltung bei ihrer Entscheidung Fehler unterlaufen sind und ist somit sehr eng auszulegen.
4. Zu unterscheiden sind: a) Ermessensausfall (Ermessensnichtgebrauch, Ermessensunterschreitung),
   b) Ermessensüberschreitung,
   c) Ermessensfehlgebrauch

Question 16

Welche Besonderheit gilt bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit eines Eingriffs in die Berufsfreiheit?

Answer 16

Die “Drei-Stufen-Theorie”

Question 17

Wer ist passivlegitimiert, wenn die “Kreisverwaltungsbehörde” zuständig ist?

Answer 17

1. Gem. § 78 I Nr. 1 VwGO ist der Träger der Behörde passivlegitimiert, die den VA erlassen hat.
2. Handelt das Landratsamt, so ist auf dessen Doppelstellung zu achten:
   - Es kann gem. Art. 37 Abs. 1 LkrO sowohl Kreisbehörde als auch Kreisverwaltungsbehörde (= Staatsbehörde) sein.
   a) Kreisbehörde = Das LRA beschäftigt sich mit den Aufgaben des Landkreises.
   - -> In diesen Fällen ist der Landkreis als kommunale Gebietskörperschaft und Träger des Landratsamts der richtige Beklagte i.S.d. § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO. b) Tätigwerden als Kreisverwaltungsbehörde = Es erledigt dann kein Kreisaufgaben, sondern Staatsaufgaben und ist Staatsbehörde.
   - -> Richtiger Klagegegner ist der Freistaat Bayern.

Question 18

1. Was ist bei der Wahl der Rechtsgrundlage bei der Aufhebung eines VAs zu beachten?
2. Welche Folgen hat es, wenn die Behörde die falsche Rechtsgrundlage wählt?

Answer 18

1. Im Normalfall ist keine spezielle Regelung für die Aufhebung eines VAs ersichtlich und es sind Art. 48/49 BayVwVfG heranzuziehen und voneinander abzugrenzen iR. Vom Prüfungspunkt „Rechtsgrundlage“.
   - -> Maßgeblich ist dabei die (objektive) Rechtswidrigkeit zum Zeitpunkt des Erlasses des aufgehobenen VA. a) War dieser rechtswidrig, erfolgt die Rücknahme nach Art. 48 BayVwVfG
   b) war dieser rechtmäßig, erfolgt der Widerruf nach Art. 49 BayVwVfG.

Question 19

Was ist mit “Schachtelprüfung” bei Art. 48/49 BayVwVfG gemeint?

Answer 19

Die materielle Prüfung des Aufhebungsbescheids:
I. Materielle Rechtmäßigkeit, § 48 BayVwVfG
1. Rechtswidrigkeit des Ausgangsbescheids
a. Rechtsgrundlage des Ausgangsbescheids
b. Formelle Rechtswidrigkeit des Ausgangsbescheids
a) Zuständigkeit
b) verfahren, Art. 9 ff. BayVwVfG
c. Materielle Rechtswidrigkeit des Ausgangsbescheids
a) Genehmigungspflichtigkeit
b) Genehmigungsfähigkeit
d. Besonderer Vertrauensschutz bei begünstigenden VA, Art. 48 I 2, II-IV BayVwVfG
a) Liegt begünstigender VA vor?
b) Frist des Art. 48 IV BayVwVfG
c) Art. 48 II: Teilbare Sach- oder Geldleistung?
d) Art. 48 III: Entschädigungsanspruch, KEINE zusätzliche Tatbestandsvoraussetzung
e) oder III BayVwVfG
e. Rechtsfolge: Ermessensausübung

Question 20

Prüfungsschema hinsichtlich der Fehlerfolge eines formell rechtswidrigen VAs?

Answer 20

(1) Keine Nichtigkeit gem. Art. 44 BayVwVfG
(2) Heilbarkeit gem. Art. 45 I BayVwVfG
(3) Rechtzeitige Nachholung, Art. 45 II BayVwVfG: Eine Heilung bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens möglich.
(4) Im Übrigen ist eine etwaige Unbeachtlichkeit des Fehlers gem. Art. 46 BayVwVfG zu prüfen.

Question 21

In welchen Fällen ist es idR. offensichtlich, dass die Verletzung der Form ( wegen Vetternwirtschaft) die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat? (Art. 46 BayVwVfG)

Answer 21

Bei gebundenen Entscheidungen, da hier gar kein anderes Ergebnis möglich ist und der Formfehler somit unbeachtlich für die Entscheidung ist.

Question 22

Inwieweit ist bei der Rücknahme eines VAs nach Art. 48 III BayVwVfG Vertrauensschutz zu berücksichtigen?

Answer 22

Es ist im Rahmen des Ermessens zu beachten!

Question 23

Wann ist ein Fehler gem. Art. 46 BayVwVfG unbeachtlich?

Answer 23

Nur bei offensichtlicher Einflusslosigkeit des Verfahrensmangels auf die Entscheidung in der Sache. Dies ist jedenfalls grundsätzlich immer dann anzunehmen, wenn es sich um eine gebundene Entscheidung handelt, die weder Ermessensspielräume noch Beurteilungsspielräume eröffnet.
–> Die Nachweislast für die Einflusslosigkeit liegt bei der Behörde (Innenbereich des behördlichen Entscheidungsvorgangs); bloße Behauptungen oder gar Mutmaßungen genügen nicht.

Question 24

Wie wirkt sich die Wahl der falschen Rechtsgrundlage (Art. 48/49 BayVwVfG bei Aufhebungsbescheid) aus?

Answer 24

1. Konstellation: Die Behörde wählt Art. 49 BayVwVfG, der aufzuhebende VA ist aber rechtswidrig.
   = Nach h.M. kann trotzdem ein rechtmäßiger Widerruf vorliegen. Da nach Art. 49 BayVwVfG ein Widerruf rechtmäßiger Verwaltungsakte zulässig ist, soll man erst recht rechtswidrige Verwaltungsakte aufheben können (argumentum a fortiori). Hintergrund: Die Anforderungen des Art. 49 BayVwVfG sind strenger als die des Art. 48 BayVwVfG.
2. Konstellation: Die Voraussetzungen des Art. 49 BayVwVfG sind nicht erfüllt.
   = Ein Austausch der Rechtsgrundlage zu Art. 48 BayVwVfG ist in der Regel möglich, weil die Ermessenserwägungen auch zu dieser Rechtsgrundlage passen werden.
3. Konstellation: Die Behörde wählt Art. 48 VwVfG, der aufzuhebende VA ist aber rechtmäßig.
   = Hier ist kein Erst-Recht-Schluss zulässig! Der Austausch der Rechtsgrundlage wird in der Regel nicht möglich sein, weil die Ermessenserwägungen nicht passen: Bei einem tatsächlich rechtmäßigem Grundverwaltungsakt ist die Hürde für die Aufhebung höher, das hätte die Behörde in ihren Ermessenserwägungen berücksichtigen müssen.

Question 25

Was besagt die “actus-contrarius-Theorie”?

Answer 25

Aufhebungsbescheid gehört dem Rechtsregime an, nach dem sich der aufgehobene Akt richtet.

Question 26

Welche Klagefrist gilt bei Verkehrsschildern?

Wann beginnt der Lauf der Klagefrist?

