LA LIBRE CIRCULATION DES PERSONNES

Question 1

Contexte

Answer 1

La libre circulation des personnes (LCDP) comprend :
- le droit à la mobilité
- la liberté d’exercer une activité professionnelle

Question 2

LE DROIT À LA MOBILITÉ (introduction)

Answer 2

Définition : droit octroyé aux citoyens européen leur permettant de circuler, résider et travailler librement au sein des Etats membres, sans faire l’objet d’aucune discrimination.

-> Traité de Rome : Droit à la mobilité au départ attaché à la qualité de travailleur actif, jusqu’aux directives relatives au droit de séjour.

-> Traité de Maastricht : droit à la mobilité attaché à la qualité de citoyen européen (art 20 §2 + 21 §1 TFUE + Directive 2004/38).

-> Traité de Lisbonne : droit à la mobilité peut être exercé par un ressortissant d’un Etat tiers admis dans un Etat membre dans l’espace Schengen.

—> il faut voir les bénéficiaire du droit à la mobilité, puis l’étendue du droit à la mobilité. .

Question 3

Les bénéficiaires du droit à la mobilité

Answer 3

Pour les personnes morales : pas de liberté de circulation puisque la personne morale perd sa PJ en cas de transfert de siège social (CJUE, Daily Mail).

Pour les personnes physiques, distinction entre :

• les bénéficiaires du droit à la mobilité (DALM) retenus dans le cadre de la directive 2004/38
• les bénéficiaires du DALM en dehors du cadre de la directive 2004/38

Question 4

Les bénéficiaires du DALM dans le cadre de la directive 2004/38

Answer 4

Art 3 directive 2004/38 prévoit 2 types de bénéficiaires :
- les citoyens migrants européens (DALM principal)
- les membres de la famille des citoyens migrants européens (DALM dérivé)

Question 5

Le DALM des migrants citoyens européens (à titre principal)

Answer 5

2 conditions :
- être un citoyen européen
- être en situation migratoire

Question 6

Critère de citoyenneté européenne

Answer 6

Il faut la nationalité d’un Etat membre (art 20 TFUE). Octroi de la nationalité est un pouvoir souverain de l’Etat mais ses effets au regard de l’UE dépendent du droit de l’UE (CJUE, Micheletti).

-> Quid si double nationalité dont une étrangère ? les conditions d’attribution de perte de la nationalité relèvent de la compétence de chaque Etat membre, mais un Etat membre ne peut restreindre les effets de la nationalité accordée par un autre Etat membre. Donc un Etat membre en peut pas imposer une condition supplémentaire pour donner plein effet à la citoyenneté européenne (CJUE, Saidanha).

-> Quid si perte de nationalité ? Le retrait de la nationalité est conforme au droit de l’UE s’il est disproportionné au tort commis (CJUE, Rottman).

Question 7

Critère de situation migratoire

Answer 7

Seul le citoyen européen qui séjourne dans un Etat membre ≠ de son Etat de nationalité (Etat membre d’accueil) bénéficie des dispositions de la directive. La directive exclut de son champ d’application les situations purement internes (CJUE, Zambrano, 2011).

Notion de «migration»: il suffit d’une différenciation entre la nationalité et l’Etat de résidence.

Question 8

Le DALM des membres de la famille du citoyen migrant européen (à titre dérivé)

Answer 8

DALM fondé sur le principe du droit au regroupement familial. 2 types de bénéficiaires :

• les membres de la famille proche du citoyen migrant européen qui bénéficient du DALM quelque soit leur nationalité (art 2 §2) :
• les autres membres de la famille (art 3§2) :

Question 9

Le DALM des membres de la famille du citoyen européen (art 2§2)

Answer 9

• le conjoint ou partenaire enregistré
• leur descendant direct : personnes ayant une filiation directe juridiquement établie avec le citoyen européen migrant (CJUE, SM).
• leur ascendant direct ou à charge
• leur descendant à charge : situation de fait lorsque le citoyen migrant européen fournit un soutien matériel nécessaire pour subvenir aux besoins essentiel du membre de la famille dans l’Etat d’origine

Question 10

Le DALM des «autres membres de la famille» du citoyen migrant européen (art 3§2)

Answer 10

Art 3§2 élargit le DALM pour maintenir l’unité de la famille au sen large du terme : tout autre membre de la famille quelle que soit sa nationalité, qui n’est pas couvert par l’art 2 §2 si :

• il est à charge ou fait partie du ménage du citoyen migrant européen (= communauté de vie = une relation de dépendance fondée sur des liens personnels étroits et stables) dans l’Etat de provenance (Etat de séjour du citoyen européen avant sa migration ; Etat où séjournait le citoyen européen à la date de demande d’accès au territoire de l’Etat membre d’accueil).
• OU lorsque le citoyen migrant européen doit impérativement et personnellement s’occuper de lui pour des raisons de santé graves.

-> ces membres doivent bénéficier d’un traitement préférentiel par rapport aux demandes d’étrangers non membre de la famille. A défaut, droit de recours du demandeur.

