LA PROTECTION DES INVESTISSEMENTS INTERNATIONAUX Flashcards
CONTEXTE
- régime juridique des investissements : toute opération d’investissements se réalise sur le territoire d’un État qui a donc un titre juridique à agir pour réglementer l’activité de l’investisseur sur son territoire = application du droit interne. Mais le droit international s’applique aussi;
- Règlement des différends : entrelacement des règles internes et internationales.
- Définition : droit international des investissements = corpus de règle de droit international donc l’objet est d’encourager et le protéger les investissements internationaux (TBI + coutume). Droit qui doit être articulé avec les autres branches du droit international (DIE, DIDH..). Interactions constantes qui peut être sources de tensions en raison d’interêts divergents (ex : protection des peuples autochtones en DIDH VS interêt de l’investisseur étranger à créer une mine sur un site historique).
HISTOIRE DU DÉVELOPPEMENT DU DROIT INTERNATIONAL DES INVESTISSEMENTS
- Évolution du régime juridique :
- Jusqu’à la 1 GM : traités FCN, ancêtres des TBI (friendship, commerce and navigation) pour renforcer les relations entre les Alliés avec présence de standards de protection des investissement = fair and full protection ; interdiction d’exproprier sans indemnisation suffisante ; standard de l’equitable treatment… + lois nationales qui garantissent une égalité de traitement nationaux/étrangers = coutume du standard de traitement national.
- L’entre-deux-guerres : SENTENCE ARBITRALE, NEER, 15 OCTOBRE 1926 : consacre le standard minimum de traitement des étrangers (SMTE) = traitement est illicite s’il «porte atteinte à la dignité, à la bonne foi ou constitue un défaut délibéré de se conformer aux obligations ou relève d’une insuffisance de l’action gouvernementale à un niveau tellement inférieur aux normes internationales que tout homme raisonnable et impartial reconnaîtrait immédiatement cette insuffisance» + développement de règles sur les nationalisations/expropriations et indemnisation adéquate, prompte et effective (sentence Norvège c. EU, 1922).
- Post 2GM : RÉS AGNU 1803 reconnaît le droit des États d’exproprier sous réserve une indemnisation adéquate + conformément au droit interne + droit de recours ; RÉS AGNU 3281 rappelle le droit de l’État hôte de règlementer les investissements sur son territoire.
- Évolution du règlement des différends : au départ, recours à la force mais interdit pas la Convention Drago-Porter, 1907 = nécessité d’autres moyens :
- protection diplomatique
- commissions mixtes de réclamation = compétentes pour recevoir directement des réclamation d’investisseurs. Première établie par le JAY TREATY, 1794 pour régler tous les litiges de la guerre d’indépendance. Interéssant puisque intervention uniquement si échec des négociations (mécanisme diplomatico-juridictionnel) MAIS pas efficace puisque établi post facto, donc aucune certitude d’un droit de recours pour l’investisseur avant que le différend ne survienne.
- arbitrage mixte : ≠ commissions puisque organes permanents :
- création de la CPA
- création du CIRDI par la Convention de Washington, 1965 : premier mode de règlement des différends en matière d’investissement depuis : SENTENCE SPP C. ÉGYPTE, 1988 (tribunal déclare sa compétence sur fondement d’un consentement exprimé de manière générale dans une lois nationale = base de compétence supplémentaire) + SENTENCE AAPL C. SRI LANKA, 1990 (= dissociation des consentement. Consentement État puis consentement investisseur par la saisine du tribunal).
Conclusion sur l’évolution de l’arbitrage
Méfiance de la société civile à l’égard de l’arbitrage d’investissement car défiance à l’égard des juridictions nationale, voire privilège accordé aux entreprises multinationales pour saisir des tribunaux spécialisés qui seraient + favorables à leurs interêts.
-> depuis qlq années, dès que contestation à l’égard d’un nouveau traité (notamment ceux qui incluent commerce et investissement dont le CETA). Ce genre de mécanismes permettraient aux opérateurs de déroger à leurs obligations en mati!re de protection de l’environnement et de santé. Ces traités ne comportent pas de clauses miroir = clauses qui forcent à s’aligner sur les standards nationaux en matière de santé et d’environnement = libéralisation des échanges à la condition que les produits respectent les standards nationaux de santé/environnement. Mais dans le CETA par exemple, un certain nombre de règles renvoient quand même à la protection de l’environnement/santé.
LE CHAMP D’APPLICATION DU DROIT DES INVESTISSEMENTS
Question qui permet de déterminer l’application des TBI à une opération économique donnée + identifier la compétence des tribunaux arbitraux (il faut une opération qui relève du champ du DIE).
Conditions :
- une opération qui entre dans le cadre de la définition d’investissement international
- des acteurs économiques investisseurs
La notion d’investissement international (au sens classique)
Au sens classique :
- un investissement peut être fait en capital propre ou via un emprunt :
- propre : achat d’une part d’entreprise qui donne un droit de participer à sa gestion et d’avoir un revenu sur la base de cette part.
