Direito de Família - CC comentado Flashcards

1
Q

Por que interessa ao Estado intervir nas relações familiares?

A

A família pode ser constituída por órfãos ou pelos avós e netos, por exemplo, pois eles se enquadram no conceito de núcleo básico de afeto e amor que caracteriza a família. Em consequência, merecem proteção jurídica.

A família pode ser encarada sob o aspecto individual, que tem em vista a pessoa em relação a seus pais, colaterais, cônjuges e descendentes. Pode também ser compreendida a partir do interesse do Estado em sua sólida organização e na segurança das relações humanas. A família constitui a célula básica da sociedade. Representa o alicerce de toda a organização social, sendo compreensível, portanto, que o Estado a queira preservar e fortalecer. Na família se fundam a vida econômica e as raízes morais. Os interesses individuais da família refletem nos interesses da sociedade e, reciprocamente, esses últimos correspondem aos primeiros, garantindo condições de desenvolvimento e sobrevivência.

How well did you know this?
1
Not at all
2
3
4
5
Perfectly
2
Q

Quais são os princípios norteadores do Direito de Família?

A

Da CF é possível extrair os princípios que nor­ teiam o direito de família. Segundo Maria Helena Diniz, são eles: a) o princípio da ratio do matrimônio (a afeição entre os cônjuges e a necessidade de que erdure completa comunhão de vida); b) o princípio da igualdade jurídica dos cônjuges, já referido anteriormente; c) o princípio da igualdade jurídica de todos os filhos, também apontado anteriormente; d) o princípio do pluralismo familiar, já mencionado; e) o princípio da consagração do poder familiar, que pode ser incluído no da igualdade entre os cônjuges; f) o princípio da liberdade do casal no desenvolvimento das atividades destinadas à família; e, por fim, g) o princípio do respeito à dignidade da pessoa humana, garantia do pleno desenvolvimento dos membros da comunidade familiar (Curso de direito civil brasileiro – direito de família. São Paulo, Saraiva, 2002, v. V).

How well did you know this?
1
Not at all
2
3
4
5
Perfectly
3
Q

Defina casamento.

A

Por força do disposto nos §§ 3o e 4o do art. 226 da CF, a família passou a ser tanto aquela constituída pelo casamento como pela união estável, ou ainda por um dos genitores e sua prole. O casamento deixou, portanto, de ser a única forma de constituição da família. O casamento é a união legal, formal e solene entre homem e mulher, em que ambos buscam a constituição de família – propósito da comunhão plena de vida e de interesses, assentada na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges –, para auxílio mútuo, material e espiritual, e também da prole advinda dessa união. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família (art. 1.565). O objetivo de estabelecer comunhão plena de vida e a igualdade de direitos e deveres dos cônjuges são pressupostos de exis-tência e validade do casamento. A comunhão plena de vida pressupõe a existência de amor e afeto entre o casal, a dedicação exclusiva ao outro cônjuge e aos filhos. A relação matrimonial impõe a mútua convivência, a reciprocidade de interesses na organização da vida e nas atitudes ou condutas individuais e, por fim, uma gama de direitos e deveres iguais, que irão disciplinar a vida em comum. “A comunhão de vida é a nota fulcral que marca o casamento. Sem esta, desaparecem seu sentido e sua finalidade. O enlace envolve a comunhão de afetos e dos demais componentes de uma vida em comum, como a aju-da mútua, a dedicação recíproca e a colaboração pessoal, doméstica e econômica. Mas o elo espiritual que une os cônjuges é que torna realidade a comunhão material” (rizzardo, Arnaldo. Direi­ to de família. Rio de Janeiro, Forense, 2004). A ausência de comunhão plena de vida pode gerar a separação do casal, fundamentada na insuportabilidade da manutenção da vida em comum (v. comentário ao art. 1.573).

How well did you know this?
1
Not at all
2
3
4
5
Perfectly
4
Q

O casamento é gratuito?

A

Art. 1.512. O casamento é civil e gratuita a sua celebração.

Parágrafo único. A habilitação para o casamento, o registro e a primeira certidão serão isentos de selos, emolumentos e custas, para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei.

How well did you know this?
1
Not at all
2
3
4
5
Perfectly
5
Q

Qual a natureza do casamento?

A

São três as correntes que controvertem a na­tureza do casamento. Para a corrente clássica ou individualista, ou de concepção contratualista, o casamento é um contrato. Contudo, a razão preponderante do casamento não é econômica, nem ele pode ser desfeito pelo simples consentimento mútuo das partes. Para a institucional ou de concepção institucionalista, é uma instituição so­cial. Às regras impostas pelo Estado as partes têm a faculdade de aderir, mas a vontade dos cônjuges tornar-se-á impotente para alterar os efeitos da instituição que se produzem automaticamente. Por fim, para a corrente eclética ou mista, o ca samento é um contrato e uma instituição. É exatamente a dificuldade de identificar a natureza jurídica do casamento que faz com que ele seja tratado como ato complexo, no qual estão presentes elementos volitivos, típicos dos contratos e elementos institucionais. Silvio Rodrigues se refere ao casamento como contrato de direito de família, desejando diferenciar o contrato de casamento dos outros contratos de direito privado.

How well did you know this?
1
Not at all
2
3
4
5
Perfectly
6
Q

O emancipado depende de autorização dos genitores para casar?

A

O art. 1.517 do Código Civil, que exige autorização dos pais ou responsáveis para casamento, enquanto não atingida a maioridade civil, não se aplica ao emancipado.

Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.

Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631.

How well did you know this?
1
Not at all
2
3
4
5
Perfectly
7
Q

O casamento contraído por menor de 16 anos é nulo ou anulável?

A

Art. 1.550. É anulável o casamento:

I - de quem não completou a idade mínima para casar;

How well did you know this?
1
Not at all
2
3
4
5
Perfectly
8
Q

Qual a consequência da inobservância do art. 1.523, I, do CC?

Art. 1.523. Não devem casar:

I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;

A

No inciso I tem-se a proibição do viúvo que tiver filho do cônjuge falecido de casar-se novamente enquanto não fizer o inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros. Visa o legislador com essa exigência a evitar a confusão de patrimônio do novo casal com o dos filhos do primeiro casamento. Assim, impõe a lei que seja definido primeiro e desde logo o que pertence aos filhos do casamento anterior, para que não sejam prejudicados. Como já salientado, a ofensa a essa disposição legal não acarreta a invalidade do casamento, impondo apenas a obrigatoriedade da adoção do regime de separação de bens, como determina o disposto no art. 1.641, I (v. comentário), e a hipoteca legal em favor dos filhos dos imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias antes de fazer o inventário do casal, nos termos do art. 1.489, II (v. comentário). O inventário negativo costuma ser utilizado como prova de que não havia bens a inventariar para liberar o nubente da causa suspensiva. Isso porque não haveria prejuízo para o herdeiro. O impedimento proibitivo, nessa hipótese, poderá, desde que com autorização judicial, não ser aplicado aos nubentes, por força do que dispõe o parágrafo único deste artigo.

How well did you know this?
1
Not at all
2
3
4
5
Perfectly
9
Q

A habilitação de casamento depende de homologação judicial?

A

Art. 1.526. A habilitação será feita pessoalmente perante o oficial do Registro Civil, com a audiência do Ministério Público. (Redação dada pela Lei nº 12.133, de 2009)

Parágrafo único. Caso haja impugnação do oficial, do Ministério Público ou de terceiro, a habilitação será submetida ao juiz. (Incluído pela Lei nº 12.133, de 2009)

How well did you know this?
1
Not at all
2
3
4
5
Perfectly
10
Q

No caso de moléstia grave de um dos nubentes, tendo o casamento de celebrar-se onde este se encontra, exigir-se-á quantos testemunhas no ato?

A

Art. 1.539. No caso de moléstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever.

§ 1 o A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprir-se-á por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato.

§ 2 o O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, será registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado.

Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau.

How well did you know this?
1
Not at all
2
3
4
5
Perfectly
11
Q

Quais são as hipóteses de anulabilidade do casamento?

A

Art. 1.550. É anulável o casamento:

I - de quem não completou a idade mínima para casar;

II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;

III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;

IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;

V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;

VI - por incompetência da autoridade celebrante.

§ 1 o . Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

§ 2 o A pessoa com deficiência mental ou intelectual em idade núbia poderá contrair matrimônio, expressando sua vontade diretamente ou por meio de seu responsável ou curador. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

Art. 1.554. Subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competência exigida na lei, exercer publicamente as funções de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil.

Art. 1.555. O casamento do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal, só poderá ser anulado se a ação for proposta em cento e oitenta dias, por iniciativa do incapaz, ao deixar de sê-lo, de seus representantes legais ou de seus herdeiros necessários.

§ 1 o O prazo estabelecido neste artigo será contado do dia em que cessou a incapacidade, no primeiro caso; a partir do casamento, no segundo; e, no terceiro, da morte do incapaz.

§ 2 o Não se anulará o casamento quando à sua celebração houverem assistido os representantes legais do incapaz, ou tiverem, por qualquer modo, manifestado sua aprovação.

Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vício da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro.

How well did you know this?
1
Not at all
2
3
4
5
Perfectly
12
Q

Casamento celebrado por ébrio habitual é anulável?

A

Art. 1.550. É anulável o casamento:

IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;

§ 2 o A pessoa com deficiência mental ou intelectual em idade núbia poderá contrair matrimônio, expressando sua vontade diretamente ou por meio de seu responsável ou curador. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

Comentários:

Também será anulado o casamento do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento (inciso IV). A lei define como anulável o casamento daquele que, gozando de momentos de lucidez, o realizou quando se encontrava com reduzida capacidade de discernimento ou com discernimento parcial, ou pôde manifestar, de forma inequívoca, seu desejo de contrair o casamento. A hipótese tratada neste dispositivo refere-se aos relativamente incapazes, mencionados no art. 4o do Código, quais sejam, os ébrios hábituais, os viciados em tóxicos e as pessoas que, por causa transitória ou definitiva, não puderem exprimir sua vontade. Nos casos de incapacidade relativa, o casamento será válido desde que autorizado pelos assistentes legais do relativamente incapaz. O negócio jurídico realizado pelo relativamente incapaz poderá ser confirmado ou ter convalescida sua invalidade pelo decurso do prazo de 180 dias (art. 1.560, I). O legislador quis, a bem da verdade, tentar preservar o casamento realizado em tais circunstâncias. Por força do disposto no § 2o do artigo em comento, acrescentado pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146/2015), ficou claro que não será anulável o casamento contraído por pessoa com deficiência mental ou intelectual, em idade núbia, desde que tenha conseguido expressar sua vontade, não se enquadrando esta situação à hipótese tratada no inciso IV do artigo. Pela mesma razão, o casamento muito menos será declarado nulo, consoante exposto em comentários ao art. 1.548.