Question 11

Les bénéficiaires du DALM en dehors du cadre de la directive

Answer 11

Situation dan laquelle les ressortissants étrangers membres de la famille du citoyen européen ont un DALM dans l’Etat d’accueil alors qu’aucune migration ne peut être caractérisée. 2 situations :

• lorsque le citoyen européen risque de devoir quitter l’UE avec le membre étranger de sa famille
• en cas de retour du migrant européen dans son Etat de nationalité

Question 12

Le DALM du citoyen risquant de devoir quitter l’UE (CJUE, Zombrano)

Answer 12

Origine : CJUE, Zombrano : sur fondement de l’art 20 TFUE, la Cour considère que pour permettre aux enfants belges, citoyens européens, de bénéficier de leur statut de citoyen européen et des droits qui s’y rattachent, les parents étrangers doivent bénéficier d’un droit de séjour auprès d’eux = droit de séjour DÉRIVÉ -> octroi du DALM lorsque le non octroi au membre de la famille = risque pour le citoyen européen de devoir quitter l’UE.

Critère : le RISQUE RÉEL de quitter l’UE : appréciation concrète, au regard du lien existant entre le citoyen européen et le membre en question. Indice CJUE, affaire KA) = une relation de dépendance entre le citoyen européen et le ressortissant étranger, d’une nature telle que le refus d’octroi du droit de séjour dérivé oblige le citoyen européen à quitter l’UE :

• si citoyen majeur : il faut que le citoyen européen ne puisse d’aucune manière être séparé du membre de sa famille (≠ dépendance financière).
• si citoyen mineur : appréciation fondée sur l’interêt supérieur de l’enfant. en prenant en compte toutes les circonstances de l’affaire (âge, développement physique et émotionnel, degré de relation affective avec chaque parent et risque que la séparation engendrait sur son équilibre). L’existence d’un lien familial biologique/juridique n’est en soi pas suffisant.

Question 13

Le DALM du citoyen risquant de devoir quitter l’UE (CJUE, Toledo)

Answer 13

CJUE Toledo donne une nouvelle interprétation de la JP Zombrano :

• non exigence d’une condition de ressources suffisantes : pas possible d’exiger que le parent ait des ressources suffisantes pour subvenir aux besoins du ressortissant européen et aux siens. Suffit que le départ de l’étranger entraine le départ du citoyen.
• présomption réfragable de la condition de dépendance lorsque le mineur cohabite de façon stable avec le parent ressortissant étranger.
• si enfant mineur citoyen européen et enfant étranger : tous les membres de la famille bénéficient du droit de séjour.

Question 14

Le DALM du migrant européen en cas de retour dans son Etat de nationalité

Answer 14

CJUE, O et B :

• la directive prévoit un droit de séjour dérivé pour le membre étranger du citoyen UE uniquement si ce dernier se rend où séjourne dans un autre Etat membre que son Etat d’origine, mais elle ne prévoit rien en cas de RETOUR dans cet Etat d’origine. Donc la directive ne prévoit pas de droit de séjour dérivé en cas de retour.
• Problème car le refus de reconnaître un droit de séjour dérivé membre étranger de la famille peut porter atteinte au droit de libre circulation du citoyen garanti par l’art 21 §1 = le citoyen pourrait être dissuadé de quitter son État membre d’origine s’il n’avait pas la certitude de pouvoir poursuivre, lors de son retour dans cet État membre, une vie de famille qu’il aura développée ou consolidée dans un autre État membre -> invocation de l’effet utile de l’art 21 §1 TFUE = si le citoyen en cause a quitté son Etat d’origine pour séjourner dans un autre Etat dans lequel il a développé une vie de famille EFFECTIVE, puis décide de rentrer en FR avec cette famille -> les membres étrangers de la famille bénéficient d’un droit de séjour dérivé.

-> le DALM doit être accordé dans des conditions équivalentes à celles de la directive (CJUE, Koman).

Question 15

L’étendue du droit à la mobilité

Answer 15

L’étendue du DALM se distingue selon :
- le régime de droit commun
- le régime dérogatoire

Question 16

Le régime de droit commun

Answer 16

Le régime de droit commun du DALM (directive 2004/38 + JP) comprend :
- le droit de déplacement
- le droit de séjour
- les droits sociaux attachés

Question 17

Le droit de déplacement

Answer 17

Le droit de déplacement implique le
- droit de quitter son territoire
- et le droit d’entrer sur le territoire d’un autre Etat membre.

Pour les citoyens européens : aucun Etat membre ne peut imposer un visa de sortie/d’entrée du territoire oui obligation équivalente. MAIS les membres étrangers de la famille doivent disposer d’une carte de séjour (art 5 §2). A défaut, demande de visa d’entrée possible. —> il faut prouver la citoyenneté européenne pour bénéficier du droit de déplacement.

Question 18

Le droit de séjour

Answer 18

3 types de droit de séjour selon la durée

• le cour séjour (< 3 mois).
• le séjour de longue durée
• le droit de séjour permanent

Question 19

Le cour séjour

Answer 19

Condition :
- détention d’une carte ID/passeport
- ne pas être une charge déraisonnable pour l’Etat d’accueil :
- 3 mois maximum : passé ce délai, le citoyen européen doit quitter le territoire = avoir mis fin à son séjour de manière réelle et effective, de telle sorte que s’il revenait, on ne puisse pas considérer que le nouveau séjour est dans la continuité du premier (CJUE, FS).

Question 20

Le séjour de longue durée (> 3 mois).