- emprunt : contraction d’une créance à l’égard d’un organisme finançeur.
- un investissement peut être direct ou en portefeuille :
- direct : investissement à un seuil de 10% au moins des droits de vote. Direct puisqu’il permet de peser dans les décisions des entreprises.
- en portefeuille : pas de pouvoir de contrôle, objectif de tirer un revenu uniquement (dividende).
- un investissement peut être réalisé auprès d’une :
- filiale : PJ propre donc mode + complexe de gestion.
- succursale : pas de PJ propre donc gestion simplifiée de l’entreprise.
La notion d’investissement international (au sens du DIE)
L’investissement international au sens du DIE implique une distinction entre :
- l’investissement objectif/subjectif
- l’investissement large/protégé
Les notions subjectives/objectives d’investissement
Pas de définition universellement admise de l’investissement, CIRDI a développé des critères pour établir sa compétence = un investissement subjectif (au sens du TBI) ET objectif (au sens de la Convention de Washington) :
- subjectif : définition qui dépend de chaque TBI et donc de la volonté des parties. Mais grandes tendances quand même, notamment pour les clauses d’exclusion = exclusion par la négative des opérations de la catégorie des investissements.
- objectif : un investissement au sens de la Convention de Washington, définition qui s’applique à l’ensemble des États parties développée dans SENTENCE, SALINI C. MAROC, 23 JUILLET 2001 (test Salini). Critères :
- contribution au développement économique de l’État hôte : critère le + débattu, variabilité selon les argumentaires des parties et l’approche des arbitres. Critère large dans la JP = amélioration de certaines infrastructures, participation à l’augmentation du PIB, savoir-faire…etc.
- l’apport : c’est ce que l’investisseur investit. Apport financier mais aussi en nature (savoir faire, gestion de projet..). Il doit être substantiel mais pas de seuil établi.
- la durée : un investissement s’inscrit dans la durée mais pas de seuil établi non plus. En tout cas, exclusion des transactions uniques.
- le risque : l’investissement implique nécessairement un risque économique, pas de certitude de la rentabilité de l’investissement à long terme. Le DIE ne protège pas contre ce risque, uniquement contre le risque politique = qui existe en raison de modifications dans les politiques publiques de l’État.
-> Valeur non obligatoire des critères Salini, portée purement indicative. MAIS conventionnalisation des critères dans les TBI par les États (les 3 principaux quasiment tjrs présents dans la pratique).
L’investissement au sens large/investissement protégé par les TBI
Même si une opération est qualifiée d’investissement, elle peut être exclue du champ d’application du TBI ! (Et donc échapper à sa protection). 3 raisons :
- légalité de l’investissement : l’investissement doit être conforme au droit interne de l’État hôte. Idée que l’actif qui constitue l’investissement est forcément acquis en application du droit national. Donc si violation du droit national, l’investissement n’existe pas (nullité). Certains tribunaux CIRDI considèrent même que c’est une condition à la protection de la Convention de Washington ! (En + du TBI) -> SENTENCE, PHŒNIX ACTION C. RÉPUBLIQUE TCHÈQUE, 2009. Critères :
- une règle interne violée : dépend notamment de l’importance de la règle.
- gravité de la violation : une violation mineure du droit international n’exclut pas l’investissement de la protection du TBI (Sentence Tokyos Tokeles c. Ukraine, 2004). La gravité de la violation peut justifier une réduction du montant des réparations dues.
- violation du droit international ? Un investissement ne peut pas bénéficier de la protection s’il est ≠ au DI (Sentence World Duty free company c. Kenya, 2006) ; idem pour un investissement ≠ aux sanctions imposées par le CSNU (Sentence AD Trade Belgium c. République de Guinée, 2020).
- territorialité de l’investissement : question de savoir où se situe l’investissement. PRINCIPE : champ d’application TBI limité aux investissement réalisés PAR un investisseur d’un des 2 États parties SUR le territoire de L’AUTRE État partie. Peut y avoir aussi un enjeu en cas de territoire contesté (dire que l’investissement prend place sur le territoire de tel État = reconnaissance qu’il s’agit du territoire souverain de cet État).
- temporalité de l’investissement : application des TBI aux investissements réalisés AVANT leur entrée en vigueur (= ceux déjà présents sur le territoire) MAIS pas aux actions de l’État commise avant cette date ! (Rétroactivité limitée).
L’unité de l’investissement
Une opération d’investissement peut être constituée de nombreux éléments qui individuellement ne ne caractérisent pas un investissement (ne remplissent pas tous les critères en eux-mêmes).
-> c’est pourquoi l’investissement doit toujours être envisagé dans sa globalité, comme un tout (SENTENCE SSOB C. SLOVAQUIE, 24 MAI 1999).