How well did you know this?
1
Not at all
2
3
4
5
Perfectly
13
Q

A esterilidade de um dos cônjuges constitui motivo para anular o casamento?

A

Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:

I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado;

II - a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal;

III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável que não caracterize deficiência ou de moléstia grave e transmissível, por contágio ou por herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

Comentários:

[…]

Inciso III: a existência de defeito físico ou moléstia grave e transmissível ignorada pelo nubente também é motivo para que o casamento seja anulado, pois pode pôr em risco a saúde do cônjuge enganado ou a da descendência das partes envolvidas. O defeito físico referido pela lei é a impotência coeundi ou instrumental, física ou psicológica, quer do homem, quer da mulher, que impede o débito conjugal. A esterilidade de um dos cônjuges (impotência generandi) não é motivo para que se possa invalidar o casamento. Nem a impotência concipiendi (da mulher, para conceber). Contudo, a esterilidade voluntária, dolosamente omitida, autoriza o pedido de anulação de casamento. Entre as moléstias graves ignoradas, podem-se indicar aquelas sexualmente transmissíveis, como a Aids. O Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146/2015) acrescentou que o defeito físico irremediável exigido pelo legislador é aquele que “não caracterize deficiência”, uma vez que, na esteira do já exposto nos artigos antecedentes (arts. 1.548 e 1.550), não será anulável o casamento contraído por pessoa com deficiência mental ou intelectual, pois esta estará plenamente capacitada para realizá-lo, nos termos do art. 6o, I, da mencionada lei. Por fim, a doença mental grave ignorada por um dos nubentes, então prevista no inciso IV ora revogado, deixou de ser considerada erro essencial e causa de anulabilidade do casamento, uma vez que ofensiva aos princípios da solidariedade e da igualdade que fundamentam o Estatuto da Pessoa com Deficiência.

How well did you know this?
1
Not at all
2
3
4
5
Perfectly
14
Q

Quais são as hipóteses de impedimento de casamento?

A

Art. 1.521. Não podem casar:

I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

II - os afins em linha reta;

III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

V - o adotado com o filho do adotante;

VI - as pessoas casadas;

VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz.

Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo.

How well did you know this?
1
Not at all
2
3
4
5
Perfectly
15
Q

Em que consiste o casamento putativo? Erro de direito autoriza seu reconhecimento?

A

Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.

§ 1 o Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão.

§ 2 o Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão.

Comentários:

Este artigo dispõe sobre o casamento putativo e seus efeitos. Casamento putativo é aquele contraído de boa-fé pelos cônjuges, que ignoram circunstância que o torna nulo ou anulável. Em razão da boa-fé dos contraentes, o casamento aparenta ser verdadeiro, válido, mas não o é. Em homenagem a essa boa-fé dos contratantes ou de apenas um deles, a lei assegura que o casamento nulo ou anulável produzirá os efeitos do casamento válido até a data da sentença que decretar a sua invalidação. Desse modo, protegem-se a família e os filhos.

A boa-fé necessária para que se tenha como putativo o casamento significa ignorância do impedimento ou da causa de anulabilidade prevista na lei.

O erro capaz de autorizar o reconhecimento do casamento putativo deve ser escusável. Pode ser de fato (pessoa que se casou sem saber que o cônjuge já era casado; casamento de cônjuges sem que soubessem que eram irmãos) ou de direito (tios e sobrinhos que casaram sem saber da necessidade de exame pré-nupcial). O erro de direito está disciplinado neste Código, precisamente no art. 139, III, em que a lei dispõe sobre esse defeito do negócio jurídico. O erro de direito não é arguido para que os cônjuges se escusem de cumprir a lei que alegaram desconhecer (art. 3o da Lindb), pois o casamento será declarado nulo ou anulado de qualquer modo, como no exemplo: genro e sogra viúvos que decidem casar, descuidando do fato de que o parentesco na linha ascendente não se desfaz com o óbito do cônjuge.

How well did you know this?
1
Not at all
2
3
4
5
Perfectly
16
Q

O casamento putativo produzirá efeitos?

A

O casamento putativo produzirá efeitos de casamento válido até a data da sentença que reconhecer sua invalidade, o que representa exceção à regra do art. 1.563, segundo a qual os efeitos da sentença que decretar nulidade do casamento retroagem à data da celebração. Os efeitos do reconhecimento do casamento putativo variam segundo a boa-fé dos cônjuges. Estando ambos os cônjuges de boa-fé (art. 1.561, caput), porque desconheciam o motivo que os impedia de casar, poderão obter o reconhecimento dos efeitos do casamento válido até a data da sentença. Nessa hipótese, as convenções antenupciais deverão ser observadas por ocasião da partilha dos bens. Se a dissolução for decretada após a morte de um dos cônjuges, o outro figura na ordem da vocação hereditária, e se a morte ocorrer após a anulação não haverá direito sucessório, pois não haverá que falar em cônjuge sobrevivente. As doações feitas em razão do matrimônio não deverão ser devolvidas, pois o negócio jurídico (casamento) terá ocorrido.

Caso apenas um dos cônjuges esteja de boa-fé (§ 1o), nenhum efeito do casamento válido beneficia o que estiver de má-fé, que, no entanto, suportará todos os ônus dele decorrentes. O cônjuge de boa-fé poderá optar entre invocar ou não a existência do matrimônio, valendo-se daquilo que o beneficiar. O cônjuge de boa-fé receberá a meação a que teria direito pelo regime de bens; o culpado terá direito aos bens adquiridos com esforço comum durante o casamento, para que não haja enriquecimento ilícito; mas perderá todas as vantagens havidas do inocente, além de ser obrigado a cumprir o que prometeu no pacto antenupcial (art. 1.564, I e II). O inocente que se emancipou com o casamento permanece emancipado. Pode manter o nome de casado, se o alterou com o casamento.

Quando ambos os cônjuges estiverem de má-fé (§ 2o), os efeitos civis só beneficiarão os filhos, para os quais a boa-fé dos pais será irrelevante, pois sua posição não se alterará. Ao cônjuge coacto, por força da equidade, deve ser dado o mesmo tratamento que ao cônjuge de boa-fé que casou por erro, pois foi vítima da vis compulsiva, não representando o seu ato a sua real intenção ou vontade. Nesse sentido também são as disposições legais encontradas nos Códigos alemão, italiano e português. Há proposta de inclusão nesse sentido no PL n. 699/2011.

How well did you know this?
1
Not at all
2
3
4
5
Perfectly
17
Q

A coabitação constitui um dever conjugal?

A

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I - fidelidade recíproca;

II - vida em comum, no domicílio conjugal;

III - mútua assistência;

IV - sustento, guarda e educação dos filhos;

V - respeito e consideração mútuos.

Art. 1.569. O domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domicílio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes.

Comentários ao art. 1.566, II:

O segundo dever, previsto no inciso II deste artigo, é o da vida em comum, no domicílio conjugal. Esse dever tem sentido mais amplo que o simples dever de coabitação – convivência sob o mesmo teto –, pois envolve a plena comunhão de vida, na qual se compreende a satisfação sexual (debitum conjugale), a assistência mútua, a convivência de esforços, trabalhos, desejos e realizações. As ausências temporárias em razão do exercício da profissão ou impostas por outras necessidades, tais como a assistência a filhos ou pais residentes em outra cidade, não configuram violação do dever de coabitação (v. comentário ao art. 1.569). Até mesmo a moradia em casas diferentes, havendo motivo que o justifique, não descaracteriza, necessariamente, o dever de vida em comum entre os cônjuges. O abandono injurioso (voluntário, injustificado, com ânimo de não regressar) é causa de separação litigiosa.

How well did you know this?
1
Not at all
2
3
4
5
Perfectly
18
Q

É possível a discussão de culpa em processo de separação judicial? Se sim, quais as consequência do reconhecimento de culpa?

A

Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.

§ 1 o A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.

§ 2 o O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.

§ 3 o No caso do parágrafo 2 o , reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal.

Comentários (CC para concorsos - p. 1144):

Estrutura tricotômica da separação judicial litigiosa, estabelecendo um rol taxativo (de polêmica razoabilidade) das suas causas: i) sepração-sanção (caput), ii) separação-falência, também chamada de separação ruptura (pár. 1); e iii) separação-remédio (pár. 2). Não existem outras causas e possibilidades da separação litigiosa.

A separação-sanção: O ponto único de discussão sobre culpa (de um ou de ambos os cônjuges) pla ruptura do afeto está no caput do dispositivo em apreço. Na separação-sanção é possível a qualquer dos cônjuges, a qualqer tempo, imputar ao outro a culpa pelo desfazimento da relação. A culpa, aqui, corresponde à prática de um ato que implique em violação aos deveres conjugais (previstos no art. 1.566, CC) ou em conduta desonrosa. A culpa deve ter tornaqdo insuportável a comunhão de vidas e de afeto formalizada pelo matrimônio. A imputação e apuração da culpa pelo fim do casamento destina-se ao sancionamento do cônjuge infrator. Duas são as sanções previstas no sistema para cônjuge culpado: i) mudança da natureza dos alimentos a serem prestados co cônjuge-culpado (que passam a ser calculados somente no quantum necessário à sua sobrevivência, os chamados alimentos necessários); II) perda (excepcional) do direito ao uso do sobrenome adquirirdo por ocasião do enlace matrimonial e que já havia se incorporado à sua personalidade, se presentes os requisitos do art. 1.578 da Lei Civil. Dessa modo, como se disse noutra sede, somente haverá interesse de agir, exigido pela legislação processual (CPC, art. 3) como condição da ação, se na petição inicial o cônjuge que imputa a culpa ao outro formula pedido de aplicação de uma das sanções aqui aludidades, sob pena de carência de ação, resultando na extinção do processo sem resolução do mérito. Convém ressaltar que a culpa, por si só, não implica em perda da guarda de filhos ou de direito de visitas. Também merece realce o fato de que a culpa não gera a p erda do direito à pensão alimentícia, apenas alterando a sua natureza.