Answer 26

1. Die Bekanntgabe könnte im Aufstellen gesehen werden.
2. Nach dem Rechtsgedanken des § 41 VwVfG ist für die Bekanntgabe grundsätzlich erforderlich, dass damit zu rechnen ist, dass der Adressat des Verwaltungsakts von seinem Inhalt Kenntnis nimmt (entsprechend § 130 BGB).
3. Allerdings lässt § 41 III 2 VwVfG die öffentliche Bekanntgabe von Allgemeinverfügungen zu. Nach den bundesrechtlichen Vorschriften der StPO genügt dazu die Aufstellung des Verkehrszeichen; erforderlich ist lediglich, dass „ein durchschnittlicher Kraftfahrer bei Einhaltung der nach § 1 StVO erforderlichen Sorgfalt das Schild schon ‚mit einem raschen und beiläufigen Blick‘ erfassen kann“. Auf eine individuelle Kenntnisnahme eines Adressaten kommt es dann nicht mehr an.
4. Das führte allerdings im Ergebnis dazu, dass ein Verkehrsteilnehmer, der mit einem Verkehrszeichen erstmals mehr als ein Jahr nach dessen Aufstellung konfrontiert wird, keine Anfechtungsmöglichkeit hätte. Dies ist nicht mit der Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) vereinbar.
   - -> Die Frist darf deshalb erst mit der erstmaligen Kenntnisnahmemöglichkeit jedes individuellen Verkehrsteilnehmers beginnen

Question 27

Wie wird das Erfordernis einer Anhörung gem. Art. 28 I BayVwVfG beim Erlass einer Allgemeinverfügung behandelt?

Answer 27

Gem. Art. 28 II Nr. 4 gilt eine Ausnahme und es bedarf keiner Anhörung.

Question 28

Wie wird ein Verkehrszeichen im Rahmen der „Form“ eines Verwaltungsakts behandelt?

Answer 28

Die Verkehrszeichen genügen dem Bestimmtheitserfordernis gemäß Art. 37 I BayVwVfG. Ein Verkehrszeichen ist ein Symbol und damit kein schriftlicher Verwaltungsakt; eine Begründung nach Art. 39 I BayVwVfG ist folglich nicht erforderlich.

Question 29

(P) –> Verkehrszeichen als VA iSv. § 35 S. 1 VwVfG?

Answer 29

1. Problematisch erscheint allein das in § 35 S. 1 VwVfG genannte Tatbestandsmerkmal des „Einzelfalls“, da ein Verkehrszeichen sich an einen größeren, unbestimmten Personenkreis richtet und damit eine unbestimmte Vielzahl von Fällen regelt.
2. Allerdings ist nach § 35 S. 2 VwVfG auch eine Allgemeinverfügung ein Verwaltungsakt. Hier kommt die dritte Variante, nämlich die Regelung der Benutzung einer Sache durch die Allgemeinheit in Betracht.
   = Die Straße ist eine öffentliche Sache, deren Benutzung u.a. durch Verkehrszeichen geregelt wird.
   –> Ein Verkehrszeichen stellt daher einen Verwaltungsakt in Form der Allgemeinverfügung dar.

Question 30

Definition gem. § 45 I 1 StVO 
= Erlaubnis des Aufstellens von Verkehrszeichen „aus Gründen der Sicherheit und Ordnung des Verkehrs“?
1. Öffentliche Sicherheit
2. Öffentliche Ordnung
3. Konkrete Gefahr

Answer 30

1. Öffentliche Sicherheit
   = Unter „öffentlicher Sicherheit“ sind alle subjektiven Rechte und Rechtsgüter des Einzelnen (z.B. Leben, Gesundheit, Freiheit, Ehre und Vermögen) sowie die Unversehrtheit der Rechtsordnung und der Einrichtungen und Veranstaltungen des Staates und anderer Hoheitsträger zu verstehen.
2. Öffentliche Ordnung
   = „Öffentliche Ordnung“ meint dagegen alle (ungeschriebenen) Regeln, deren Befolgung nach den jeweils herrschenden sozialen und ethischen Anschauungen als unentbehrlich für ein gedeihliches Miteinander angesehen wird.
3. Konkrete Gefahr
   = Die Freiheitsrechte einschränkende Eingriffe sind nach allgemeinen Grundsätzen nur zulässig, wenn sich die Gefahr schon hinreichend verdichtet hat, also eine konkrete Gefahr vorliegt. Unter konkreter Gefahr ist eine Sachlage zu verstehen, die bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einer Verletzung der Schutzgüter führen wird. § 45 I 1 StVO verlangt zudem einen besonderen Verkehrsbezug („Sicherheit oder Ordnung des Verkehrs“).

Question 31

Wo schlägt man nach, um den Sitz der bayerischen Verwaltungsgerichte ausfindig zu machen?

Answer 31

Art. 1 I, II AGVwGO

Question 32

Was besagt die Zwei-Stufen-Theorie?

Answer 32

1. Unterscheidung zwischen „Ob“ und „Wie“ der Benutzung bei Benutzungsverhältnissen, um festzustellen ob öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Streitigkeit iR. der „Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs“ vorliegt.
   - -> Dabei ist „ob“ zwingend öffentlich-rechtlich, „wie“ kann hingegen auch zivilrechtlich ausgestaltet sein.
   - -> Dabei ist „ob“ zwingend öffentlich-rechtlich, „wie“ kann hingegen auch zivilrechtlich ausgestaltet sein.
2. Am Beispiel der Gemeindeordnung:
   Die Zwei-Stufen-Theorie besagt, dass in zweistufigen Leistungsverhältnissen zwischen dem „Ob“ und dem „Wie“ der Benutzung zu differenzieren ist.
   a) Das „Ob“, also die Entscheidung über die Zulassung, ist immer eine öffentlich-rechtliche Entscheidung; maßgeblich hierfür ist insbesondere Art. 21 GO, der den Zugangsanspruch regelt. Art. 21 GO verpflichtet einen Träger öffentlicher Gewalt spezifisch als solchen:
   = Er setzt die Verpflichtung des Hoheitsträgers Gemeinde im Verhältnis gegenüber dem Bürger zwingend voraus.
   b) Das „Wie“ hingegen, also die genaue Festlegung der Einzelheiten der Saalüberlassung, kann auch privatrechtlich ausgestaltet sein (i.d.R. mittels zivilrechtlichem Mietvertrag nach §§ 535 ff. BGB).
   –> Hier geht es dem Kläger beispielsweise aber um die Zulassung, also um das „Ob“ der Nutzung. Somit liegt nach dem oben Gesagten eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor.

Question 33

Welche Formen der Verpflichtungsklage gibt es?

Wie unterscheiden sie sich?

Answer 33

1. Versagungsgegenklage
   = Kläger begehrt die Verurteilung des Verwaltungsträgers auf Erlass eines abgelehnten Verwaltungsaktes.
2. Untätigkeitsklage
   = Verwaltungsträger hat es unterlassen einen Verwaltungsakt zu erlassen und Kläger begehrt diesen Erlass.
   –> IdR. Gem. § 75 II VwGO liegt ein Unterlassen der Verwaltung nach 3 Monaten vor.
   –> Es bietet sich folgender Aufbau für die Verpflichtungsklage in Form der Untätigkeitsklage an:
   a) Bei der Ermittlung der statthaften Klageart ist die Untätigkeitsklage nur kurz zu nennen, deren Voraussetzungen aber noch nicht zu prüfen, etwa: „Statthaft ist eine Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO) in Form der Untätigkeitsklage“.
   b) Beim Vorverfahren ist darauf hinzuweisen, dass es für die Verpflichtungsklage in Form der Untätigkeitsklage gemäß § 68 Abs. 2 VwGO ohnehin nicht statthaft ist (und zudem in Bayern ohnehin regelmäßig nach Art. 15 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 AGVwGO entfällt, s.o.).
   c) Erst bei der Prüfung der Klagefrist sind dann die Voraussetzungen des § 75 VwGO zu prüfen, unter dem Hinweis, dass § 74 VwGO nicht anwendbar ist.
   d) Entgegen dem Wortlaut der Vorschrift kommt es für die Frage, ob die Dreimonatsfrist abgelaufen ist, nicht auf den Zeitpunkt der Erhebung der Klage an; wie bei allen Zulässigkeitsvoraussetzungen ist vielmehr auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen.

Question 34

Was ist Voraussetzung für die Klagebefugnis bei der Verpflichtungsklage?