Answer 20

Art 7 §1 : pose des conditions
- substantielles
- formelles
- le maintien du séjour de longue durée

Question 21

Bénéficiaires du droit de séjour > 3 mois

Answer 21

Art 7§1 : droit de séjour > 3 mois bénéficie au :

• citoyen ACTIF : travailleur salarié ou non salarié dans l’Etat membre d’accueil.
• citoyen NON ACTIF : s’il dispose de ressources suffisants (pour ne pas être une charge pour la protection sociale de l’Etat membre d’accueil) + assurance maladie. Appréciation souple par la JP :
  • ressources suffisantes : niveau ne peut pas être > au seul exigé pour les ressortissants de l’Etat d’accueil + les ressources ne doivent pas nécessairement être possédées par la personne elle-même + la demande ne protection sociale ne peut préjuger la possession de resources suffisantes (CJUE, Peter Bray).
  • Assurance maladie : la seule possession suffit, même si elle ne couvre pas tous les soins, sinon ce serait une ingérence disproportionnée dans le DALM du citoyen européen (CJUE, Familly Baumbast).

-> les membres de la famille, qlq soit leur nationalité, qui accompagnent ou rejoignent le citoyen dans l’Etat membre d’accueil, bénéficient aussi du droit de séjour.

Question 22

Les formalités

Answer 22

Art 8 :

DANS LE CADRE DE LA DIRECTIVE :

• citoyens européens : possession d’une ID/passeport. Si non respect, expulsion impossible.
• membres de la famille : possession d’un titre de séjour. Le ressortissant étranger doit prouver qu’il est dans le cadre des bénéficiaires de la directive 2004/38. Aucune autre condition ne peut être posée (CJUE, Metok).

HORS CADRE DE LA DIRECTIVE : Droit de séjour dérivé si :
- nécessaire pour la jouissance effective des droits attachés au statut du citoyen européen (JP Zombrano).
- en cas de retour du citoyen européen dans son Etat d’origine (JP O et B) : ce droit de séjour ne doit pas être soumis à des conditions + strictes que celles prévues à l’art 7 (CJUE, Younès) et à l’art 3§2 qui définit les autres membres de la famille (CJUE, Rozan Berger).

Question 23

Le maintien du séjour de longue durée

Answer 23

Le droit de séjour de longue durée se maintient même en cas :

• de défaut de moyens de subsistance (art 14 §3) : tant que la personne ne devient pas une charge déraisonnable pour l’Etat d’accueil, aucune mesure d’éloignement ne peut être adoptée contre les actifs MAIS les non actifs doivent démontrer qu’ils ont des chances réelles d’être embauchées (CJUE, Anthony Sun). Délai de 6 mois pour trouver un emploi.
• de rupture des liens familiaux (décès/divorce/départ du citoyen européen) : les membres de la famille continuent de bénéficier du droit de séjour :
  • membre citoyens européens : maintien tant que ID/passeport
  • membre étranger : maintien tant que condition économique (ressources suffisantes + assurance maladie), condition familiale ou circonstances exceptionnelles (droit de visite/garde d’un enfant mineur, violences domestiques..).
  • enfant du citoyen décédé + parent qui en a effectivement la garde : maintien quelque soit leur nationalité et quelque soit leur condition économique. Suffit qu’il restent dans l’Etat d’accueil + inscription dans un établissement scolaire.

Question 24

Le droit de séjour permanent

Answer 24

Après 5 ans de séjour dans un Etat membre d’accueil, droit d’y séjourner de manière permanente en tant que citoyen européen migrant ou membre de sa famille, même étranger (directive). Une fois acquis, le droit de séjour permanent ne se perd pas, sauf si départ de l’Etat membre d’accueil pendant + de 2 ans consécutifs.

-> le caractère légal des 5 ans doit être apprécie en vertu du droit de l’UE et non conformément au droit national.

Question 25

Les droits sociaux attachés au droit de séjour

Answer 25

Droit de séjour implique le droit de rester sur le territoire de l’Etat membre d’accueil, dans des conditions comparables à celles offertes aux nationaux de cet Etat = principe de non discrimination fondé sur la nationalité/d’égalité de traitement. (Art 18 TFUE).

Question 26

Principe

Answer 26

Art 24§1 directive 2004/38 : attribue aux bénéficiaires du droit de séjour, citoyen européen ou membres de sa famille, même étrangers, le droit de profiter des droits sociaux offerts aux nationaux. Mais principe applicable que si les citoyens européens migrants respectent les conditions de la directive pour bénéficier du séjour de longue durée (art 7).

Question 27

Dérogations à la jouissance des droits sociaux attachés au droit de séjour

Answer 27

Art 24 §2 pose 2 exceptions :

• non obligation de l’Etat d’accueil d’accorder les droits sociaux pendant la recherche d’emploi.
• l’Etat peut imper une condition de résidence de 5 ans sur le territoire à l’octroi d’aide d’entretien pour les personnes autres que les travailleurs salariés. -> objectif de constater un lien réel avec l’Etat d’accueil, c’est toujours valable (CJUE, Foster).

Question 28

Les droits sociaux reconnus sur le fondement de l’art 20 TFUE (≠ directive)

Answer 28

Pour le membre étranger : fondement art 20 TFUE -> permis de travail + droit de séjour pour pouvoir bénéficier de ressources suffisantes pour lui et sa famille + accès aux aides sociales sur condition d’un titre de séjour. MAIS uniquement en cas de migration du citoyen européen. (≠ retour).

Pour le citoyen européen : reconnaissance de droits sociaux sur fondement de l’article 21 TFUE = non discrimination (CJUE, Topfit) + sur le fondement de la CHDFUE (application du droit à la vie et au regroupement familial pour un citoyen européen qui n’aurait plus de droit de séjour au regard des exigences de la directive).