A separação-sanção por descumprimento de dever conjugal: Primus, a separação culposa pode decorrer do descumprimento de dever conjugal. É a principal causa de imputação de culpa, sem dúvidas. Aqui, o autor deverá provar a afronta a um dos deveres maritais elencados, em rol meramente exemplificativo, no art. 1.566 do Código Civil:”I - fidelidade recíproca; II - vida em comum, no domicílio conjugal; III - mútua assistência;IV - sustento, guarda e educação dos filhos; V - respeito e consideração mútuos.” Trata-se, destarte, de imputação de índole objetiva, devendo ser provada a ocorrência de violação de dever conjugal. São exemplos: o adultério, incluusive o adultério-virtual (que pode afrontar, a toda evidência, o respeito e consideração mútuos), a sevícia e a injúria. Alguns autores admitem a caracterização de afrontas aos deveres conjugais pela recusa à prática de relações sexuais pelo cônjuge, partindo da premissa de que haveria um dever recíproco de prestação sexual no casamento. O argumento não parece razoável na medida em que a manifestação sexual, inclusive entre cônjuge e companheiro, é, sem dúvida, pura expressão de afeto, materializando sentimentos humanos e não obrigações jurídica. “É claro que o sexo é um ingrediente importante do casamento e inclusive o vitaliza. Mas não se pode embobrecer a noção de sexo e afeto e trazê-lo assim para o Direito”.

A separação sanção por conduta desonrosa. Secundis, a separação culposa pode ser decretada por conduta desonrosa. Expressão ampla, de conceito aberto, conduta desonrosa é o comportamento censurável que ultraja a personalidade do outro cônjuge. É expressão vaga que somente ganhará concretude no processo, quando o juiz entender que a conduta do consorte é grave a ponto de abalar a vida conjugal. No mais das vezes, dizem respeito ao comportamento moral ou sexual do cônjuge. Colhe-se na prática jurisprudencial alguns exemplos: alcolismo, ociosidade, vícios de jogos e perversões sexuais, como a tentativa de obrigar a esposa à prática de sexo anal. Bem se percebe, a partir de uma visão interdisciplinar, que, em verdade, os casos de conduta desonrosa revelam, muito mais, um sintoma do fim da afetividade do que a sua verdadeira causa. Ademais, a tentativa de comprovação de uma conduta desonrosa, não raro, descamba por violar a dignidade e privacidade da pessoa humana, reclamando controle difuso de constitucionalidade. A separação-sanção tende a ser interpretada como não mais plasível no atual sistema civil, pós Emnda 66\2010. Iso porque a culpa passa a ter função reduzida, ou quiça abominável em Família, servindo apenas para nutrir ódio entre os casais e reavivar feridas.

How well did you know this?
1
Not at all
2
3
4
5
Perfectly
19
Q

Em que consiste a separação-remédio e quais são suas consequências?

A

Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.

§ 1 o A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.

§ 2 o O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.

§ 3 o No caso do parágrafo 2 o , reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal.

Comentários:

[…]

O § 2o do art. 1.572 trata da separação­-remé­dio, que recebeu muitas críticas da doutrina por ofender o dever de mútua assistência moral (CC, art. 1.566, III). Poderá ser pedida (a) quando o cônjuge estiver acometido de doença mental grave (b) manifestada após o casamento, (c) impossibilitando a continuação da vida em comum e (d) quando for reconhecido que a cura para a doença é improvável. O requerente deverá fazer a prova da insanidade mental. São casos de doença mental para os fins dispostos neste artigo, entre outros, a paranoia, a neurose-traumática e a psicose maníaco-depressiva.

Por fim, o § 3o deste artigo acima considera efeito patrimonial da separação sem culpa, apenas no caso da separação requerida por motivo de doença mental (§ 2o), a perda pelo cônjuge requerente dos bens remanescentes que o cônjuge enfermo levou para o casamento, assim como a perda da meação dos aquestos, se o regime adotado permitir. O dispositivo visa dar maior proteção à pessoa doente e impor uma sanção ao cônjuge requerente. Na verdade, o requerente perderá a meação dos bens remanescentes do cônjuge enfermo, quando adotado o regime da comunhão universal de bens, e metade dos adquiridos na constância da sociedade conjugal, se o regime for o da comunhão parcial. O Código não mais prevê a cláusula da dureza (art. 6o da Lei do Divórcio), que estabelece a possibilidade de o juiz negar a separação-remédio caso ela traga agravamento da saúde do cônjuge doente ou prejuízo aos filhos do casal. De outra sorte, o CC/2002 reduziu de cinco para dois anos o período de duração da enfermidade grave de cura improvável, que servirá de fundamento à separação-remédio (art. 5o, § 2o, da Lei do Divórcio). Considerando que haverá a necessidade de o cônjuge requerente fundamentar e comprovar o pedido de reconhecimento da separação-remédio, correndo o risco de sofrer repercussão negativa em seu patrimônio, decorrido o prazo de dois anos de separação, caracterizado pela impossibilidade de continuação da vida em comum, poderá requerer imediatamente o divórcio direto. Isso explica porque há forte tendência de o disposto no § 2o do artigo comentado cair em desuso.

How well did you know this?
1
Not at all
2
3
4
5
Perfectly
20
Q

A sociedade conjugal rompida pela separação judicial pode ser restabelecida?

A

Art. 1.577. Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo.

Parágrafo único. A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens.

Comentários:

A lei autoriza os cônjuges a restabelecerem a sociedade conjugal a qualquer tempo, mediante simples requerimento conjunto formulado ao juiz, permitindo, ainda, que não o façam nos mesmos termos e condições em que foi constituída, v. g., modificando o regime de bens do casamento adotado anteriormente, obviamente desde que preenchidos os requisitos legais (CC, art. 1.639, § 2o). Já no caso de cônjuges divorciados, o restabelecimento da sociedade conjugal dar-se-á so-mente mediante novo casamento (Lei do Divór-cio, art. 33). Caio Mário da Silva Pereira ensina que “a sociedade conjugal fica automaticamente restabelecida, nas mesmas condições em que se constituíra, independentemente de aprovação judicial. É contudo essencial, a par do elemento psicológico ou perdão, consubstanciado na intenção dos cônjuges, o elemento material, que é a retomada da vida em comum. A matéria, que é de interesse prático evidente, exige esta observação: não há reconciliação sem o restabelecimento da vida em comum, ainda que se prove o perdão manifestado pelo cônjuge inocente. Daí dizer-se que a reconciliação é sempre ato bilateral. Além disto, não comporta seja subordinada à condição, embora possa resultar das circunstâncias” (Instituições de direito civil, v. V, “Direito de famí-lia”, 16. ed., p. 274). O parágrafo único põe a salvo os direitos dos terceiros de boa-fé, para os atos praticados antes e durante a separação (eficácia jurídica da separação anterior). Assim, não se invalidam atos efetuados pelos ex-cônjuges, e nem se impede a produção de efeitos mesmo durante a reconciliação (veja rizzardo, Arnaldo. Direi­ to de família. Rio de Janeiro, Forense, 2004). O restabelecimento da sociedade conjugal também poderá ser feito por escritura pública, ainda que a separação tenha sido judicial – não há qualquer restrição para tanto –, bastando, nessa hipótese, que a parte apresente certidão da sentença de separação ou da averbação da separação no assento de casamento. Nesse caso, a sociedade conjugal não pode ser restabelecida com modificações, salvo no que se refere ao uso do nome. Isto porque a mudança do regime de bens, prevista no art. 1.639, § 2o, citado, exige a intervenção judicial. Na escritura pública de restabelecimento também deve constar expressamente que em nada prejudicará o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens. Será ainda admissível o restabelecimento por procuração, se por instrumento público e com poderes especiais.

How well did you know this?
1
Not at all
2
3
4
5
Perfectly
21
Q

Em que hipóteses, pode-se dar a perda de sobrenome no caso de separação judicial?

A

Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar:

I - evidente prejuízo para a sua identificação;

II - manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida;

III - dano grave reconhecido na decisão judicial.

§ 1 o O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro.

§ 2 o Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado.

Comentários (CC para concursos, p. 1.160):

[…]

Os requisitos que autorizam a perda excepcional do nome civil: Em se tratando de separação litigiosa, o legislador estabeleceu uma série de requisitos cumulativos para que o juiz decrete, excepcionalmente,a perda do direito de manter o sobrenome de casado: i) culpa grave; ii) pedido expresso do outro cônjuge; iii) não causar prejuízo aos filhos e iv) não causar prejuízo ao próprio titular. É fácil perceber que a comprovação da existência dos requisitos cumulativos que deferem a possibilidade do cônjuge inocente pleitear a retirada do sobrenome acrescentado ao cônjuge culpa é tarefa complexa, razão pela qual o instituto se confirma como de índole excepcional no deslinde judicial dos conflitos amorosos. Diante do que consta do texto legal, é certo e incontroverso que a culpa, por si só, não é suficiente para a perda do direito de manter o nome de casado. Somente quando presentes todos os requisitos apontados é que será excluído o sobrenome. Mais ainda. Havendo violação da identificação do cônjuge (ou de seus filhos, como na hipótese de filhos que trazem o mesmo nome do pai acrescido por agnome, considerando que a perda do nome implicaria manifesta distinção em relação ao nome da genitora), o nome acrescentado pelo casamento será mantido. É o caso, por exemplo, das pessoas que se tornaram conhecidas em sua atividade profissional pelo sobrenome do cônjuge.