Answer 34

Der Kläger müsste geltend machen, durch die Ablehnung/das Unterlassen des Verwaltungsakts in eigenen Rechten verletzt zu sein, § 42 II VwGO. Geltend machen bedeutet, dass nach dem Vortrag des Klägers zumindest die Möglichkeit einer Rechtsverletzung besteht, eine solche also nicht offensichtlich und eindeutig nach jeder denkbaren Betrachtungsweise ausgeschlossen ist. Man ist dann durch die Ablehnung/das Unterlassen des VAs in eigenen Rechten verletzt, wenn man einen Anspruch auf Überlassung/Erlass hat!
(Adressatentheorie bei Verpflichtungsklage NICHT anwendbar, da nur dann Verletzung in eigenen Rechten durch VA, wenn Anspruch AUF VA besteht!)

Question 35

Obersatz der Verpflichtungsklage?

Answer 35

Die Klage ist begründet, wenn sie gegen den richtigen Beklagten gerichtet ist (§ 78 I Nr. 1 VwGO), soweit die Ablehnung/das Unterlassen des begehrten Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger hierdurch in eigenen Rechten verletzt ist (§ 113 V 1 VwGO).
Dies ist der Fall, soweit der Kläger einen Anspruch auf Erlass des begehrten Verwaltungsakts (§ 113 V 1 VwGO) oder zumindest einen Anspruch auf erneute ermessensfehlerfreie Entscheidung (§ 113 V 2 VwGO) hat.

Question 36

Wie bestimmt sich die Passivlegitimation bei der Verpflichtungsklage?

Answer 36

Passivlegitimation bei der Verpflichtungsklage bedeutet, dass grundsätzlich der Anspruch von dem Rechtsträger der zuständigen Behörde erfüllt werden kann.
–> Es ist also festzustellen, welche Behörde den Anspruch gewähren kann und gegen deren Rechtsträger ist die Klage zu richten. Gewährt werden kann der Anspruch nur von der zuständigen Behörde.
= Zu verklagen ist deshalb der Rechtsträger der für den Erlass des VA zuständigen Behörde.

Question 37

Erläutern Sie den Anspruchsaufbau bei der Begründetheit der Verpflichtungsklage. Inwieweit unterscheidet sich der Prüfungsaufbau bei gebundenen und bei Ermessensansprüchen?

Answer 37

I. Passivlegitimation, § 78 I Nr. 1 VwGO
II. Anspruch auf (fehlerfreie Entscheidung über die) Nutzungsüberlassung
(1) Anspruchsgrundlage
(2) Anspruchsvoraussetzungen
a. Anspruchsinhaber
b. TBM 1 (zB. Mehrzweckhalle als öffentliche Einrichtung iSd. Art. 21 GO)
c. TBM 2 (zB. Nutzung im Rahmen des Widmungszwecks)
(3) Grenzen des (Nutzungs-) Anspruchs
a. Einschränkung des Anspruchs aufgrund von (zB.) Sicherheitsrecht?
b. Einschränkung wegen (zB.) der verfassungswidrigen Ziele des Vereins?
(4) Rechtsfolge/Anspruchsinhalt

Unterscheidung gebundener Anspruch (spruchreif) Ermessensanspruch (nicht Spruchreif/Bescheidungsurteil)
= Achtung: Die Prüfung der Begründetheit der Verpflichtungsklage unterscheidet sich grundlegend, wenn die Sache nicht spruchreif ist. Für den Fall, dass der Verwaltungsakt im Ermessen der Behörde steht, ist unter dem Punkt „Rechtsfolge“ zu prüfen, ob die Ablehnungsentscheidung ermessenskonform ergangen ist. Hier – und nur hier – kommt also die Ablehnungsentscheidung ins Spiel. Auch formelle Fehler der Ablehnungsentscheidung sind zu prüfen, soweit sie für die Ausübung des Ermessens relevant sind. Stellt das Gericht fest, dass die Ablehnungsentscheidung die Grenzen des Ermessens nach Art. 40 BayVwVfG beachtet, dann ist die Klage unbegründet. Ist die Ablehnungsentscheidung hingegen ermessensfehlerhaft, ergeht ein Bescheidungsurteil nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO.

Question 38

1. Wo ist der Zugangsanspruch zu kommunalen Einrichtungen geregelt?
2. Was sind die Definitionsmerkmale einer solchen Einrichtung?

Answer 38

1. In Art. 21 I, IV GO
2. Def. “öffentliche Einrichtung” = „Eine öffentliche Einrichtung ist jede Einrichtung, die die Gemeinde im öffentlichen Interesse unterhält und durch Widmungsakt der allgemeinen Benutzung zugänglich gemacht hat.“
   (1) Einrichtung, die im öffentlichen Interesse unterhalten wird
   (2) Gemeindlicher Widmungsakt, der keiner bestimmten Form bedarf
   (3) Zugänglichmachung zur allgemeinen Benutzung durch Gemeindeangehörige und ortsansässige Vereinigungen
   (4) Verfügungsmacht der Gemeinde

Question 39

Wie bestimmen sich die Beteiligtenbezogenen Voraussetzungen eines Vereins?

Answer 39

(1) Beteiligtenfähigkeit
Die Beteiligtenfähigkeit bestimmt sich nach § 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO. Die KU ist ein eingetragener Verein (e. V.) und damit rechtsfähig (§ 21 BGB). Die KU ist folglich als juristische Person gem. § 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO beteiligtenfähig.
(2) Prozessfähigkeit
Die Prozessfähigkeit bestimmt sich nach § 62 Abs. 3 VwGO. Der Vorstand vertritt gem. § 26 Abs. 1 Satz 2 BGB den rechtsfähigen Verein.

Question 40

54. Wie wird die Prüfung einer politischen Partei als Kläger iR. der „beteiligtenbezogenen Voraussetzungen“ vorgenommen und was ist das Problem? / Was ist mit dem Parteienprivileg gemeint? Wie wirkt es sich auf den Zugangsanspruch zu einer öffentlichen Einrichtung aus?

Answer 40

Es liegen insbesondere Probleme vor, wenn ein Ortsverband der Partei klagt:
(1) Beteiligtenfähigkeit:
Es könnte § 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO einschlägig sein. Parteien sind zwar – in der Regel und soweit im Sachverhalt nichts anderes erwähnt wird – in zivilrechtlicher Hinsicht nichtrechtsfähige Vereine und damit nach § 54 BGB gerade keine juristischen Personen. Da die Partei nach § 3 Satz 1 PartG klagen und verklagt werden kann, ist sie – ebenso wie andere Einrichtungen und Vereinigungen, die selbst nicht voll rechtsfähig sind, aber denen herkömmlich oder durch Gesetz die Fähigkeit zugedacht ist, im eigenen Namen Rechte geltend zu machen – den juristischen Personen GLEICHGESTELLT. Allerdings gilt dies nur für die Bundespartei und deren Gebietsverbände der höchsten Stufe, d.h. für die Landesverbände (§ 3 Satz 2 PartG).
Die Beteiligtenfähigkeit des Ortsverbands kann sich also nur aus § 61 Nr. 2 VwGO (i.V.m. § 3 PartG) ergeben.
§ 61 Nr. 2 VwGO betrifft Vereinigungen, soweit ihnen ein Recht zustehen kann. Das sind solche Vereinigungen, die selbst nicht rechtsfähig sind oder juristischen Personen rechtlich gleichgestellt sind. Der Ortsverband unterfällt damit grundsätzlich als Personenvereinigung dem § 61 Nr. 2 VwGO. Hinzukommen muss jedoch („soweit“), dass das im konkreten Verfahren geltend gemachte Recht der Vereinigung zustehen kann.
Der Anspruch aus Art. 21 Abs. 1 GO (s. oben) kommt auch Personenvereinigungen zu (Art. 21 Abs. 4 GO). Damit ergibt sich aus dem konkreten Sachrecht für die Partei die Möglichkeit einer Rechtsinhaberschaft; damit ist § 61 Nr. 2 VwGO erfüllt.
(2) Prozessfähigkeit:
Die Prozessfähigkeit bestimmt sich nach § 62 Abs. 3 VwGO. Bei nicht rechtsfähigen Vereinen käme an sich § 54 BGB zur Anwendung, der auf die Vorschriften über die Gesellschaft, §§ 705 ff. BGB verweist. Diese den nichtrechtsfähigen Verein benachteiligenden Vorgaben wären nicht mit der verfassungsrechtlichen Wertung der Art. 21 Abs. 1 u. Art. 9 Abs. 1 GG vereinbar. Deshalb werden insoweit die Vorschriften über den Verein bzw. des Parteiengesetzes entsprechende herangezogen (§§ 8 Abs. 1 Satz 1, 11 Abs. 3 Satz 2 PartG, § 26 Abs. 2 BGB).