Question 29

Le régime dérogatoire du DALM

Answer 29

Le DALM n’est pas absolu ; les Etats membres peuvent adopter des mesures qui limitent le droit à la mobilité pour des raisons d’ordre public/sécurité/santé publique. Pour s’assurer que le DALM ne soit pas vidé de sa substance, la directive prévoit :
- des motifs d’exception invocables
- des garanties procédurales

Question 30

La détermination des motifs d’exception

Answer 30

Seules des raisons d’ordre public/santé/sécurité publique peuvent justifier des limites au droit de mobilité.

Question 31

Santé publique

Answer 31

Art 29 cite les risques pour la santé publique :

• maladies potentiellement épidémiques
• Maladies contagieuses si elles font l’objet de dispositions de protection, dans l’Etat membre d’accueil, à l’égard des ressortissants de l’Etat membre d’accueil = il faut des mesures déjà prises dans le cadre national pour pouvoir les appliquer à l’égard d’un migrant.

Un individu ne peut pas être expulsé si une des maladies visées apparaît après 3 mois de séjour, mais l’Etat membre peut prévoir un contrôle médical pour les bénéficiaires du droit de séjour, uniquement s’il n’est pas être systématique, il doit reposer sur des indices sérieux (art 29 §3).

Question 32

Ordre public et sécurité publique

Answer 32

Notion définie par les Etats membres mais la directive limite leur marge de manœuvre dans l’invocation de ces motifs :

• exclusion des intérêts économiques : OP ne nuise que les interêts fondamentaux de la société ; sécurité ne vise que la sécurité intérieure (tranquillité physique de la population) et extérieure (relations de l’Etat membre avec les autres Etats)
• exclusion des mesures de prévention générale : l’OP/SP ne peuvent être invoquées qu’en étant fondées sur le comportement personnel eu ressortissant indésirable (art 27 §2).
• comportement de l’individu qui représente une menace réelle et suffisamment grave.
• la mesure doit être proportionnée au comportement en cause (art 28 §1) et de la situation du ressortissant :
  • si bénéficiaire d’un droit de séjour permanent : seuls des raisons IMPÉRIEUSES d’OP/SP peuvent justifier l’éloignement (du citoyen + des membres de sa famille même étrangers).
  • si séjour pendant 10 ans ou mineur : seules des motifs graves d’OP/SP peuvent justifier l’éloignement (= motifs art 83 §1 TFUE : terrorisme, exploitation sexuelle, trafic de drogue..).

Question 33

Les garanties procédurales offertes

Answer 33

Art 30-32 : prévoit 3 droits minimaux pour garantir les droits de la défense :

• information : les motifs de la décision doivent être communiquées à l’intéressé de manière suffisamment détaillée et précise, SAUF si les motifs liés à la sûreté de l’Etat s’y opposent.
• recours : le migrant a un droit de recours juridictionnel/administratif pour remettre en cause la légalité de la décision, tant sur la forme que sur le fond -> doit être un recours de pleine juridiction (opportunité, proportionnalité).
• Les mesures de sûreté ne peuvent pas avoir une durée illimitée : un ressortissant européen interdit d’accès et de séjour, peut demander le réexamen de sa situation, après un délai raisonnable que l’Etat membre doit lui garantir.

Question 34

LA LIBERTÉ D’EXERCER UNE ACTIVITÉ PROFESSIONNELLE

Answer 34

Liberté professionnelle = liberté d’une personne d’aller exercer toute profession ou tout métier de son choix dans un Etat membre de l’UE autre que son Etat d’origine.

Liberté reconnue par les art du TFUE :
45 et s. : travailleurs salariés
49 et s. : travailleurs non salariés
Art 56 et s. : prestations de services

Question 35

Le domaine de la liberté professionnelle

Answer 35

Le domaine de la liberté professionnelle concerne :
- les activités libérées
- les bénéficiaires

Question 36

Les activités libérées

Answer 36

Seule des activités économiques peuvent bénéficier de la liberté professionnelle, mais elle peuvent êtres exercées sous plusieurs formes.

Question 37

La notion d’activité économique

Answer 37

Définition : toute activité réelle et effective exercée contre une contrepartie, à l’exclusion des activités tellement réduites qu’elles se présentent comme purement marginales et accessoires».

• exclusion des activités qui constituent uniquement un moyen de rééducation ou de réinsertion des personnes qui les exercent = sociales (CJUE, Bettray, 1989)
• indifférence du montant de la contrepartie : tant qu’elle n’est pas marginale.
• indifférence du caractère moral ou non de l’activité : tant qu’il y a une contrepartie, c’est une activité économique (CJUE, Grogan pour IVG ; CJUE, Jamy pour la prostitution). Les activités médicales sont toujours reconnues comme activité économique, dans un hôpital ou non (CJUE, Smits).

Question 38

Les activités complexes

Answer 38

Activités qui peuvent être exercées de manière désintéressée ou contre rémunération :

• activités sportives (CJUE, Bosman) : ne sont pas des activités économiques par nature, mais la rémunération perçue comme salarié ou prestataire de services transforme une activité sportive en activité économique (donc uniquement pour les joueurs professionnels/semi-professionnels).
• activités d’enseignement (CJUE, Église adventiste allemande) : il faut distinguer entre les activités d’enseignement privé (activités éco car rémunération) et les activités d’enseignement public (pas activités éco car rémunération par des fonds publics -> ils répondent à la mission de l’Etat envers sa population et non à la volonté de fournir des services contre rémunération) ≠ des activités médicales qui sont n toujours économiques.