How well did you know this?
1
Not at all
2
3
4
5
Perfectly
22
Q

É possível realizar-se divórcio em cartório havendo filhos menores?

A

Enunciado n. 571 da CJF: Se comprovada a resolução prévia e judicial de todas as questões referentes aos filhos menores ou incapazes, o tabelião de notas poderá lavrar escrituras públicas de dissolução conjugal.

Justificativa

A Lei n. 11.441/2007 prevê que somente é permitido aos cônjuges fazer uso da escritura pública de separação judicial ou divórcio se não houver interesses de menores ou incapazes. Entretanto, entendemos que, se os interesses dos menores ou incapazes forem atendidos ou resguardados em outro processo judicial, é permitido aos cônjuges dissolver o vínculo matrimonial, inclusive com a partilha de bens e o uso do nome, sem que afete o direito ou interesse dos menores ou incapazes. A Lei n. 11.441/2007 é uma importante inovação legislativa porque representa novo paradigma, o da desjudicialização, para as hipóteses e cláusulas em que há acordo entre os cônjuges. Se há acordo quanto ao divórcio e se os interesses dos menores estão resguardados em lide judicial específica, não há por que objetar o procedimento simples, rápido, desjudicializado, que desafoga o Judiciário e dá resposta mais rápida às questões eminentemente pessoais. Ao Judiciário será requerido somente o que remanescer da lide, sem que haja acordo, como também aqueles que contenham direitos e interesses dos menores ou incapazes.

How well did you know this?
1
Not at all
2
3
4
5
Perfectly
23
Q

A partir de que momento o divórcio produz efeitos?

A

CC para concursos (p. 1.163):

Conceito e requisito (subjetivo) únido do divórcio: O divórcio é medida jurídica, obtida pela iniciativa das partes, em conjunto ou isoladamente, que dissolve integralmente o casamento, atacando, a um só tempo, a sociedade conjugal (os deveres recíprocos e o regime de bens) e o vínculo nupcial formado (ou seja, extinguindo a relação jurídica estabelecida), dês que atendido o requisito exigido pelo Texto Constitucional. É , pois, o meio de desfazimento mais amplo da relação casamentária, vez que elimina a sociedade conjugal e o liame jurídico do matrimônio, permitindo a convolação de novas núpcias. Embora desconstitua o vínculo jurídico desde o trânsito em julgado da sentença que o pronuncia (ou da lavratura da escritura pública, quando realizado em cartório), o divórcio só produzirá efeitos perante terceiros depois que a sentença for registrada. O divórcio é direito potestativo extintivo, podendo qualquer dos cônjuges, a qualquer tempo, encarecer o divórcio, submetendo-se, tão somente, à sua própria vontade (voluntas divorciandi). É a caracterização do princípio constitucional da facilitação da dissolução do casamento, garantindo que casar e não permanecer casado seja o verso e o reverso da mesmíssima moeda.

“[…] a obtenção do divórcio […] é a simples projeção do próprio direito a liberdade de autodeterminação […]”

How well did you know this?
1
Not at all
2
3
4
5
Perfectly
24
Q

É possível a coexistência de ação de separação judicial e de divórcio?

A

CC para concursos (p. 1164):

Saliente-se a perfeita possibilidade do manejo de ação de divórcio direito na perndência de um procedimento de separação judicial, uma vez que o objeto das referidas ações é absolutamente distinto e o ataque a sociedade conjugal, com seu infeliz espectro de discussão de culpa, pode se arrastar para muito além do prazo bienal previsto para o divórcio. Dissolvido o casamento pelo divórcio, a ação de separação continuará sendo processada para os fins perseguidos naquela demanda.

How well did you know this?
1
Not at all
2
3
4
5
Perfectly
25
Q

Qual é a diferença entre guarda compartilhada e guarda alternada?

A

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 1 o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5 o ) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 2 o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

Comentários:

A guarda poderá ser unilateral (materna, paterna ou de terceiro) ou conjunta (compartilha­da) (§ 1o). A doutrina discorre ainda sobre uma terceira espécie de guarda, a alternada, em que que a criança ou o adolescente permanece um período com o pai e outro com a mãe, invertendo-se o direito de visita. Segundo Theodureto de Almeida Camargo Neto, Desembargador do TJSP, essa modalidade não é bem vista porque pressupõe rotatividade periódica, que é considerada nociva ao equilíbrio da criança e do adolescente, que necessita estabelecer raízes no local onde mora. Além do mais, os filhos receberiam definições educacionais e formativas específicas, de acordo com o período em que estivessem com o pai ou com a mãe. Ressalta, no entanto, o ilustre magistrado que se os pais residem em cidades distantes ou mesmo em países diferentes, pode ser uma alternativa inviável (Revista de Direito de Família e das Sucessões, v. 1, p. 199, RT).

Enunciado 604, CJF: A divisão, de forma equilibrada, do tempo de convívio dos filhos com a mãe e com o pai, imposta na guarda compartilhada pelo § 2° do art. 1.583 do Código Civil, não deve ser confundida com a imposição do tempo previsto pelo instituto da guarda alternada, pois esta não implica apenas a divisão do tempo de permanência dos filhos com os pais, mas também o exercício exclusivo da guarda pelo genitor que se encontra na companhia do filho.

Justificativa

A legislação brasileira prevê o instituto da guarda compartilhada desde 2008, quando entrou em vigor a Lei n. 11.698, que alterou a redação do § 1° do art. 1.583 do Código Civil. Tal norma dispõe que se compreende por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. Com a edição da nova lei da guarda compartilhada, Lei n. 13.058, de 2014, manteve-se a definição do instituto, porém modificou-se o § 2° do referido artigo, a fim de determinar que, na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai. Assim, se anteriormente à Lei n. 13.058, de 2014, já havia confusão acerca dos institutos da guarda compartilhada e da guarda alternada, após o novo texto legal, que impõe o compartilhamento da custódia física, a situação se agravou, pois muitos juristas os citam como se tratassem de um único instituto. Ressalta-se que a guarda alternada não está prevista no ordenamento jurídico brasileiro, e que consiste no exercício exclusivo alternado da guarda por um período determinado. Portanto, é importante diferenciar os institutos, pois o que se busca na divisão do tempo de convívio dos filhos com os pais na guarda compartilhada é a convivência da criança com ambos os genitores, proporcionando o fortalecimento dos vínculos afetivos, e permitindo tanto à mãe quanto ao pai que participem efetivamente na criação e educação de seus filhos, de forma igualitária. Cabe lembrar que tal divisão deve ser feita consideradas as condições fáticas e os interesses dos filhos.

How well did you know this?
1
Not at all
2
3
4
5
Perfectly
26
Q

Conceitue guarda compartilhada.

A

Na atribuição do exercício da guarda deve-se ter em vista o equilíbrio entre dois elementos da mesma equação: as necessidades dos filhos e as possibilidades (objetivas e subjetivas) dos pais (veja fachin, Luiz Edson. Código Civil comenta­ do – direito de família. São Paulo, Atlas, 2003, v. XV). Embora seja unilateral a guarda, as decisões referentes aos filhos não serão de exclusividade daquele que a detém. Decisão sobre escola em que estuda o filho, religião, tratamento médico, entre outras, sempre foi conjunta de ambos os pais, pois decorre do poder familiar. Não é a guarda compartilhada que resolve essa questão que, aliás, nenhuma relação tem com a posse física e companhia dos filhos, como se verá a seguir.

[…]

Na guarda conjunta ou compartilhada ambos os pais participam da convivência, da educação e dos demais deveres inerentes ao poder parental (veja silva, Regina Beatriz Tavares da. Novo Código Civil comentado. São Paulo, Saraiva, 2002). Haverá, portanto, a responsabilização conjunta, bem como o exercício de direitos e deveres dos pais, concernentes ao poder familiar dos filhos. Não há dúvida de que a existência de moradias próximas, compreensão, o bom senso dos ex-cônjuges e diálogo entre os pais facilitará o exercício da guarda compartilhada. Nela os pais têm responsabilidade conjunta na tomada das decisões e igual responsabilidade legal sobre os filhos, entre as quais a escolha da escola, das atividades extracurriculares e dos tratamento de saúde. Ambos têm a guarda jurídica, apesar de um deles ter a guarda material ou a custódia física. Há presença física da criança no lar de um dos genitores – estabelecida a residência única conforme seja melhor para os filhos menores, a depender da localização da moradia dos genitores, de sua disponibilidade de tempo e das rotinas dos pais e dos filhos –, tendo o outro o direito de visitá-la periodicamente, mas a responsabilidade legal sobre o filho e pela sua educação deve ser bilateral, ou seja, do pai e da mãe. O poder familiar é exercido por ambos, que tomarão conjuntamente as decisões do dia a dia. A guarda conjunta é, na verdade, o exercício comum do poder familiar. Desaparece o casal conjugal e surge o casal parental, que decidirá sobre os estudos, a educação religiosa, as férias, as viagens, o lazer e as práticas desportivas da prole (diniz, Maria Helena. Curso de direito civil – direito de família. São Pau-lo, Saraiva, 2002).

[…]

A custódia física conjunta do menor constitui a efetiva expressão da guarda compartilhada. “É o ideal a ser buscado na fixação da guarda compartilhada, porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da existência de fontes bifrontais de exercício do poder familiar” (Ministra Nancy Andrighi, REsp n. 1.251.000/MG). Porém, quando não for ela possível, o juiz deverá dividir o tempo de custódia do filho de forma equilibrada entre os pais, sempre tendo em vista as circunstâncias fáticas, como a localização das residências e disponibilidade de tempo de cada um, e condições concretas do caso, como a capacidade financeira das partes e os interesses do menor, como sua rotina (§ 2o) (ver comentários ao art. 1.584, § 3o, a seguir).\

How well did you know this?
1
Not at all
2
3
4
5
Perfectly
27
Q

A falta de consenso entre os pais impede o estabelecimento de guarda compartilhada?