Question 41

Zulässigkeitsvoraussetzungen der Verpflichtungsklage?

In welchen Details unterscheiden sie sich von der Anfechtungsklage?

Answer 41

(I) Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges nach § 40 I 1 VwGO
(II) Statthafte Klageart (bei Verpflichtungsklage: Unterscheiden in Versagungsgegenklage/Untätigkeitsklage) § 42 I Alt. 2 VwGO
(III) Klagebefugnis, § 42 II VwGO
–> Formulierung Anfechtungsklage: Der Kläger müsste geltend machen, durch den angegriffenen Verwaltungsakt in eigenen Rechten verletzt zu sein (§ 42 II VwGO). Nach der Möglichkeitstheorie darf eine Rechtsverletzung nicht offensichtlich und eindeutig nach jeder denkbaren Betrachtungsweise ausgeschlossen erscheinen.
Der Adressat eines belastenden VA ist – bei behaupteter Rechtswidrigkeit des VA – stets klagebefugt, weil es möglich erscheint, dass er zumindest in seinen Rechten aus Art. 2 I GG verletzt sein könnte. (= Adressatentheorie)
–> Formulierung Verpflichtungsklage: Die Klägerin müsste geltend machen, durch die Ablehnung des Verwaltungsakts in eigenen Rechten verletzt zu sein (§ 42 II VwGO). Nach der herrschenden Möglichkeitstheorie darf dazu eine Rechtsverletzung nicht offensichtlich und eindeutig nach jeder denkbaren Betrachtungsweise ausgeschlossen erscheinen. Die W-GmbH ist also klagebefugt, wenn sie möglicherweise einen Anspruch auf Erteilung der Subvention oder zumindest auf fehlerfreie Ermessensausübung hat.
Beachte: KEINE Adressatentheorie wie bei Anfechtungsklage
(IV) Erforderlichkeit eines Vorverfahrens
(V) Zuständigkeit des Gerichts (Bei Verpflichtungsklage: Beachte bei § 52 Nr. 3 VwGO den Satz 5 in dem die Verpflichtungsklage explizit genannt wird.)
(VI) Beteiligtenbezogene Voraussetzungen
(VII) Form und Frist

Question 42

Wann wird die Zwei-Stufen-Theorie angewendet und wie geht man mit ihr vor?

Answer 42

I. Auf die Zwei-Stufen-Theorie wird zurückgegriffen, wenn die staatliche Förderung sowohl privatrechtliche als auch öffentlich-rechtliche Elemente enthält.

II. Erläuterung am Beispiel eines Subventionsdarlehens durch öffentliche Hand:
Bei der Einordnung ihrer Rechtsqualität ist grundsätzlich nach der Zwei-Stufen-Theorie zwischen dem „Ob“ der Subventionsgewährung und dem „Wie“ (Abwicklung) zu unterscheiden. Während die Abwicklung je nach den konkreten Umständen sowohl privatrechtlich als auch öffentlich-rechtlich ausgestaltet sein kann, ist die Entscheidung über das „Ob“ stets dem öffentlichen Recht zuzuordnen, damit sich die Verwaltung ihren sich daraus ergebenden Bindungen nicht entziehen kann. Handelt es sich wie hier um eine Subvention in Form eines „verlorenen Zuschusses“, der nicht zurückgezahlt werden muss und für den es daher keine vertraglichen Umsetzungsregelungen bedarf (2. Stufe – Aus-zahlungsstufe – ist rein faktischer Natur), gibt es kein „Wie“, sondern nur ein „Ob“.

Question 43

Was sind die 3 Haupt- „Rettungsmöglichkeiten“ bei einer (scheinbar) verfristeten Klage?

Answer 43

Die Rechtsbehelfsbelehrung müsste fehlerhaft sein und nicht ordnungsgemäß erteilt sein, hierfür gibt es 3 Auslöser gem. § 58 I VwGO

(1) Unterrichten über falschen Rechtsbehelf
(2) Unterrichten über falsche oder gar keine Stelle (Verwaltungsbehörde/zuständiges Gericht)
(3) Falsche Frist
- -> Unbestimmter Verweis auf gesetzliche Regelung reicht nicht aus
- -> Ungenaue Bezeichnung der Frist

Question 44

Wie wird der Obersatz der Verpflichtungsklage formuliert und was ist die Besonderheit im Unterschied zur Anfechtungsklage?

Answer 44

Die Verpflichtungsklage ist begründet, wenn sie sich gegen den richtigen Beklagten richtet (§ 78 I Nr. 1 VwGO), soweit die Versagung der Bewilligung rechtswidrig war und der Kläger in seinen Rechten verletzt ist (§ 113 V 1 VwGO = anders als bei Anfechtungsklage!). Dies ist der Fall, soweit der Kläger einen Anspruch auf das Versagte (§ 78 V 1 VwGO) oder zumindest einen Anspruch auf erneute ermessensfehlerfreie Entscheidung (§ 113 V 2 VwGO) hat.

Question 45

Prüfungsschema “Begründetheit der Verpflichtungsklage”?

Answer 45

(I) Passivlegitimation, § 78 I Nr. 1 VwGO
(II) Anspruch auf das Versagte
1. Anspruchsgrundlage
2. Anspruchsvoraussetzungen
1) Formale Anspruchsvoraussetzungen
2) Materielle Anspruchsvoraussetzungen
a) Existenz einer Verwaltungspraxis
b) Übereinstimmung des Sachverhalts mit der Verwaltungspraxis
c) Rechtmäßigkeit der bisherigen Verwaltungspraxis – keine Gleichbehandlung im Unrecht
d) Anspruchsinhalt nach der alten Verwaltungsvorschrift
e) Keine Ablösung der bisherigen Verwaltungspraxis durch eine neue, rechtmäßige Verwaltungspraxis

Question 46

Erläutern sie die Prüfung der Passivlegitimation bei der Verpflichtungsklage?

Answer 46

Nach § 78 I Nr. 1 VwGO ist die Klage zu richten gegen den Rechtsträger derjenigen Behörde, die den beantragten VA unterlassen hat. Maßgeblich ist dabei die Behörde, von der der Erlass des begehrten Verwaltungsakts verlangt werden kann, also die zuständige Behörde.

Question 47

Wie ordnen sich Sonderbehörden in den Staatsaufbau ein?

Answer 47

Sie sind aufgrund des aus dem Demokratieprinzip (Art. 20 III GG) abzuleitenden Ressortprinzip in der Regel einer obersten Landesbehörde untergeordnet, sind organisatorisch selbstständig und als spezielle Fachbehörde erstreckt sich ihr Zuständigkeitsbereich auf das gesamte Gebiet des Freistaats.

Question 48

I. Was sind Verwaltungsvorschriften?
II. Welche Arten gibt es?
III. Warum haben sie keine unmittelbare Außenwirkung?
IV. Wie kommen wir zu einer mittelbaren Außenwirkung?