Question 39

Les formes d’exercice de l’activité économique

Answer 39

2 éléments :
- définition des différentes activités
- distinction entre les différentes activités

Question 40

Définition des différentes formes d’exercice

Answer 40

3 formes d’exercice de l’activité économique :
- le travail salarié
- l’établissement
- les prestations de service

Question 41

Le travail salarié

Answer 41

La qualité de travailleur salarié (art 45 TFUE) est attribuée à une personne qui exerce une activité économique en faveur de qlq d’autre et sous sa direction. Il faut :
- un lien de subordination :
- Une rémunération (sous-entendue par le caractère économique de l’activité).

Éléments indifférents :

• travail accompli à l’occasion d’un contrat occasionnel ou de stage : CJUE, Kranomann,
• Nature privé ou publique du lien : que ce soit un fonctionnaire (contrat de droit public) ou salarié de droit privé, le lien de subordination est caractérisé (CJUE, Bechtel, 2017)..
• Mode de rémunération : en nature c’est suffisant (ex : un hébergement).
• Activité exercée à temps partiel : CJUE, Levain, 2002)

-> extension de la notion aux migrants européen qui recherchent un emploi dans le cadre d’un droit de séjour <3 mois. L’obligation de s’arrêter de travailler en raison d’une grossesse n’exclut pas la qualité de travailler à partir du moment où la personne retrouve un emploi dans une période de temps raisonnable. (CJUE, Jessy Saint Prix, 2014). Appréciation du caractère raisonnable par la CJUE.

Question 42

L’établissement

Answer 42

Interprétation large par la CJUE (seule la CJUE a compétence pour les questions préjudicielles d’interprétation) : CJUE, Gebhard, 1995 : il y a établissement dès lors que l’activité indépendante (non salariée) est exercée de manière à s’intégrer durablement dans l’économie de l’Etat membre d’accueil. -> l’existence d’une installation matérielle durable (usine, bureau, locaux…) dans un Etat membre constitue la manifestation principale d’un établissement.

Question 43

Les formes d’établissement

Answer 43

2 formes d’établissement :
- principal
- secondaire

Question 44

Établissement principal

Answer 44

Il y a établissement principal en cas de :

• Déplacement de l’activité économique principale : Difficulté : si personne morale, la société ne peut pas invoquer le droit de l’UE pour déplacer son activité dans un Etat membre d’accueil sans perdre sa JP (CJUE, arrêt Daily May). La société ne peut donc que déplacer des filiales/agences (= établissement secondaire !). MAIS elle peut être actionnaire d’une nouvelle société pour une activité ≠ de la sienne, dans un Etat membre (= établissement principal).
• La création d’un centre d’activités économiques : français qui décide d’arrêter son activité en FR pour créer une activité en Allemagne..

Question 45

Établissement secondaire

Answer 45

C’est la création, par une personne déjà établie dans un Etat membre, d’un second centre d’activités dans un autre Etat membre et dépendant du 1er. Il faut donc déjà un établissement PRINCIPAL dans un autre Etat membre. 2 situations distinctes :

• L’établissement secondaire par agence ou succursale : la deuxième structure n’est pas juridiquement autonome de la première (établissement principal), n’a pas de PJ autonome. Donc si succursale/agence en Allemagne = excroissance de l’établissement principal.
• L’établissement secondaire par filiale : suppose la création d’une PJ autonome mais qui reste liée à la personne établie à titre principal qui garde le contrôle de la nouvelle structure, elle peut exercer une influence déterminante sur son action.

-> Possibilité de multiplier les établissements secondaires dans plusieurs Etats membres (CJUE, Klopp).

-> la forme d’établissement secondaire est libre CJUE, Saint gobain).

Question 46

Les prestations de services (définition)

Answer 46

Art 57 TFUE : activité non salariée exercée contre rémunération, à titre temporaire (car si durable, ce serait un établissement), par une personne appelée prestataire, au profit d’une autre personne appelée destinataire.

Rémunération : peut être fournie par une personne autre que le bénéficiaire de la prestation de services (CJUE, Delliège). Il suffit qu’il y ait rémunération, peu importe par qui.

Service (art 47 TFUE) = prestations fournies contre rémunération et qui ne sont pas soumises aux autres dispositions relatives à la LC. La notion de liberté de services se définit par rapport aux autres libertés : en l’absence de liberté d’établissement/de travailleur salarié, c’est une situation de liberté de circulation des services. -> Cela implique donc de préciser les différences entre la LC et les autres activités :

Question 47

Les prestations de services et les autres formes d’activité économique

Answer 47

• Prestation de services / travailleur salarié : travailleur salariés = activités exercées pour le compte et sous la direction d’autrui (art 45 TFUE) -> la prestation de services ne peut donc être le fait que d’une personne exerçant son activité à titre indépendant.

-> Quid lorsque le prestataire de services se déplace dans un autre Etat membre avec son personnel salarié ? Application de la LC de l’entreprise ou des travailleurs salariés ? CJUE, Vander Elst, 1994 : théorie de l’accessoire = question de savoir si les travailleurs salariés sont indispensables à la réalisation de la prestation dans l’autre Etat membre -> si OUI, ils bénéficient d’un droit dérivé lié à la libre prestation de services de l’entreprise.