La qualité d’investisseur
Pour déclencher l’application du TBI, il faut une opération qualifiable d’investissement réalisée par un INVESTISSEUR. 3 questions :
- personne physique/morale ?
- personne publique/privée ?
- nationalité ?
- Quid des actionnaires ?
L’investisseur : personne physique ou morale ?
Les 2 sont possibles.
- Si personne physique, il faut un national d’une partie au traité OU un résident permanent de cette même partie.
- Si personne morale : la question de la nationalité est insuffisante. Il faut voir si sa forme est incluse dans le BIT.
L’investisseur : personne publique ou privée ?
En majorité par des personnes privées. Mais des personnes publiques peuvent participer aux investissements internationaux (possibilité reconnue explicitement ou non par les TBI).
MAIS une personne publique ne peut pas saisir de tribunal CIRDI ! CIRDI ouvert uniquement à l’arbitrage mixte = investisseur/État. L’État ne peut pas saisir le CIRDI, que ce soit lui-même ou par l’intermédiaire de Ses organes. ≠ d’un organisme public, même si controlé par l’État (car PJ autonome, distincte de l’État).
La nationalité de l’investisseur
Art 25 Convention de Washington : un tribunal CIRDI peut être établi pour un différend entre l’un des États parties et UN NATIONAL de l’autre État partie -> question déterminante puisqu’elle déclenche l’applicabilité du TBI + la compétence du tribunal. Distinction selon personne physique/morale :
- personnes physiques : pouvoir discrétionnaire de l’État (CIJ, Notebohm) : dès que titre de nationalité, présomption de nationalité s’applique mais elle est réfragable). PAS de condition d’effectivité pour les investissements SAUF si double nationalité : 2 situations :
- 2nd nationalité = État hôte de l’investissement : art 25 1-a Convention Washington interdit la saisine d’un tribunal par le national de l’État défendeur. En dehors du CIRDI, les tribunaux arrivent à la même solution dans le silence du TBI (Sentence CPA, Amas c. Venezuela, 2019) -> il faut donc prouver que l’autre nationalité est celle qui est effective.
- 2nd nationalité = État tiers : aucune conséquence sur les rapports investisseur/État hôte. Pas besoin de prouver l’effectivité de la nationalité.
- personnes morales :
- PRINCIPE : choix entre 3 critères dans les TBI (lieu d’incorporation ; lieu du siège social ; lieu du contrôle). En général le lieu d’incorporation est retenu. D’autres préfèrent le lieu du siège social + condition de l’exercice d’activité substantielle sur le territoire de l’État d’origine (pour éviter les abus).
- EXCEPTION : pour les sociétés locales contrôlées par des interêts étrangers : situation dans laquelle l’investissement est réalisé par l’intermédiaire d’une société constituée localement = conduit à ce que la société ait la nationalité de l’État sur le territoire du quel elle investit = interdiction de saisine d’un tribunal. Solution -> le critère du contrôle est retenu. Si la société locale est contrôlée pa des personnes étrangères qui ont la nationalité de l’autre État partie, l’investissement est protégé par le TBI + droit de saisine de ces personnes. Faisceau d’indices pour le contrôle : nombre de personnes dans les organes d’administration de la société qui ont la nationalité de l’autre partie au traité ; les règles de vote dans ces organes.. etc.
Le cas particulier des actionnaires
Question de savoir si l’entreprise est qualifiée d’investisseur ou si les actionnaires aussi. Distinction entre la qualité à agir et l’interêt à agir :
- qualité à agir : tous les actionnaires ont la qualité d’investisseur - si respect des critères Salini - (AFFAIRE CMS C. ARGENTINE, 17 JUILLET 2003). MAIS :
- interêt à agir : action en justice que pour la défense de ses DROITS PROPRES. OR, PJ des actionnaires ≠ PJ entreprise. L’actionnaire ne peut pas agir en défense des droits de la société, même s’il subit un dommage incident. Il ne le peut que si la mesure concernant les actifs de la société affecte la valeur des actions (AFFAIRE PAUSHOK C. MONGOLIE, 28 AVRIL 2011). -> Solution très critiquée parceque pour des mêmes faits, l’État risque de se retrouver défendeur 2 fois (1 fois dans une affaire portée par les actionnaires ; une autre pour une affaire portée par l’entreprise).
LES RÉGIMES APPLICABLES AUX INVESTISSEMENTS INTERNATIONAUX
Distinction entre 2 catégories de règles qui s’appliquent à 2 moments distincts de l’opération d’investissement :
- phase d’établissement/préinvestissement : phase où l’investissement est un flux entrant (entre ur le territoire). Les règles à ce stade dépendent largement du droit national.
- phase où l’investissement est établi : les règles dépendent des TBI qui protègent l’investissement contre certains types de comportements de l’État hôte.