Answer 48

I. Verwaltungsvorschriften sind generell-abstrakte Anordnungen einer Behörde an untergeordnete Behörden oder eines Vorgesetzten an ihm unterstellte Verwaltungsbedienstete.

II. Übersicht: Arten von Verwaltungsvorschriften mit Bezug zur Selbstbindung der Verwaltung
(1) Organisations- und Verfahrensvorschriften sind Vorschriften, die den Dienstbetrieb der Behörde betreffen, wie Geschäftsverteilung oder Dienstzeiten.
(2) Verwaltungsvorschriften, die die Anwendung einer Norm betreffen:
1) Auf Tatbestandsebene:
Norminterpretierende Verwaltungsvorschriften sollen den nachgeordneten Behörden Auslegungshilfen bei der Anwendung von Rechtsnormen geben, insbesondere bei unbestimmten Rechtsbegriffen, und somit zu einer einheitlichen Verwaltungspraxis führen.
Art. 3 I GG-Thematik:
Zu beachten ist hierbei aber, dass eine unbestimmte Norm auf Tatbestandsebene von den Gerichten vollständig und letztentscheidend ausgelegt und überprüft werden kann – die Problematik um eine Selbstbindung der Verwaltung über Art. 3 I GG kann sich deshalb bei norminterpretierenden Verwaltungsvorschriften nicht stellen, da es nur eine einzige zulässige (keinem Spielraum unterliegende) Auslegung des Gesetzes gibt, die im Zweifel abschließend von den Gerichten ermittelt wird. Nur auf diese kann sich ein Kläger berufen, und nicht auf eine fehlerhafte Auslegung, die von einer Verwaltungsvorschrift vorgegeben wurde (keine Gleichbehandlung im Unrecht).
Eine Ausnahme besteht bei unbestimmten Rechtsbegriffen, die einen sog. Beurteilungsspielraum gewähren. Ein Beurteilungsspielraum ist einem Ermessensspielraum ganz ähnlich, allerdings befindet er sich schon auf Tatbestandsebene (Bsp.: gesetzliche Vorgaben zu Prüfungsentscheidungen). Verwaltungsvorschriften, die diesen Spielraum konkretisieren, nennt man normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften (um den Beurteilungsspielraum zu betonen, den die Verwaltung in der Verwaltungsvorschrift konkretisiert). Bei diesen kann ausnahmsweise, gerade im Bereich des Umwelt- und technischen Sicherheitsrechts (insbes. die sog. TA Luft bzw. TA Lärm), nach der Rechtsprechung und hM. eine unmittelbare Außenwirkung angenommen werden, ohne dass auf Art. 3 I GG zurückgegriffen werden braucht. Eine andere Ansicht rekurriert ebenfalls auf die Selbstbindung der Verwaltung nach Art. 3 I GG.
2) Auf Rechtsfolgenebene (sofern Ermessen):
Da auf Ermessensebene – wie beim Beurteilungsspielraum auf Tatbestandsebene – immer ein Spielraum besteht, den die Behörde ausfüllen kann, kann sie sich auch hier sog. ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften auferlegen, die eine einheitliche und gleichmäßige Ermessensausübung sicherstellen sollen.
Art. 3 I GG-Thematik:
Auch – und gerade – hier kann es zu einer Selbstbindung der Verwaltung über Art. 3 I GG kommen.
(3) Sofern keine materiell-gesetzliche Regelung besteht (unser Fall):
Gesetzesvertretende Verwaltungsvorschriften sind Verwaltungsvorschriften in regelungsbedürftigen Bereichen, zu denen materiell-gesetzliche Regelungen fehlen. Die Subventionsrichtlinie ist hierfür das Hauptbeispiel. Hier muss stets (aber am besten iRd. Begründetheit) auch die Frage diskutiert werden, ob es wegen Art. 20 III GG (Grundsatz vom Gesetzesvorbehalt) nicht einer gesetzlichen Regelung bedarf. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass theoretisch eine gesetzesvertretende Verwaltungsvorschrift so ausgestaltet sein kann, dass sie selbst auf Tatbestands- oder Rechtsfolgenseite Beurteilungs- bzw. Ermessensspielräume enthält, die dann wiederum durch norminterpretierende/-konkretisierende bzw. ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften ausgestaltet sein können (hochpathologischer Fall!).
Art. 3 I GG-Thematik:
Auch – und gerade – bei gesetzesvertretenden Verwaltungsvorschriften ist eine Selbstbindung der Verwaltung über Art. 3 I GG möglich, siehe oben.

III. Anders als Gesetze entfalten Verwaltungsvorschriften allerdings aufgrund ihrer Rechtsnatur keine über den Binnenbereich der Verwaltung hinausgehenden unmittelbaren Rechtswirkungen.

IV. Allerdings können die meisten Verwaltungsvorschriften sog. gesetzesvertretende Verwaltungsvorschrift nach dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung über den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 I GG) mittelbar Außenwirkung erlangen. Durch ihre Anwendung begründet die Verwaltung nämlich eine Verwaltungspraxis, von der sie in gleich gelagerten Fällen nicht ohne sachlichen Grund abweichen darf. Andernfalls läge ein Verstoß gegen Art. 3 I, 19 III GG vor. Maßgeblich bleibt aber immer die tatsächliche Verwaltungspraxis, nicht die Verwaltungsvorschrift; letztere kann allerdings im Sinne einer „antizipierten Verwaltungspraxis“ gedeutet werden, wenn sich eine Verwaltungspraxis noch nicht etabliert hat.
Ein gesetzlicher Anspruch der W-GmbH auf die Zuwendung besteht deshalb nicht. Vielmehr besteht für die Bewilligung ein Entscheidungsspielraum des TFZ. Dieser Entscheidungsspielraum ist durch die ständige Verwaltungspraxis des TFZ, ausgedrückt durch die Richtlinien, gebunden. Da das TFZ von der bisherigen Praxis abgewichen ist, besteht die Möglichkeit, dass die W-GmbH durch die Versagung der Subvention in ihrem Anspruch auf Zuweisung der Fördergelder aus Art. 3 I GG i.V.m. der Richtlinie des StNELF verletzt ist.
Zusammenfassung: Die Thematik der Selbstbindung der Verwaltung über Art. 3 I GG stellt sich somit immer dann, wenn der Behörde tatsächlich ein eigenverantwortlicher Entscheidungsspielraum zusteht, der gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist. Ein solcher kann bei Vorliegen einer Norm auf Tatbestandsebene bestehen (sog. Beurteilungsspielraum), auf Rechtsfolgenebene (sog. Ermessen) sowie in den Fällen, in denen eine gesetzliche Regelung fehlt (Sonderfall – unser Fall). Hieran spiegeln sich größtenteils die Arten von Verwaltungsvorschriften.

Question 49

Was bedeutet der Grundsatz “kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht”?

Answer 49

Der Gleichheitssatz aus Art. 3 I GG vermittelt keinen Anspruch auf der Verwaltungspraxis entsprechende, aber rechtswidrige Behandlung, d.h. die Förderpraxis müsste sich also recht- und insbesondere verfassungsmäßig erweisen.

Question 50

Besteht in der Leistungsverwaltung ein Gesetzesvorbehalt?

Answer 50

Eine Ausdehnung des Gesetzesvorbehalts auch auf die Leistungsverwaltung wird damit begründet, dass die Vorenthaltung einer staatlichen Leistung den Bürger unter Umständen nicht weniger gravierend treffen kann als ein Ein-griff in Freiheit und Eigentum. Begünstigende Verwaltungs-akte können zudem drittbelastende Wirkung zeitigen und die Allgemeinheit, insbesondere die Steuerzahler, belasten. Überdies forderten das Demokratieprinzip und das Rechtsstaatsprinzip eine Rechtsgrundlage. Denn die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme staatlicher Leistungen müssten abstrakt-generell bestimmbar sein und aufgrund des Parlamentsvorbehalts durch den Gesetzgeber entschieden werden. Schließlich sei ohne gesetzliche Grundlage der Grundsatz der Gewaltenteilung gefährdet.
Ein umfassender Gesetzesvorbehalt im Rahmen der Leistungsverwaltung stünde jedoch der Flexibilität staatlichen Handelns im Wege. Eine gesetzliche Ermächtigung kann daher nur dort gefordert werden, wo die Begünstigung höchstwahrscheinlich auch einen Eingriff in Rechte Dritter bewirkt oder ein besonders sensibler Bereich betroffen ist

Question 51

Wie lässt sich die Bewilligung einer Subvention als VA gem. § 35 S. 1 VwVfG einordnen?