A

A lei determina que, não havendo acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, seja aplicada pelo juiz, sempre considerando o interesse do menor, a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do filho ou se o juiz entender que um dos pais não está apto para exercê-la de forma compartilhada, por exemplo, na hipótese de violência física contra a criança (cf. § 2o do art. 1.584). Como se vê, o legislador instituiu agora a guarda compartilhada como regra. Por meio dela se “busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete com muito mais acuidade a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso” (Ministra Nancy Andrighi, REsp n. 1.428.596/RS, j. 03.06.2014).

O consenso dos pais não constitui condição necessária para sua implementação. Acerca do consenso como pré-requisito para a concessão da guarda compartilhada, dispõe a Ministra no mesmo aresto citado: “é questionável afirmação de que a litigiosidade entre os pais impede a fixação da guarda compartilhada, porquanto se ignora toda estruturação teórica, prática e legal que aponta para a adoção da guarda compartilhada como regra. A conclusão de inviabilidade da guarda compartilhada por ausência de consenso faz prevalecer o exercício de uma potestade inexistente. E diz-se inexistente porque, como afirmado antes, o poder familiar existe para a proteção da prole, e pelos interesses dessa é exercido, não podendo, assim, ser usado para contrair esses mesmos interesses. Na verdade, exigir-se consenso para a guarda compartilhada dá foco distorcido à problemática, pois se centra na existência de litígio e se ignora a busca do melhor interesse do menor. Para a litigiosidade entre os pais, é preciso se buscar soluções. Novas soluções – porque novo o problema – desde que não inviabilizem o instituto da guarda compartilhada, nem deem a um dos genitores – normalmente à mãe, in casu, ao pai – poderes de vetar a realização do melhor interesse do menor”.

Aliás, na justificação do projeto de lei se assentou que admitir o consenso como condição para estabelecer a guarda compartilhada “permite que qualquer genitor beligerante, inclusive um eventual alienador parental, propositadamente provoque e mantenha uma situação de litígio para com o outro, apenas com o objetivo de impedir a aplicação da guarda compartilhada, favorecendo assim, não o melhor interesse da criança, mas os seus próprios, tornando inócua a lei já promulgada”.

How well did you know this?
1
Not at all
2
3
4
5
Perfectly
28
Q

Na guarda compartilhada o menor possui dupla residência?

A

§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.

O § 3o do artigo dispõe sobre a cidade base da moradia dos filhos que, sem qualquer dificuldade e até mesmo necessidade de referência, será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos. Ou seja, na hipótese de dupla residência a que deverá prevalecer é aquela que melhor serve para suprir as necessidades do menor, devendo ser considerado o seu deslocamento, os impactos na sua rotina, o local em que estuda, suas referências sociais, entre outras situações. A doutrina entende que o “dispositivo é absolutamente nefasto ao menor e ao adolescente. Preconiza ele a dupla residência do menor em contrariedade às orientações de todos os especialistas da área da psicanálise. Convívio com ambos os pais, algo saudável e necessário ao menor, não significa, como faz crer o dispositivo, que o menor passa a ter duas casas, dormindo às segundas e quartas na casa do pai e terças e quintas na casa da mãe. Essa orientação é de guarda alternada e não compartilhada. A criança sofre, nessa hipótese, o drama do duplo referencial criando desordem em sua vida. Não se pode imaginar que compartilhar a guarda significa que nas duas primeiras semanas do mês a criança dorme na casa paterna e nas duas últimas dorme na casa materna” (ar-tigo do professor José Fernando Simão, no blog do prof. Flávio Tartuce). De qualquer maneira é importante destacar que a guarda é elemento que define a competência nas ações sobre os interesses de menores (Súmula n. 383 do STJ), sendo necessário que eles tenham um domicílio de referência (no caso de duplicidade) para propositura e julgamento de tais ações, estabelecendo a lei seja aquele que melhor atender aos interesses dos menores.

How well did you know this?
1
Not at all
2
3
4
5
Perfectly
29
Q

O direito de visita é extensivo a avós e irmãos?

A

Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.

Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente.

Comentários:

[…]

O direito de visita poderá ser extensivo aos avós ou outros parentes próximos dos menores, como os irmãos. O parágrafo único do artigo, recentemente acrescentado, atendendo aos reclamos da doutrina e da jurisprudência, autoriza e regulamenta agora o direito de visita dos avós, recomendado em razão dos princípios maiores que informam os interesses da criança e do adolescente e para que se preservem sua necessária integração no núcleo familiar, os laços de afeição que os unem, e na própria sociedade (direito dos menores à convivência familiar – CR, art. 227 e ECA, art. 19).

30
Q

Quem são os parentes?

A

Art. 1.591. São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes.

Art. 1.592. São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra.

31
Q

O que é parentesco civil?

A

Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem.

Comentários:

O dispositivo classifica o parentesco, distinguindo os que resultam da consanguinidade do que tenha outra origem. De acordo com a regra em exame, o parentesco civil é todo aquele que não tem origem biológica. Recorde-se, porém, que o art. 227, § 6o, da CF assegura igualdade aos filhos havidos ou não do casamento. O termo “outra origem”, usado pelo legislador, admite como fontes de parentesco os casos de reprodução artificial e as relações socioafetivas, sem vínculo biológico ou de adoção. A respeito do tema, a Jornada de Direito Civil, promovida pelo CEJ do CJF, no período de 11 a 13.09.2002, editou o Enunciado n. 103: “o CC reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado do filho”. Por seu turno, na III Jornada cristalizou-se o entendimento enunciado da seguinte forma: “a posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva), constitui modalidade de parentesco civil” (Enunciado n. 256). Já o Enunciado n. 519 da V Jornada assentou posicionamento no sentido de que o reconhecimento judicial do vínculo de parentesco em virtude de socioafetividade deve ocorrer a partir da relação entre pai(s) e filho(s), com base na posse do estado de filho, para que produza efeitos pessoais e patrimoniais. Sobre parentalidade socioafetiva, vide comentário ao art. 1.596.

32
Q

Até onde vai o parentesco por afinidade?

A

Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.

§ 1 o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro.

§ 2 o Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável.

33
Q

Há sempre presunção de filiação dos filhos nascidos por fertilização homóloga quando falecido o marido?

A

CC para concursos (p. 1185:

Presunção de filiação dos filhos nascidos por fertilização homóloga mesmo que já falecido o marido. A hipótese diz respeito à fecundação post mortem, quando já falecido o marido-doador do sêmen. Naturalmente, para que a hipótese se torne viável faticamente, é preciso que o sêmen ou o próprio embrião tenham sido preservados criogenicamente e somente implantados no corpo da mulher após o óbito de seu esposo. Outrossim, não mencionou se a mulher em quem se implantará o sêmen ou embrião precisa manter o estado de viuvez - o que parece fundamental, uma vez que se vier a convolar novas núpcias a presução de paternidade se dirigirá ao novo cônjuge. Por isso, visualizando tais preocupações, foi consolidado entendimento no Enunciado 106 da Jornada de Direito Civil, no sentido de exigir, para a incidência da presunção de paternidade, que “a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja ainda na condição de viúva, devendo haver ainda autorização escrita do marido para que se utilize seu material henético após sua morte”. Descumpridas tais prescrições, não incidirá a presunção pater is este. O filho, no entanto, poderá ajuizar ação de investigação de paternidade post mortem para obter o reconhecimento de seu estado filiatório.

34
Q

Morto o genitor, podem os filhos impugnar a parternidade de de algum dos supostos filhos?

A

Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.

Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.

Comentários:

Restringe-se ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, mas, uma vez contestada judicialmente, seus herdeiros podem prosseguir na demanda. Como registra Paulo Luiz Netto Lôbo, “ninguém, nem mesmo o filho ou a mãe, poderá impugnar a paternidade. A norma, assim lida em conformidade com a Constituição, desloca a paternidade da origem genética para a paternidade socioafetiva” (Código Civil comentado. São Paulo, Atlas, 2003, p. 73). Silmara Juny Chinellato anota que o pai que espontaneamente reconhece filho que sabe não ser seu não poderá contestar a paternidade (Comentários ao Código Civil. São Paulo, Sarai-va, 2004, v. XVIII, p. 66), salvo se comprovar que foi induzido em erro ou se agiu mediante dolo ou coação. Acrescente-se que também não basta a demonstração de que o marido não é o pai biológico: deve-se, ainda, provar que não se estabeleceu a paternidade socioafetiva (lôbo, Paulo Luiz Netto. Op. cit., p. 76-7).

35
Q

O art. 1.601 do CC aplica-se à união estável?

Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.

Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.

A

O dispositivo em exame não se aplica às uniões estáveis, nas quais o reconhecimento da paternidade resulta do ato espontâneo de cada companheiro.

Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.

Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.

36
Q

A mãe tem legitimidade para impugnar a paternidade do pai registral?

A

Art. 1.602. Não basta a confissão materna para excluir a paternidade.

Comentários:

Como visto no exame do art. 1.601 deste Código, não se confere à mãe o direito de impugnar a paternidade de seu marido. A lei considera a confissão insuficiente para afastar a presunção de paternidade. Mais uma vez prevalece a paterni-dade socioafetiva em relação à biológica.

Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.

Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.

37
Q

Qual é a diferença entre ação negatória de paternidade e a anulatória de registro?

A

Art. 1.604. Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro.

Comentários:

A regra é a presunção praticamente absoluta da filiação estabelecida no registro, só se admitindo sua alteração em caso de erro ou falsidade reconhecida em decisão judicial. Nos termos do disposto no art. 52 da Lei n. 6.015, de 31.12.1973, são obrigados a fazer a declaração de nascimento, o pai ou, na falta ou impedimento dele, a mãe, ou, na falta ou impedimento desta, o parente mais próximo, com sucessão por administradores de hospitais, médicos, parteiras e terceiros que tiverem assistido ao parto. Confere-se ao oficial a possibilidade de, se tiver motivo para duvidar da declaração, exigir atestado do médico ou da parteira ou declaração de duas pessoas que tenham assistido ao parto e não sejam os pais. Se a mãe for casada, do registro constará o nome do marido como pai; se for solteira, o nome do pai só constará se ele for o declarante, em conjunto com a mãe, ou isoladamente, ou, ainda, quando vier a reconhecer posteriormente a paternidade, voluntariamente ou em ação de investigação. Caso o filho seja havido fora do casamento, do registro não constará o estado civil dos pais nem a natureza da filiação (art. 5o da Lei n. 8.560, de 29.12.1992). A norma em exame é de ordem pública e exclui outras possibilidades de se buscar estado diverso do que consta do registro.