• Prestation de services / liberté d’établissement : distinction fondée sur la durée d’exercice de l’activité (CJUE, Ghebard) :
• établissement : installation STABLE ET CONTINUE = lorsque le professionnel ne fixe pas de terme à l’exercice de son activité dans l’Etat d’accueil. Indice: participation stable et continue à la vie économique de l’Etat d’accueil. L’infrastructure matérielle mise en place dans un établissement d’accueil est un indice de l’établissement secondaire, mais pas un critère -> elle peut aussi être nécessaire pour la prestation de services.
• Prestation de services : installation à caractère ÉPISODIQUE ET PRÉCAIRE : lorsque le professionnel se déplace pour effectuer des actes de sa profession pour un temps qui prendra fin une fois les actes effectués (CJUE, Boriss Cilevic, 2022).

Question 48

Les personnes bénéficiaires de la liberté d’exercer une activité professionnelle

Answer 48

Contrairement au DALM, la liberté professionnelle bénéficie aux personnes physiques ET aux personnes morales.

Question 49

Les personnes physiques

Answer 49

Ce sont les mêmes que les bénéficiaires du DALM : citoyens européens + bénéficiaires à titre dérivé pour :

• les ressortissants étrangers membres de la famille du citoyen européen (CJUE, Zombrano) : ont toujours le droit de séjourner avec le membre de leur famille citoyen européen et donc d’accéder à un travail dans l’Etat d’accueil du citoyen européen.
• les ressortissants étrangers salariés d’un prestataires de services européen (CJUE, Vander Elsi) : cas où le prestataire se déplace pour réaliser la prestation.

Question 50

2 cas de figure à distinguer pour la liberté professionnelle des personnes physiques

Answer 50

• Lorsque le national ne s’est jamais déplacé en dehors des frontières de son Etat
• Lorsque le national est retourné dans son pays d’origine

Question 51

Liberté professionnelle du national qui ne n’est jamais déplace en dehors de son Etat

Answer 51

Dans ce cas, situation purement nationale : Les mesures étatiques qui entravent l’activité pro des nationaux ne sont pas appréhendés par le droit de l’UE tant que ces nationaux sont dans une situation purement nationale (CJUE, Abertin). Exceptions :

• extranéité potentielle par une entrave infra-étatique : caractérisée quand la mesure suspectée confère à des opérateurs locaux ou régionaux un avantage dont ne bénéficient pas les autres opérateurs, qu’ils soient nationaux ou européens (analogie de CJUE, Pistre).
• à défaut d’extranéité potentielle, nécessité d’une interprétation prospective utile au juge national : droit de l’UE pas applicable mais la Cour peut quand même donner une interprétation au juge national pour qu’il interprète le droit national à la lumière du droit de l’UE.
• le lien de rattachement entre le droit de l’UE et la situation litigieuse devant le juge national, qu’il résulte d’un élément d’extranéité potentiel ou de la nécessité d’une interprétation prospective utile au juge national, doit nécessairement être justifié par le juge national qui pose la question. (Exigence de preuve). CJUE, Polus Vegrs : le lien de rattachement ne peut pas être simplement présumé par le juge européen.

Question 52

Liberté professionnelle du national étant retourné dans son pays d’origine

Answer 52

Dans ce cas, situation assimilable à un citoyen européen qui reviendrait dans son Etat d’origine = élément migratoire qui constitue le lien de rattachement tau droit de l’UE.

CJUE, Knorss, 1979 : la Cour reconnaît la possibilité à un national de pouvoir invoquer le droit de l’UE contre son Etat d’origine en y revenant au nom du principe de l’effet utile = pour donner un effet utile à la libre circulation, il faut que les personnes puissent revenir chez elles.

MAIS la seule qualité de ressortissant européen n’est pas suffisante pour garantir le droit d’établissement secondaire ou de prestation de services.

Question 53

Liberté d’établissement secondaire du national étant retourné dans son pays d’origine

Answer 53

Condition : il faut un établissement existant dans un autre Etat membre, soit à titre principal soit à titre secondaire : permet de réserver l’établissement secondaire à ds ressortissants européens déjà établis dans un autre Etat membre.

Question 54

Liberté de prestation de services du national étant retourné dans son pays d’origine

Answer 54

Art 56 TFUE pose 2 conditions supplémentaires :

1) le ressortissant européen prestataire de services doit être établi dans l’un des Etats membres : L’établissement préalable peut aussi être principal ou secondaire.

2) Le service en cause doit avoir un caractère transfrontalier : 3 hypothèses visées par le traité :

• Prestation active : Le prestataire se rend physiquement dans un Etat membre où il a son établissement pour y fournir un service .
• Prestation passive : Le destinataire de services se déplace dans un Etat membre où il ne réside pas pour bénéficier de la prestation d’un prestataire qui ne se déplace pas.
• Prestation à distance : Ni le prestataire ni le destinataire ne se déplacent, c’est la prestation qui se déplace : ex du téléphone, tout ce qui se diffuse dans l’air (satellite)

Hypothèse JP : La prestation est exécutée dans un autre Etat membre que celui d’établissement du prestataire alors que le prestataire et le destinataire du service se sont tous les 2 déplacés et sont habituellement établis dans le même Etat membre : guide touristique établi en FR qui accompagne un groupe de FR pour leur faire visiter la Grèce (CJUE, affaire des guides touristiques, 1991) : la Cour admet que l’élément d’extranéité est suffisamment caractérisé à partir du moment où le lieu d’exécution du service et le lieu d’établissement du prestataire sont situés dans 2 Etats membres différents, qlq soit le lieu où est situé le destinataire.