Answer 51

Durch die Bewilligungsentscheidung wird der Subventionsanspruch für den Einzelfall konkretisiert; die Bewilligung einer Subvention ist damit ein VA gem. § 35 S. 1 VwVfG

Question 52

Wie wird eine GmbH prozessfähig iR. der beteiligtenbezogenen Voraussetzungen?

Answer 52

Indem sie gem. § 62 III VwGO iVm. § 35 I GmbHG durch ihren gesetzlichen Vertreter, idR. Den Geschäftsführer, vertreten wird.

Question 53

I. Wie grenzt man zwischen Inhalts- und Nebenbestimmungen ab?

Answer 53

1. Liegen überhaupt Anordnungen in Form von selbstständigen Regelungen vor, als nachträglich und separat erlassene Anordnungen?
   - -> Wenn ja, dann direkte Anfechtung möglich
2. Wenn Anordnung mit einem „Grundverwaltungsakt“ erlassen wurden, muss die Frage beantwortet werden, ob sie überhaupt isoliert angefochten werden können, oder ob eine Verpflichtungsklage auf Erlass einer Erlaubnis ohne die belastenden Nebenbestimmungen notwendig ist.
3. § 113 I 1 VwGO lässt eine isolierte Anfechtung bei teilbarem Inhalt zu (Nebenbestimmung), daher differenzieren:
   (1) Inhaltsbestimmung = Sind bestimmte Teile eines VAs untrennbar mit der Regelung verbunden, so dass bei Abtrennung kein sinnvoller Rest der Regelung stehen bleib oder die Regelung nicht mehr dem entspricht, was der Betroffene beantragt hat
   (2) Nebenbestimmungen = Sinnvoller Rest bleibt bestehen
4. (P) –> Wann ist isolierte Anfechtung von Nebenbestimmungen möglich? (Siehe nächste Frage)

Question 54

I. Problem der isolierten Anfechtung von Nebenbestimmungen eines VAs:
(P) –> Wann ist die isolierte Anfechtung von Nebenbestimmungen möglich?

Answer 54

A1 „Differenzieren nach Art der Nebenbestimmung“  Eine Ansicht differenziert bei der Frage, ob eine isolierte Anfechtbarkeit von Nebenbestimmungen möglich ist, zwischen Auflage und Bedingung. Danach sei eine isolierte Anfechtbarkeit von Nebenbestimmungen nur bei Auflagen gegeben. Bei der Bedingung komme hingegen eine isolierte Anfechtbarkeit von Nebenbestimmungen nicht in Betracht.
(-) Die erste Ansicht wird mit der unterschiedlichen Wirkungsweise von Bedingung und Auflage begründet. Die Bedingung suspendiert die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes. Wenn die Behörde einen Verwaltungsakt mit einer Bedingung versehe, wolle die Behörde, dass der Verwaltungsakt bis zum Eintritt der Bedingung unwirksam bleibe. Wäre eine isolierte Anfechtbarkeit von Nebenbestimmungen in Form einer Bedingung möglich, würde deren Erfolg zur Wirksamkeit des Verwaltungsaktes führen. Dies würde schwerwiegend in den Willen der Behörden eingreifen. Wähle die Behörde hingegen eine Auflage, wolle die Behörde, dass der Verwaltungsakt sofort wirksam werde. Lasse man eine isolierte Anfechtbarkeit von Nebenbestimmungen bei der Auflage zu und sei diese erfolgreich, betreffe dies nicht die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes
A2 „Differenzieren nach Art der Hauptregelung“  Eine weitere Ansicht differenziert hingegen nach Art des Verwaltungsaktes. Eine isolierte Anfechtbarkeit von Nebenbestimmungen sei nur bei gebundenen Verwaltungsakten möglich, nicht jedoch bei Ermessensentscheidungen.
(-) Die zweite Ansicht argumentiert damit, dass bei einem Ermessenshauptverwaltungsakt das Ermessen einheitlich ausgeübt werde, und zwar bezüglich des Hauptverwaltungsaktes und des Versehens desselben mit Nebenbestimmungen. Würde man eine isolierte Anfechtbarkeit von Nebenbestimmungen in diesen Fällen bejahen, würde das einheitlich ausgeübte Ermessen zerschlagen. Diese Gefahr drohe bei einem gebundenen Verwaltungsakt nicht. Danach kann zunächst ein gebundener Hauptverwaltungsakt mit einer Nebenbestimmung versehen vorliegen. Die Verwendung von Nebenbestimmungen liegt immer im Ermessen der Behörde, vgl. § 36 VwVfG. Beispiel: A bekommt eine Baugenehmigung. Diese ist ausgestaltet als gebundene Entscheidung. Liegen die Voraussetzungen vor, ist die Baugenehmigung zu erteilen. In diesen Fällen wäre eine isolierte Anfechtbarkeit von Nebenbestimmungen nach dieser Ansicht möglich, sofern die Nebenbestimmung rechtswidrig ist. Eine isolierte Anfechtbarkeit von Nebenbestimmungen sei jedoch zu verneinen, wenn der Hauptverwaltungsakt als Ermessensentscheidung ausgestaltet sei. Fallbeispiel: A bekommt ein Stipendium bewilligt. Dies steht im Ermessen der Behörde. Die Behörde verbindet die Stipendiumsbewilligung mit der Auflage, dass A bestimmte Arbeiten anfertigen muss. Hier liegt sowohl hinsichtlich des Hauptverwaltungsaktes als auch bezüglich der Nebenbestimmung eine Ermessensentscheidung vor, die einheitlich ausgeübt wird. Eventuell wird der Hauptverwaltungsakt nur erlassen, weil er mit einer Nebenbestimmung versehen ist. Daher sei in diesen Konstellationen eine isolierte Anfechtbarkeit von Nebenbestimmungen nicht möglich.
A3 h.M. „stets Verpflichtungsklage“ Die herrschende Meinung, insbesondere die Rechtsprechung, vertritt die Lehre von der prozessualen und materiellen Teilbarkeit. In prozessualer Hinsicht sei eine isolierte Anfechtbarkeit von Nebenbestimmungen immer gegeben, sodass die Statthaftigkeit in diesen Fällen zur Anfechtungsklage führe.
(-) Die dritte Ansicht verlagert das ganze Problem mithin auf die Begründetheit. In der Begründetheit müsse die Rechtmäßigkeit des Rest-Verwaltungsaktes geprüft werden. Sei eine isolierte Anfechtbarkeit von Nebenbestimmungen gegeben und werde gegen eine rechtswidrige Nebenbestimmung Anfechtungsklage erhoben, würde das Gericht diese Nebenbestimmung aufheben. Übrig bleibe dann ein Hauptverwaltungsakt. Es sei daher zu prüfen, ob dieser Verwaltungsakt nach Beseitigung der Nebenbestimmung rechtswidrig würde. Sollte die Prüfung ergeben, dass der Restverwaltungsakt rechtmäßig sei, gehe die Anfechtungsklage durch. Sollte die Prüfung dagegen ergeben, dass der Restverwaltungsakt ohne Nebenbestimmung rechtswidrig würde, dann müsse eine Umdeutung in eine Verpflichtungsklage erfolgen, gerichtet auf Erteilung einer Erlaubnis versehen mit einer verhältnismäßigen Nebenbestimmung. Beispiel: A erhält eine Fahrerlaubnis mit dem Zusatz, dass A eine Brille tragen muss. Diese Nebenbestimmung ist rechtswidrig, da ohne Not andere Arten der Sehhilfe ausgeschlossen werden. Erhebt A isoliert Anfechtungsklage gegen die Nebenbestimmung, würde die Nebenbestimmung aufgehoben. Dann würde eine Fahrerlaubnis ohne jegliche Einschränkung verbleiben für jemanden, der nicht richtig sehen kann. Der Restverwaltungsakt wäre somit rechtswidrig. Daher hat nach der herrschenden Meinung eine Umdeutung in eine Verpflichtungsklage zu erfolgen, gerichtet auf Erteilung der Erlaubnis verbunden mit einer verhältnismäßigen Nebenbestimmung, beispielsweise „Sehhilfe“. Argumentiert wird mit dem effektiven Rechtsschutz, verankert in Art. 19 IV GG. Die schönste aller Klagearten sei die Anfechtungsklage. Denn diese sei eine Gestaltungsklage, sodass sich die Rechtslage bei erfolgreicher Anfechtung allein durch das Urteil ändere. Die Verpflichtungsklage führe lediglich dazu, dass das Gericht die Behörde verpflichte, zu handeln. Die anderen Auffassungen verneinten eine isolierte Anfechtbarkeit von Nebenbestimmungen entweder hinsichtlich der Bedingung oder bezüglich einer Ermessensentscheidung und schwenkten recht früh auf die Verpflichtungsklage um. Nur wenn der Restverwaltungsakt rechtswidrig werde, deutet die herrschende Meinung in eine Verpflichtungsklage um.