Mais uma vez, é oportuno notar que toda pessoa tem direito constitucionalmente assegurado de conhecer sua origem biológica. Mas nem por isso esse direito pode interferir no direito de família, que não permite a modificação do estado de filiação, que decorre da relação socioafetiva (lôbo, Paulo Luiz Netto. Código Civil comentado. São Paulo, Atlas, 2003, v. XVI, p. 88).

Assim, o artigo previu a possibilidade de, provando-se falsidade ou erro no assento do registro civil, vindicar-se estado contrário ao que resulta do registro civil, por meio de ação de anulação. Dessa forma, diferentemente da ação negatória de paternidade (art. 1.601), a ação anulatória não tem caráter personalíssimo, podendo ser manejada por qualquer pessoa que tenha legítimo interesse em demonstrar a existência de erro ou falsidade do registro civil. Insta destacar que na doutrina pátria há entendimentos de que a ação anulatória do registro civil pode ser ajuizada, não só pelo pai e suposto filho, mas por qualquer pessoa que tenha interesse em tornar nula a falsa declaração (veja-se juris a seguir).

Juris:

Recurso especial. Ação de anulação de registro de nascimento. Art. 1.604 do CC. Pretensão que vindica bem jurídico próprio dos herdeiros. Ilegitimidade ativa do espólio. Recurso desprovido. 1 – Cuida-se de ação anulatória de registro de nascimento fundada em vício de consentimento, com amparo no art. 1.604 do CC, a qual é suscetível de ser intentada não apenas por pa-rentes próximos do falecido, mas também por outros le-gítimos interessados, seja por interesse moral ou eco-nômico. Precedentes. 2 – Todavia, o espólio não detém legitimidade para o ajuizamento da ação, uma vez que a sua capacidade processual é voltada para a defesa de interesses que possam afetar a esfera patrimonial dos bens que compõem a herança, até que ocorra a parti-lha. Como, no caso, a demanda veicula direito de natu-reza pessoal, que não importa em aumento ou diminui-ção do acervo hereditário, a legitimidade ativa deve ser reconhecida apenas em favor dos herdeiros, que pode-rão ingressar com nova ação, em nome próprio, se as-sim o desejarem. 3 – Recurso especial desprovido. (STJ, REsp n. 1.497.676/SC, 3a T., rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 09.05.2017, DJe 31.05.2017)

Apelação cível. Ação negatória de paternidade. Mera alegação de dúvida acerca da existência do vínculo bio-lógico. Demanda proposta 35 anos depois que o autor declarou o nascimento do requerido perante o registro civil. Ausência de alegação de vício de consentimento capaz de macular o ato na origem. Impossibilidade ju-rídica do pedido. Extinção do processo. Precedentes do STJ. 1 – O pedido de anulação do reconhecimento es-pontâneo de paternidade e consequente retificação do registro de nascimento é juridicamente possível, encon-trando fundamento no art. 1.604 do CC, porém nas es-tritas hipóteses de falsidade do registro, ou de ocorrên-cia de erro ou outro vício de vontade capaz de macular o ato em sua origem. Desse modo, a alegação de mera dúvida acerca da existência do vínculo biológico por parte de quem reconheceu o filho como seu – no caso, surgida somente 36 anos depois que o autor declarou o nascimento do requerido perante o Registro Civil – não se constitui causa de pedir apta a possibilitar a tra-mitação de ação negatória de paternidade, quando a atribuição da paternidade decorre de reconhecimento voluntário. 2 – Não se verificando da leitura da petição inicial a mais tênue alegação de erro ou qualquer ou-tro vício de consentimento apto a anular o reconheci-mento voluntário de paternidade operado, quando de-clarada pelo autor a paternidade perante o Registro Civil, é imperiosa a extinção do feito sem julgamento de mérito, com fulcro no art. 267, VI, do CPC, pois dian-te da causa de pedir declinada na inicial, o pedido é ju-ridicamente impossível e não merece trânsito. Prece-dentes do STJ. Negaram provimento. Unânime. (TJRS, Ap. Cível n. 70.064.895.626, 8a Câm. Cível, rel. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 16.07.2015)

Direito civil. Recurso especial. Família. Ação nega-tória de paternidade. Anulação de registro de nascimen-to. Ausência de vício de consentimento. Improcedência do pedido: arts. 1.604 e 1.609 do CC. 1 – Ação nega-tória de paternidade, ajuizada em 14.08.2006. Recurso especial concluso ao Gabinete em 14.06.2013. 2 – Dis-cussão relativa à nulidade do registro de nascimento em razão de vício de consentimento, diante da demons-

tração da ausência de vínculo genético entre as partes. 3 – A regra inserta no caput do art. 1.609 do CC/2002 tem por escopo a proteção da criança registrada, evi-tando que seu estado de filiação fique à mercê da vola-tilidade dos relacionamentos amorosos. Por tal razão, o art. 1.604 do mesmo diploma legal permite a alteração do assento de nascimento excepcionalmente nos casos de comprovado erro ou falsidade do registro. 4 – Para que fique caracterizado o erro, é necessária a prova do engano não intencional na manifestação da vontade de registrar. 5 – Mesmo que não tenha ficado demonstra-da a construção de qualquer vínculo de afetividade en-tre as partes, no decorrer de mais de 50 anos, a dúvida que o recorrente confessa que sempre existiu, mesmo antes da criança nascer, de que ele era seu filho, já é suficiente para afastar a ocorrência do vício de consen-timento – erro – no momento do registro voluntário. 6 – No entendimento desta Corte, para que haja efetiva possibilidade de anulação do registro de nascimento, é necessária prova robusta no sentido de que o pai foi de fato induzido a erro, ou ainda, que tenha sido coagido a tanto. 7 – Recurso especial desprovido. (STJ, REsp n. 1.433.470/RS, 3a T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 15.05.2014, v.u.)

MARIA BERENICE DIAS:

Cuidam-se de embargos infringentes opostos pelo Ministério Público, nos autos da ação negatória de paternidade cumulada com ação anulatória de assento de nascimento interposta por D.A.B. contra C.B. e sua genitora L.M.M., em face do acórdão das fls. 84/92. A 8ª Câmara Cível deste Tribunal, por maioria de votos, proveu o apelo do varão, desconstituindo a sentença que reconheceu a prescrição da ação negatória de paternidade, devendo prosseguir apenas a ação anulatória de registro de nascimento, e, à unanimidade, não conheceu do apelo adesivo por deserção. Historia o embargante que em contestação foi argüida, com fulcro no art. 178, § 3º, do CC, preliminar de prescrição da ação, que se deu dois meses após o nascimento de C.B., e, no mérito, postularam o improvimento da demanda. Restou a preliminar acolhida pela sentença que declarou extinto o feito com base no art. 269, inciso IV, do CPC. O requerente apelou, postulando o afastamento da prescrição e pugnando pela realização de exame pericial. Quer o embargante fazer prevalecer o voto vencido, da lavra do eminente DES. ALFREDO GUILHERME ENGLERT, que manteve a sentença, declarando extinto o feito. Sustenta que, ainda que no preâmbulo da inicial conste ?ação negatória de paternidade cumulada com ação anulatória de assento de nascimento?, o requerente fez o pedido somente com relação à primeira ação, pois buscou ?desconstituir a relação de filiação legítima ou paternidade atribuída ao peticionário, fazendo-se a devida averbação no Registro Civil?, sendo tal averbação conseqüência da procedência da ação anulatória. Assevera que a negatória de paternidade foi a única ação intentada, uma vez que sua principal razão é a feitura de exame de DNA. Reitera estar sua tese implícita tanto no voto dissidente quanto no parecer ministerial. Sendo distintas as ações negatória de paternidade e de nulidade de registro, deve a inicial trazer a exata separação das causas de pedir, bem como dos respectivos pedidos. Argumenta que a ação anulatória de assento de nascimento não merece prosperar no juízo singular, em face de não se vislumbrar na inicial o pedido com suas especificações, requisito do art. 282, inciso IV, do CPC. Tratando-se de duas ações cumuladas, necessários dois pedidos especificados, nos termos do art. 292 do CPC. Requer sejam os embargos infringentes julgados procedentes. Impugnando, o embargado sustenta ser clara a sua pretensão, uma vez que pretende desconstituir a paternidade que lhe é atribuída e anular o assento de nascimento, pedidos estes cumulados conforme autoriza o art. 292 do CPC, devendo prosperar a ação anulatória de assento de nascimento. Requer sejam os embargos infringentes julgados improcedentes (fls. 104/106). Manifesta-se o Ministério Público pelo provimento dos embargos infringentes, uniformizando-se o acórdão recorrido (fls. 108/109). É o relatório, que foi submetido à douta revisão. V O T O A DESª. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA) - Nominou o autor a ação de negatória de paternidade cumulada com anulatória de assento de nascimento, apresentando, como fundamento, a dúvida sobre o vínculo parental, face à postura moral da mulher à época do casamento. O próprio autor procedeu ao registro do filho em 28 de janeiro de 1981 (fl. 8), tendo proposto a ação em 9 de dezembro de 1998, após ter ocorrido a separação do casal. A questão que durante algum tempo atormentou os tribunais agora encontra-se pacificada no sentido de não permitir que se confunda a ação anulatória do registro de nascimento com a negatória de paternidade. Conforme já decido nesta mesma corte recursal, a ação anulatória do registro da paternidade funda-se na ocorrência de vício formal do ato registral, não se confundindo com a demanda negatória, que tem por substrato vício material (Embargos Infringentes nº 599277365). A demanda negatória de filiação, exercitável para impugnar a legitimidade da filiação, em face da presunção pater is est (art. 338 do CC), dispõe de limitados prazos prescricionais (art. 178, §§ 3º e 4º do CC). Já a ação anulatória do registro é imprescritível, pois tem o pai registral a possibilidade de a qualquer tempo buscar desconstituir o registro de nascimento, mesmo que o tenha levado a efeito, trazendo por fundamento ou a ocorrência erro formal no assento de nascimento ou a ocorrência de vício do consentimento quando do registro. O fundamento da ação é de que procedeu ao registro mediante fraude, tendo sido induzido em erro, não sendo sabedor da circunstância de não ser o pai biológico da criança gerada por sua esposa ou companheira (decisão já citada). Mesmo que tenha ampliado o STJ as hipóteses elencadas no art. 340 da vetusta codificação de 1916, por a ciência fornecer métodos notavelmente seguros para verificar a existência do vínculo de filiação, e dilatado o prazo para o exercício da ação (Recurso Especial nº 146.548/GO), persiste a diferença entre as duas ações. Ainda que em ambas as demandas o pedido seja o mesmo, ou seja, o fim do vínculo parental, a causa de pedir de cada uma é distinta e não podem ser usadas em caráter subsidiário, mesmo que a anulação do registro seja um efeito anexo da procedência da ação negatória, conforme já posto no julgamento dos Embargos Infringentes nº 599006681. Assim, não se pode tomar uma ação por outra nem reconhecer a só indicação do nome das duas ações como cumuladas, como tendo desferido a parte pedido alternativo eventual. Por ter ?cumulado? a ação negatória de paternidade com a anulatória do assento de nascimento, ao certo, não ajuizou o autor duas demandas, pois a anulação pretendida é a simples conseqüência se eventualmente for negada a paternidade. O acórdão já referido deste órgão, da lavra do eminente Des. Luiz Felipe Brasil Santos, bem elucida a distinção: ?Como se vê, o ?bem da vida? (objeto) perseguido em ambas as ações é o mesmo, a saber: a desconstituição do vínculo de paternidade (por sinal, em se tratando de filiação havida no casamento, como na espécie, resta patente a impropriedade da ação anulatória de registro). Diferente, pois, é apenas o meio processual (ação) utilizado para alcançar o mesmo fim (objeto). Não se deve, entretanto, com a devida vênia, confundir meio com o fim, para afirmar-se diverso o que é idêntico. Também idêntica é a causa de pedir, qual seja: o fato alegado de que o autor não é pai do réu. Daí decorre tanto a pretensão negatória de paternidade, quanto a pretensão desconstitutiva do registro. Manejada a primeira ação, o efeito secundário é a desconstituição do registro. Proposta a segunda, apenas inverte-se a relação de causa e efeito, mas o resultado final é rigorosamente o mesmo.? É necessário atentar que o fundamento apresentado pelo autor é a mera suspeita de não ser o pai de C.B., suspeita que só lhe assaltou depois da separação e face à dúvida colocada por seus parentes à moral da sua mulher, durante a vigência do casamento. Ao certo, o objeto da pretensão é negar a paternidade, mas para tal, como já reconhecido no julgado de forma unânime, não mais dispõe do direito de exercer a ação, pois proclamada a prescrição. Como nenhum fundamento foi trazido quanto à existência de vício formal no ato do registro ou vício de vontade quando de sua efetivação, por óbvio que descabe determinar o prosseguimento da ação anulatória do registro, conforme deferiu a douta maioria, pois não atendidos seus pressupostos legais, havendo, inclusive, com relação a esta demanda, o reconhecimento da inépcia da inicial. Portanto, reconhecida a prescrição da ação negatória, a única solução é a preconizada pelo sentenciante e prestigiada pelo douto voto vencido, descabendo determinar o prosseguimento da demanda anulatória. Assim, o acolhimento dos embargos se impõe. (http://www.mariaberenice.com.br/jurisprudencia.php?subcat=1106&termobusca=&ordem=&pagina=3)

38
Q

O suposto neto pode ajuizar ação de reconhecimento de ascendência contra o avô, no caso de inércia de seu pai de buscar o reconhecimento de paternidade em face daquele?

A

Art. 1.606. A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz.

Parágrafo único. Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo.

Comentários:

A solução é bem manejada, visto que demonstra não ser possível a representação do incapaz. Contudo, frise-se a defesa pelo cabimento da atuação direta quando houver um mínimo de consciência para o ato. Contudo, hoje, com o debate acerca da investigação do parentesco avoengo, há que se discutir o cabimento da limitação de legitimidade.

Pense-se no seguinte exemplo: C é filho reconhecido de B; este, por sua vez, é filho não reconhecido de A. Poderia C manjear, enquanto vivo B, ação de reconhecimento de ascendência em face de A? Dois pontos devem ser observados: se houver o reconhecimento forçado de parentesco entre A e C, por lógica o assento de nascimento de B contém erro e deveria ser modificado. Iso seria impor a B o reconhecimento de sua paternidade. Por outro lado, negar a C conhecer a verdade é caminhar na contra-mão de um sistema em que a realidade deve ser respeitada. Pensa-se, por agora, que o melhor caminho é a possibilidade de investigação avoenga por melhor coadunar com o sistema civil-constitucional estabelecido.

39
Q

O cônjuge pode recusar que o filho havido pelo outro fora do casamento resida no lar conjugal?

A

Art. 1.611. O filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos cônjuges, não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro.

Comentários:

[…]

A norma contempla a possibilidade de, na constância da sociedade conjugal, preservada a vida em comum, um dos cônjuges reconhecer filho que teve com outra pessoa. O artigo prevê que, nessa hipótese, o filho não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro cônjuge. A guarda não será concedida ao genitor casado se seu cônjuge não aceitar.

Como bem salientado por Paulo Luiz Netto Lôbo (Código Civil comentado. São Paulo, Atlas, 2003, v. XVI, p. 118), essa norma não pode ser aplicada com absoluto rigor, pois ao direito do cônjuge que não é genitor sobrepõe-se o interesse maior do filho, caso seja criança ou adolescente. Se não tiver quem possa assumir sua guarda, ou se o outro genitor não tiver condições de cuidar dele, o filho poderá ficar com o genitor casado, apesar de eventual discordância do cônjuge deste.

Comentários CC para Concursos:

Este artigo merece profunda crítica. Aceitar que o convívio entre ascendente e descendente, ou mesmo que se proporcione um lar a um filho, seja veda em vusca da manutenção da harmonia od lar conjugal é retomar a ficção. como se se pusse fingir que o filho não existe. Lamentável esta opção do legislador. Não se tenha que o pagamento da pensão alimentícia é uma alternativa, visto que o convívio com o ascendente é direito universal de uma criança.

40
Q

Há prazo para contestação da paternidade pelo filho? Que motivos autorizam a contestação?

A

Art. 1.614. O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação.

Comentários:

Em relação ao filho menor, não se exige o consentimento, porque ele não tem capacidade para concedê-lo. Apesar disso, é de boa cautela exigir-se, no ato do reconhecimento da paternidade, a anuência materna. Dispensado o consentimento do filho menor, assegura-se a ele, em contrapartida, o direito de, nos quatro anos seguintes à maioridade ou à emancipação, impugnar o reconhecimento. O prazo é de decadência e não de prescrição. A impugnação não precisa ser fundamentada na ausência de vínculo biológico. Consiste em simples direito do filho reconhecido de repudiar o reconhecimento, por rejeitar a pater-nidade reconhecida.

Importantíssima distinção que se faz necessária é entre a impugnação do reconhecimento de paternidade, para simplesmente rejeitá-lo, e a impugnação que é feita em concomitância com a investigação de verdadeira paternidade. No primeiro caso, de impugnação pura e simples, aplica-se o prazo decadencial de quatro anos. No segundo, sendo imprescritível a ação de investi-gação de paternidade, autoriza-se a impugnação da paternidade, anteriormente estabelecida pelo reconhecimento, a qualquer tempo.

O STJ já pacificou o entendimento segundo o qual a regra ora aludida que impõe ao investigante o prazo de quatro anos para impugnar o reconhecimento da paternidade constante do registro civil só é aplicável ao filho natural que pretende afastar a paternidade por mero ato de vontade, com o objetivo único de desconstituir o reconhecimento da filiação, sem buscar constituir nova relação, e que, portanto, a decadência não atinge o direito do filho que busca o reconhecimento da verdade biológica em investigação de paternidade e a consequente anulação do registro com base na falsidade deste (vide juri-prudência a seguir).

Observe-se que o PL n. 699/2011 prevê alteração para esse art. 1.614, acabando com o prazo de quatro anos para impugnação do reconhecimento, de modo que poderá ser feito a qualquer tempo.

JURIS:

Apelações cíveis. Ação investigatória de paternida-de. Decadência. Quando o investigante procura não so-mente a desconstituição da paternidade reconhecida em seu registro civil, mas também a constituição de uma nova relação de paternidade, com a ação investigató-ria, tal direito não está abarcado pelo prazo decaden-cial previsto no art. 1.614, do CC e, além disso, é im-prescritível. Precedentes jurisprudenciais. Investigado falecido. Exame de DNA realizado em descendentes do de cujus. Prova suficiente para confirmação da paterni-dade. O exame genético realizado com os descenden-tes do investigado, aliado à prova produzida nos autos, é suficiente para determinar a paternidade. Os investi-gados não podem invocar a manutenção da paternida-de socioafetiva, o que constitui direito de terceiro, o pai registral, para se opor à busca da paternidade biológi-ca. Diante disso, demonstrado, de forma inequívoca, através de exame de DNA, o vínculo genético entre o falecido, investigado, e o investigante, não pode ser mantida a filiação registral sob o argumento de carac-terização da paternidade socioafetiva, impondo-se que seja acolhida a pretensão investigatória da paternida-de, em todos os seus efeitos, e determinado o cancelamento do registro levado a efeito, devendo este ser re-feito com a inclusão do pai biológico, ora reconhecido. Negaram provimento ao apelo, por maioria, vencido o Des. Presidente. (TJRS, Ap. Cível n. 70.049.676.901/Rio Grande, 8a Câm. Cível, rel. Alzir Felippe Schmitz, j. 27.09.2012, DJ 18.10.2012

41
Q

Qual é a diferenteça entre tutela e curatela?