Question 55

Les personnes morales

Answer 55

Seules les dispositions relatives à la liberté d’établissement et se services s’appliquent aux personnes morales. MAIS liberté d’établissement PRINCIPALE est très limitée ; l’Etat membre de création de la PM peut lui interdire de déplacer son siège dans un autre Etat membre d’accueil si elle veut rester rattachée à l’ordre juridique de constitution (Daily Mail + Cartesio). Elle ne joué que dans 2 cas :

• si l’Etat membre d’accueil accepte le déplacement du siège statutaire sans déplacement du siège réel (CJUE, Polbud) : dans ce cas, l’Etat membre d’origine (où le siège réel est situé) ne peut pas refuser le maintien sur son sol ni la reconnaissance de la personne morale rattachée au droit de l’Etat membre d’accueil.
• si l’Etat membre d’origine autorise le déplacement du siège réel sans perdre le rattachement juridique à son ordre juridique = SA PJ (CJUE, Uber Seering) : l’Etat membre d’accueil ne peut pas invoquer son droit national pour interdire le transfert.

DONC sauf si Etat d’accueil accepte le transfert du siège statuaire sans transfert de siège réel OU si l’Etat d’origine autorise le transfert de siège réel sans perte de PJ, le droit d’établissement des sociétés est utilisé, soit pour acquérir ou créer dans un autre Etat membre une activité économique totalement différente de la sienne, soit pour créer un établissement secondaire.

Question 56

Les personnes morales concernées

Answer 56

Art 45 TFUE précise les conditions :

• Indifférence de la forme de la PM : recouvre tous les types de société civile et commerciale + établissements publics, sociétés d’économie mixte, groupes d’intérêts économiques et les personnes morales de droit public ayant une activité commerciale (SPIC).
• la poursuite d’un but lucratif : exclusion des groupements caritatifs, religieux ou culturels. Critère matériel = le but lucratif, mais les Etats membres déterminent les formes des sociétés.

Question 57

Le rattachement de la personne morale à l’UE

Answer 57

Art 54 Pose 2 conditions de rattachement :

• constitution de la société conforme à la législation d’un Etat membre, qlq soit les formalités requises par l’Etat de constitution : une société existe uniquement parce qu’une législation lui reconnaît une existence juridique
• La société doit avoir SOIT son siège statuaire, SOIT son établissement principal SOIT son administration sociale dans l’UE : administration centrale = siège réel = lieu où est effectivement dirigée la vie de la société. Conditions alternatives pour être rattachée à l’UE. Administration centrale + établissement = lien fort alors que siège statuaire = lien formel et juridique. -> CJUE, Ubber Seering rappelle que pour pouvoir être rattachée à l’UE et bénéficier du droit de l’UE, l’activité de la société doit présenter un lien effectif et continu avec l’économie d’un Etat membre. Un courant d’affaires stable et continu peut suffire.

Question 58

Liberté de prestation de services des personnes morales

Answer 58

Le droit d’effectuer une prestation de services n’est reconnu que pour les prestations ayant un caractère transfrontalier. Comme la personne morale ne peut se déplacer, le caractère transfrontalier est constaté en cas de prestation à distance ou en cas de prestation passive lorsque c’est le destinataire de la prestation de services qui se déplace.

Question 59

L’étendue de la liberté professionnelle

Answer 59

2 éléments :
- contenu
- limites

Question 60

Le contenu de la liberté professionnelle

Answer 60

La liberté professionnelle comprend :
- la règle du traitement national
- le dépassement du traitement national

Question 61

La règle du traitement national/égalité de traitement (sources)

Answer 61

Il faut distinguer la règle dans le cadre de :

• la libre circulation des travailleurs salariés : règlement 492/2011 + art 45 TFUE si lacunes du règlement.
• la liberté d’établissement et se services : au départ, principes applicables fondés sur l’interdiction de toutes discriminations professionnelle qui est d’effet direct (CJUE, Reyeners + Van Binsbergen). PUIS directive générale de 2006 -> pose la règle de l’égalité de traitement/traitement national = le migrant européen bénéficiant de la liberté professionnelle a la garantie d’être traité comme les nationaux de l’État membre d’accueil concernant l’accès et l’exercice d’une activité économique

Question 62

La règle du traitement national (champ d’application)

Answer 62

Appréciation large de la cour : la règle s’applique toute mesure visant à organiser de façon collective l’accès ou l’exercice d’une activité professionnelle, qu’elle soit issue du pouvoir public ou de toute autre entité (CJCE, Walrave, 1974 + Bossman)

-> appréciation extensive qui permet de donner un effet utile aux dispositions et d’éviter que la libre circulation obtenue par la suppression de barrières étatiques soit éventuellement rétablie par le maintien de convention ou autres actes conclus par des personnes privées. Approche dynamique adoptée par la Cour, encore plus évidente pour l’interdiction de toutes les discriminations.

Question 63

La règle du traitement national (contenu)

Answer 63

La règle du traitement national est une règle d’interdiction de toutes les discriminations, peu importe le caractère direct ou indirect de la discrimination (domaine extrêmement étendu).

Question 64

L’indifférence du caractère direct ou indirect de la discrimination

Answer 64

Toute réglementation qui défavorise les professionnels migrants européens par rapport aux nationaux de l’État membre d’accueil est contraire au principe de l’égalité de traitement, fondées :

• ouvertement sur le critère de la nationalité (discrimination directe/ostensible) : interdiction d’exercice ou accès à a profession rendu + difficile ; imposer à des professionnels établis dans un État membre de radier leur inscription ou enregistrement dans l’État membre d’origine pour exercer leur activité dans un autre État membre (CJUE, Com c. France).
• sans être ouvertement fondées sur le critère de nationalité (discrimination indirect/déguisée) : toutes les mesures fondées sur un critère de différenciation autre que la nationalité mais qui défavorisent en réalité les professionnels européens (ex : critère de résidence + difficile à remplir pour le migrant européen que le national donc discrimination indirecte - CJUE, Van Binsbergen ; critère d’inscription au barreau français..).