Question 55

Woraus ergibt sich, dass es selbständige und unselbständige Nebenbestimmungen gibt?

Answer 55

§ 36 II VwVfG zählt die Arten der Nebenbestimmungen auf und unterscheidet schon dem Wortlaut nach („erlassen werden mit“ / „verbunden werden mit“) zwischen unselbstständigen und selbstständigen Nebenbestimmungen. Bei letzteren (wie der Auflage) sei eine separate Anfechtung möglich, dagegen nicht bei ersteren (wie der Bedingung oder Befristung).
Dieser Auffassung liegt die Erkenntnis zugrunde, dass Nebenbestimmungen unterschiedlich stark von der Hauptbestimmung verselbständigt sind. Sofern die Hauptbestimmung so stark mit der Nebenbestimmung verklammert ist, dass sie ohne diese nicht in rechtmäßiger Weise fortbestehen kann, soll die Nebenbestimmung nicht isoliert an-gefochten und aufgehoben werden können

Question 56

Wie unterscheiden sich Auflage und Bedingung? Wie grenzt man beide Arten von Nebenbestimmungen voneinander ab?

Answer 56

 Ermittlung durch Auslegung, analog § 133 BGB: Dabei haben Bezeichnung und Zulässigkeit der Nebenbestimmung Indizwirkung. Zu fragen ist, ob die Beachtung der Nebenbestimmung derart entscheidend ist, dass davon der Bestand des Verwaltungsakts abhängen soll. Bei Zweifeln ist eine Auflage als für den Betroffenen günstigeres Mittel anzunehmen.

1. Bedingung: Man ist nicht verpflichtet die Handlungsgebote zu beachten, hiervon hinge jedoch die Wirksamkeit des Verwaltungsakts ab.
2. Auflage: Die Befolgung des Handlungsgebots kann von der Behörde erzwungen werden; ein Verstoß führt jedoch nicht zur Unwirksamkeit der Erlaubnis.

Question 57

Wie lautet der Obersatz bei der isolierten Anfechtung von Nebenbestimmungen?

Answer 57

Die Klage ist begründet, wenn sie gegen den richtigen Beklagten gerichtet ist (§ 78 I Nr. 1 VwGO) und soweit die Anordnungen der Stadt Bamberg rechts-widrig sind und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt wird (§ 113 I 1 VwGO).
“Darüber hinaus müssen die angefochtenen Nebenbestimmungen auch materiell abtrennbar sein, d. h. der Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmungen sinnvoller- und rechtmäßigerweise fortbestehen.”

Question 58

Prüfung der Begründetheit einer Anfechtungsklage, wenn Nebenbestimmungen vorhanden sind?

Answer 58

1. Obersatz
2. Passivlegitimation, § 78 I Nr. 1 VwGO
3. Rechtmäßigkeit der Anordnung/Norm
   a) Rechtsgrundlage
   b) Formell
   a. Zuständigkeit
   b. Verfahren
   c. Form
   c) Materiell
   a. Tatbestandsvoraussetzungen
   b. Ermessen/Gebundene Entscheidung
4. Hier: Materielle Teilbarkeit (Da Anordnungen!!!)
5. Subjektive Rechtsverletzung

Question 59

VII. Was ist die allgemeine Rechtsgrundlage für Nebenbestimmungen zu gebundenen und zu Ermessens-Verwaltungsakten?

Answer 59

Art. 36 BayVwVfG
Abs. 1 = gebundene Entscheidung
–> Alt. 1 = Nebenbestimmung durch RVO zugelassen
–> Alt. 2 = Nebenbestimmung dient der Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen des VAs
Abs. 2 = Ermessensentscheidung
Abs. 3 = Koppelungsverbot –> Nebenbestimmungen müssen sich im Rahmen der Zwecksetzung des Haupt-VA und der für diesen maßgeblichen Regelung halten und sachbezogen und sachgerecht sein

Question 60

Erläuterung der 3-Stufen-Theorie zu Art. 12 I GG (Berufsfreiheit)?

Answer 60

= Besondere Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes:
umso höhere Anforderungen, je mehr das „Ob“ der beruflichen Tätigkeit betroffen ist
(1) Stufe = Berufsausübungsregeln („wie“) –> Rechtfertigungsanforderung = Vernünftige Gründe des Gemeinwohls
–> zB. Ladenschlussgesetz
(2) Stufe = Subjektive Zulassungsbeschränkung („ob“; personenbezogen)  Rechtfertigungsanforderung = Wichtige Gründe des Allgemeinwohls
–> zB. Bei Nichtbestandenem Examen kann Betroffener nicht Richter oder Anwalt werden –> „Ob“ der Tätigkeit, aber anknüpfen personenbezogen (= individuelle Leistungsfähigkeit)
Oder: Altersbegrenzung
(3) Stufe = Objektive Zulassungsbeschränkungen („ob“; personenunabhängig) –> Rechtfertigungsanforderung = Überragend wichtige Gründe des Allgemeinwohls
–> zB. Dieses Jahr werden nur 20 Taxiunternehmen zugelassen

Question 61

Formulierung der „Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs“, wenn sich Klage gegen Anordnungen richtet?

Answer 61

Im Streit steht nicht die Gaststättenerlaubnis an sich, sondern die Anordnungen Nr. 3 und 4 hinsichtlich der Fensterisolierung und der Zwangsspende. Diese richten nach dem GastG und dem BayVwVfG, die Träger öffentlicher Gewalt spezifisch als solche berechtigen oder verpflichten und daher öffentlich-rechtlicher Natur sind.

Question 62

Formulierung der „objektiven Klagehäufung“ bei mehreren Klagebegehren, § 44 VwGO?

Answer 62

„Da zwei Anordnungen angegriffen werden, liegen mehrere Klagebegehren vor. Diese richten sich gegen denselben Beklagten, stehen im Zusammenhang und dasselbe Gericht ist zuständig, sodass sie nach § 44 VwGO in einer Klage zusammen verfolgt werden können.“

Question 63

62. Ist eine Anhörung gem. Art. 28 BayVwVfG iR. der Verfahrensprüfung in der Begründetheit von Nöten, wenn es um eine Erlassene Genehmigung mit Nebenbestimmungen geht?

Answer 63

Nein, Die Genehmigung mit Nebenbestimmungen stellt sich bei materieller Betrachtung als teilweise Ablehnung einer Begünstigung dar; die Ablehnung eines begünstigenden Verwaltungsakts löst keine Anhörungspflicht aus nach Art. 28 I BayVwVfG aus, da der Antragsteller immerhin etwas bekommt.

Question 64

Nennen Sie die Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Antrags nach § 80 V VwGO.

Answer 64

Der Antrag auf einstweiligen (synonym: vorläufigen) Rechtsschutz hat Aussicht auf Erfolg, wenn er zulässig und begründet ist.
1. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, § 40 I 1 VwGO
2. Statthaftigkeit des Antrags
a) Abgrenzung Einstweiliger/Endgültiger Rechtsschutz
b) Abgrenzung § 80 V/§ 123 VwGO = § 80 V (Vorläufiger Rechtsschutz) dann statthaft, wenn in der Hauptsache die Anfechtungsklage die statthafte Klageart ist
Arg. aus § 123 V
–> Inzidente Prüfung der Statthaftigkeit einer Anfechtungsklage (VA iSv. § 35 S. 1 VwVfG)
–> Prüfung „Keine aufschiebende Wirkung“ –> Entfallen einer aufschiebenden Wirkung durch: § 80 II 1 Nr. 1-4
–> Welche Antragsart ist richtig? –> „Wiederherstellung“ (alt. 2) „Anordnung“ (alt.1)
3. Antragsbefugnis, § 42 II VwGO analog
–> „Die Antragsbefugnis im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes orientiert sich an der Klagebefugnis im Hauptsacheverfahren. Besteht eine Klagebefugnis im Hauptsacheverfahren, dann ist der Antragssteller auch im vorgelagerten Verfahren nach § 80 V VwGO antragsbefugt.“
–> Möglichkeitstheorie + Adressatentheorie
4. Zuständigkeit, § 80 V 1 VwGO
–> § 80 V 1 VwGO = Das Gericht der Hauptsache
–> §§ 45, 52 VwGO iVm. Art. 1 II AGVwGO (Bayern)
5. Beteiligten- und Prozessfähigkeit, § 78 I VwGO analog
–> § 63 Nr. 1, 2 VwGO
–> § 62 VwGO
6. Rechtsschutzbedürfnis
a) Widerspruch/Hauptrechtsbehelf (muss vor eR. eingelegt sein)
a. Widerspruchsverfahren: in Bayern entbehrlich
b. (P) –> Muss Anfechtungsklage vor eR. Eingelegt sein?
(+) Bezugspunkt
Ja, da Bezugspunkt des Anordnens oder Wiederherstellens einer aW. Nach § 80 I 1 VwGO ein Widerspruch oder eine Anfechtungsklage ist, ohne einen solchen Rechtsbehelf die Anordnung/Wiederherstellung letztlich ins Leere liefe
(-) Nein, Gebot effektiven Rechtsschutzes
Gegen das Erfordernis des Einlegens eines Hauptsacherechtsbehelfs noch vor der gerichtlichen Entscheidung über den Eilantrag spricht andererseits, dass dadurch die Frist zur Einlegung des Hauptsacherechtsbehelfs verkürzt würde, weil die gerichtliche Eilentscheidung auch vor Ablauf der Frist ergehen kann. Dies könnte zu einem Verstoß gegen das Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 IV GG) führen.
b) Nicht offensichtlich unzulässig (des Hauptsache Rechtsbehelfs/der Anfechtungsklage, zB. Verfristung)
–> „Der Antrag nach § 80 V 1 VwGO ist zwar grundsätzlich nicht fristgebunden. Das Rechtsschutzbedürfnis entfällt aber, wenn der streitgegenständliche Verwaltungsakt wegen Ablaufs der Klagefrist nach § 74 I VwGO bestandskräftig wird, weil der Verwaltungsakt nach Art. 19 I Nr. 1 VwZVG unabhängig vom einstweiligen Rechtsschutz vollstreckt werden kann, so dass der einstweilige Rechtsschutz nichts mehr bringen kann. Die Klagefrist beginnt mit der Bekanntgabe des anzugreifenden Bescheids und endet mit Ablauf eines Monats (§ 74 I 2 VwGO).“
c) Keine aufschiebende Wirkung, § 80 II VwGO (des eingelegten Widerspruchs oder der nachfolgenden Anfechtungsklage) –> Prüfung auch unter Statthaftigkeit des Antrags möglich (s.o.)
–> Einstweiliger Rechtsschutz wäre dann sinnfrei
–> (P) –> Faktischer Vollzug (aus Bosheit oder Dummheit) = Obwohl eigentlich sofortiger Vollzug nicht offiziell ist da Anfechtungsklage/Widerspruch aW. entfalten, stehen die Bulldozer vor der Tür um das Haus abzureißen –> Einstweiliger Rechtsschutz ist dann Ergänzend zum bereits vorliegenden Widerspruch oder der Anfechtung
d) Vorheriger Antrag bei der Behörde, § 80 IV VwGO
–> Antrag auf Aussetzung der Vollziehung (nach Widersprucheinlegung) = Bei Zumutbarkeit erst mal Problem mit der Behörde klären, bevor man vor das Verwaltungsgericht zieht
–> „Aus § 80 VI 1 VwGO ergibt sich im Umkehrschluss, dass es eines vorherigen Antrags auf Aussetzung der Vollziehung an die Behörde gemäß § 80 IV VwGO grundsätzlich nicht bedarf. Das ist jedenfalls im Fall des § 80 II 1 Nr. 4 VwGO sachgerecht, weil hier die Behörde selbst den Sofortvollzug angeordnet und also die Frage, ob das Aussetzungs- das Vollziehungsinteresse überwiegt, bereits zu Lasten des Antragstellers beantwortet hat.“
7. Form und Frist
–> Grundsatz: § 81 VwGO = Schriftform
–> Ausnahme: bei besonderer Eilbedürftigkeit
–> Keine Frist
8. Zwischenergebnis
–> „Der Antrag nach § 80 V 1 Alt. 1 oder 2 ist (un-)zulässig.

Question 65

Woraus ergibt sich der Vorrang des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 80 V VwGO?

Answer 65

Er wird ausdrücklich in § 123 V VwGO als bevorzugter Rechtsbehelf genannt.
§ 80a VwGO kommt nur in Dreieckskonstellationen zur Anwendung.

Question 66

Was sind die Voraussetzungen für die Statthaftigkeit des Antrags im einstweiligen Rechtsschutz (§ 80 V)?

Answer 66

Ein Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gem. § 80 V 1 setzt voraus,
dass es dem Antragsteller um die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Anfechtungsrechtsbehelfs geht.
Das ist regelmäßig dann der Fall, wenn in der Hauptsache eine Anfechtungsklage statthaft ist und diese – abweichend von § 80 I 1 VwGO – keine aufschiebende Wirkung hat.
Prüfung:
(1) Statthaftigkeit der Anfechtungsklage in der Hauptsache
–> VA iSv. § 35 S. 1 VwVfG
–> weiterhin Wirkungsentfaltung (= nicht erledigt), § 43 II VwVfG
(2) Keine aufschiebende Wirkung + Abgrenzung „Widerherstellung“ (Alt.2) vs. „Anordnung“ (Alt. 1)
–> „Ein Antrag nach § 80 V 1 VwGO kommt nur in Betracht, wenn eine Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung überhaupt erforderlich ist, d.h. wenn entgegen § 80 I 1 VwGO ein Rechtsbehelf in der Hauptsache gem. § 80 II VwGO keine aufschiebende Wirkung hat. Die Stadt hat in dem Bescheid die sofortige Vollziehbarkeit der Anordnung angeordnet, so dass die aufschiebende Wirkung gemäß § 80 II 1 Nr. 4 VwGO entfällt.
Richtige Antragsart ist also ein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 V 1 Alt. 2 VwGO.“