-> Une différenciation n’est pas nécessairement une discrimination. Traiter différemment des choses différentes est possible, mais dès qu’il y a un traitement différent de situations similaires, la discrimination est probable.

Question 65

Le domaine étendu de la discrimination

Answer 65

La règle du traitement national vise l’interdiction de toute discrimination ostensible ou déguisée relative à l’accès ou l’exercice d’une activité économique.

-> protection largement entendue car ne se limite pas seulement au droit d’accéder à une activité économique pour l’exercer mais recouvre toutes les facilités normalement accordées aux nationaux pour l’exercice de l’activité en cause (droits sociaux).

-> règle qui s’étend aussi aux destinataires du service (CJUE, Cowan) : permet d’étendre la protection de l’intégrité physique aux non-résidents et touristes pour rendre pleinement effective la règle du traitement national.

Question 66

Le dépassement de la règle du traitement national

Answer 66

L’égalité de traitement implique l’obligation pour le migrant de se conformer aux exigences de la réglementation de l’État membre d’accueil applicable à tous les nationaux.

• Problème : disparités entre les Etats membres quant aux conditions d’accès et d’exercice de certaines professions (obtention des diplômes de médecine ou d’avocat..) = mesures indistinctement applicables aux migrants européens et aux nationaux, mais susceptibles d’entraver l’accès/l’exercice de la liberté professionnelle.
• Solutions : dépassement de la règle du traitement national = toute mesure qui restreint l’exercice d’une activité salariée ou indépendante, même si elle n’est pas fondée directement ou indirectement sur la nationalité, est interdite dès qu’elle ne se justifie pas par des raisons d’intérêt général (CJUE, Kraus). + confirmation pour la liberté de services (CJUE, Schindler). —> passage d’une règle fondée sur la discrimination à une règle fondée sur la simple entrave dans le but de donner un effet utile aux dispositions relatives à la LCDP = RAPPROCHEMENT entre la LCDP et la LCDM.

Question 67

Les limites de la liberté professionnelle

Answer 67

2 séries de limites :

• dérogations prévues par le traité
• la JP sur les exigences impérieuses

Question 68

Les dérogations prévues par le traité

Answer 68

• La protection de l’ordre public et de la santé publique
• les activités réservées aux nationaux

Question 69

La protection de l’ordre public et de la sécurité publique

Answer 69

OP = prévention des troubles dans une société ; SP = protection de l’intégrité du territoire et des institutions de l’État. Les dérogations prévues par le traité font l’objet d’une interprétation restrictive (arrêt Vanduyn, 1974). Plusieurs conséquences :

• exclusion des motifs de nature purement économique : MAIS les mesures liées au financement d’activités essentielles pour l’ordre public, la sécurité publique ou la santé publique sont susceptibles d’être acceptées (CJCE, 28 avril 1998, Kohl).
• L’atteinte à la liberté professionnelle justifiée par la sécurité publique, l’ordre public ou la santé publique doit être NÉCESSAIRE pour répondre à l’objet invoqué (ex : la mesure qui limite les publicités (prestation de services) pour alcool est apte et nécessaire à atteindre l’objectif de santé publique de lutte contre l’abus de consommation d’alcool) et PROPORTIONNÉE (absence de mesures moins restrictives qui permettant d’atteindre aussi bien l’objectif poursuivi) -> On peut faire un parallèle avec l’article 36 TFUE sur l’ordre, la sécurité publique, santé publique.

Question 70

Les activités réservées aux nationaux

Answer 70

Les articles 45 §4, 51 et 52 TFUE prévoient l’exclusion du principe d’égalité de traitement pour des activités liées à l’administration de l’État. Activités qui supposent l’existence d’un rapport particulier à l’égard de l’État fondé sur le lien de nationalité. Activités concernées :

• art 45 §4 : emplois de l’administration publique = participation régulière à l’exercice de PPP et aux fonctions régaliennes classiques.
• Art 51 TFUE : activités (on ne parle pas d’emploi) qui participent exceptionnellement aux activités d’autorité publique (CJCE, Reyners). Si seule une partie d’une profession est liée à l’exercice de l’autorité publique, seule celle-ci peut être réservée aux nationaux, pas possible de faire une réservation générale. (= dissociation des activités).

Question 71

Les dérogations prévues par la JP : les exigences impérieuses

Answer 71

Définition : dérogation qui permet à la Cour d’éviter que des mesures qui entravant la LCDP MAIS qui poursuivent un but digne de protection insuffisamment protégé par le droit de l’UE soient condamnées. -> liste très ouverte (encore + que LCDM). Mais exclusion de la crise économique et du chômage élevé (CJUE, Ypourgos Ergasias).

3 conditions pour justifier une entrave (CJUE, Gebhard) :

• la mesure est relative à un secteur professionnel qui ne fait pas l’objet d’une règlementation dans le droit dérivé de l’UE.
• la mesure n’est pas une discrimination directement fondée sur la nationalité : donc en principe, seuls les mesures indistinctement applicables peuvent être justifiées.
• la mesure est nécessaire (apte à garantir l’objectif invoqué) et proportionnée à l’objectif invoqué (vise à atteindre cet objectif de manière cohérente et systématique) :