A

Art. 1.633. O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor.

Comentários (CC para concursos, p. 1.209):

[…]

Tutela: tem por finalidades cuidar da pessoa menor, administrar seus bens e representá-lo\assisti-lo em seus atos da vida civil. Tem como espécies: testementária (quando, na forma do art. 1.729, os pais nomeiam um tutor); legítima (seguinte a ordem - primeiro os ascendentes e, na falta destes, os colateriais até o terceiro grau e, em havendo mais de um no mesmo grau, os mais moços preferem aos mais velhos) e dativa (quando, na falta dos demais legitimados, um terceiro é nomeado tutor).

Sempre que o exercício da tutela envolver capacidades especiais, conhecimentos técnicos complexos, poderá o tutor, com autorização do juiz, transferir parte de seus deveres a um tutor sub-rogado.

O tutor está obrigado a prestar contas, mesmo que os pais do tutelado tenham autorizado o contrário, realizando balancete anual a ser informado ao juiz. O juiz ainda poderá nomear um fiscal dos atos do tutor, denominado pró-tutor.

A tutela pode cessar em razão da condição do tutor ou do tutelado. Cessará em razão do tutor se este for removido, se surgir causa de escusa ou terminar o prazo da tutela. Por outro lado, em relação ao tutelado cessará a tutela, por sua emancipação ou se ele voltar a estar submetido ao poder familiar (sendo, v.g., adotado).

Curatela: tem regulamentação similar à tutela, com algumas pontuais diferenças, como:

a) somente alcança os maiores de idade;
b) a ação de interdição deve ser promovida pelos pais, tutores, cônjuge, qualquer parente ou pelo Ministério Público (este somente estará obrigado se se tratar de doença mental grave ou se as pessoas anteriormente listadas não promoverem ou não puderem promover a interdição);
c) o cônjuge e o companheiro são curadores preferenciais de seus respectivos parceiros;
d) não havendo parceiro, serão os pais (atente que o Código não fala ascendente, mas apenas pais, o que restringe uma parte daquela classe) e, na falta desdes, os descententes;
e) apesar de ainda não nascido, o nascitura terá curador e não tutor, sempre que necessário à proteção de seus interesses.

42
Q

Indique as hipóteses de suspensão do poder familiar.

A

Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

Comentários:

O legislador relaciona, nesse dispositivo, de forma genérica, as causas que autorizam a suspensão do poder familiar. Considerando-se que o instituto é um encargo, delegado pela sociedade aos pais, esta exerce, por meio da lei, uma fiscalização sobre a atuação dos genitores, zelando, exclusivamente, pelo interesse dos menores. As causas acima enumeradas podem levar à suspensão de todos os atributos do poder familiar ou de apenas um ou alguns. Além disso, podem ter caráter temporário, de tal maneira que se desaparecerem, e sendo assim reconhecido pelo juiz, este determinaria o fim da suspensão do poder familiar.

O pedido pode ser apresentado pelo Ministério Público ou por qualquer parente e, sendo acolhido, o juiz determinará a concentração do poder familiar no outro genitor, ou, se este faltar ou estiver impedido, caberá a nomeação de um tutor. Muitas são as circunstâncias que podem autorizar a suspensão, como o abuso da autoridade dos pais, por meio de proibições e restrições exageradas e atuação destes com negligência, omissão ou comprovado descuido com relação a educação, criação, formação, saúde ou patrimônio dos próprios filhos. A condenação por crime, com decisão transitada em julgado, cuja pena seja maior que dois anos de prisão, também configu-ra causa para a suspensão do poder familiar, pelo período que durar seu cumprimento, seja por encarceramento ou pelo regime de substituição da pena, conforme determina o parágrafo único

43
Q

Cite as hipótese de perda do poder familiar.

A

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I - castigar imoderadamente o filho;

II - deixar o filho em abandono;

III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

V - entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017)

Parágrafo único. Perderá também por ato judicial o poder familiar aquele que: (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)

I – praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar: (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)

a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)
b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão; (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)

II – praticar contra filho, filha ou outro descendente: (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)

a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)
b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão. (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)

Comentários:

[…]

O parágrafo único deste artigo foi acrescentado pela Lei n. 13.715/2018 que dispõe sobre hipóteses de perda do poder familiar pelo autor de determinados crimes contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar ou contra filho, filha ou outro descendente. A lei também alterou o art. 92, II, do CP que trata dos efeitos da condenação, ao estabelecer que o agente poderá perder a capacidade para o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela nos crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão cometidos, também, contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar, contra filho, filha ou outro descendente ou contra tutelado ou curatelado. Da mesma forma, visando a harmonia do sistema jurídico, a lei ainda modificou o disposto no art. 23, § 2o, do ECA, ao dispor que a condenação criminal do pai ou da mãe não implicará a destituição do poder familiar, exceto na hipótese de condenação por crime doloso sujeito à pena de reclusão contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar ou contra filho, filha ou outro descendente. Como se vê, são hipóteses que estão relacionadas às situações de violência praticadas não só contra o filho ou a filha, mas ainda contra a pessoa que também exerce o poder familiar. O legislador enumerou os atos e as pessoas que deles foram vítimas para alargar as hipóteses de perda do poder familiar, em manifesta intenção de enfrentamento à violência no âmbito doméstico contra filhos, menores e mulheres. Com efeito, não se pode manter o poder familiar daquele genitor que atenta contra a vida, a incolumidade física e a dignidade do seu próprio filho (ou filha). Da mesma maneira, não se justifica a manutenção desse poder se o ato enumerado no dispositivo for cometido também contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar. Impossível conceber, pois, que o pai atente contra a vida, incolumidade física e dignidade da mãe, com quem divide o poder familiar, sem que se pense em resguardar a formação moral e física do filho. Pela nova regra, pessoas que cometem as condutas apontadas no dispositivo contra o pai ou a mãe de seus filhos podem perder o poder familiar sobre eles. Contudo, não há dúvi-da de que a medida severa somente pode ser aplicada à vista das circunstâncias do caso concreto, especialmente, considerando as consequências que dela advirão ou advieram para o filho, uma vez que existirão situações em que a punição poderá passar da pessoa do genitor, atingindo indevidamente o filho, por exemplo, no caso em que um atente contra o outro por violenta emoção, embora seja um ótimo pai ou mãe, demonstrando todos os atributos inerentes ao poder fa-miliar. O interesse do menor nesse caso não estaria sendo preservado. A lei ainda dispôs que perderá o poder familiar aquele que praticar os referidos atos contra outro descendente, ou seja, quando a conduta for praticada contra seu neto ou bisneto, por exemplo. Assim, atentando o avô contra a vida, incolumidade física e dignidade de seu neto, perderá o poder familiar não quanto a ele, porque não o detém, mas do filho sobre o qual ainda possui esse poder, porquanto demonstrou não ter condições para desempenhá-lo.

A lei determina que o procedimento objetivando a destituição do poder familiar deve ser instaurado perante o juízo cível, que decidirá, ao final, sobre a prática das condutas descritas nos incisos I e II do parágrafo único do artigo por seu autor. Ao que parece, o ato judicial retratado no artigo, refere-se à sentença civil – embora a medida também possa ser concedida, em caráter de urgência, a título provisório (CPC, arts. 300 a 310) – a ser proferida com fundamento nas provas, colhidas sob o crivo do contraditório, no qual poderá ser discutida a responsabilidade subjetiva do autor pelos atos praticados, uma vez que se trata de condutas dolosas. Para a ação terão legitimidade ativa a vítima que exerce o poder familiar, o menor sujeito a este poder e, em cará-ter concorrente, o Ministério Público. Não referiu o legislador a necessidade de que houvesse antes uma condenação criminal, para que só após o juiz cível pudesse decretar a perda do poder familiar, como, aliás, consta da redação do art. 23, § 2o, do ECA, inalterada nesse ponto pela Lei n. 13.715/2018, em aparente contradição. Por isso, vislumbra-se, no caso, a incidência da regra consagrada no art. 935 deste Código, que prevê a independência relativa ou mitigada da jurisdição civil em relação à criminal. Assim, se já houver uma condenação criminal, será desnecessário um novo pronunciamento judicial. E ainda, se a sentença criminal eventualmente reconhecer a inexistência do fato; que o acusado não foi o seu autor, ou que lhe favorece uma causa de exclusão da ilicitude, não mais poderão ser questionadas tais matérias no juízo cível (v. com. art. 935). Ademais, sustentável o argumento de que a necessidade de prévia condenação criminal importaria o esvaziamento da norma, já que a perda do poder familiar é também efeito da condenação (CP, art. 92, II).

44
Q

O que pode conter o pacto antenupcial?

A

Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.

§ 1 o O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento.

§ 2 o É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

Comentários (CC para concursos, p. 1214):

[…]

Liberdade de escolha do regime de bens do casamento. O regime de bens aplicar-se-á a cada união conjugal em conformidade com a escolha feita pelos cônjuges, ainda quando da habilitação para o casamento. Serve para regulamentar as relações patrimoniais que exsurgem do convívio matrimonial. Abraça o sistema jurídico, então, o princípio da liberdade de escolha do regime patrimonial do casamento (decorrência da própria autonomia privada), o que confere aos próprios esposos o direito de eleger o estatuto que disciplinará as relações econômicas que afloram da comunhão de vida (propriedade dos bens, administração patrimonial, fozo e disponibilidade dos direito patrimoniais, responsabilidade por dívidas etc.). Para o exercício deste direito de escolha do estatuto patrimonial, impõe o Código a realização de negócio jurídico formal - o pacto antenupacial -, através de escritura pública a ser registrada no Cartório do Registro de Imóveis [? - pesquisar]. A escolha, portanto, antecede à celebração do casamento. No pacto antenupcial podem os nubentes deliberar sobre os efeitos patrimoniais do casamento e, outrossim sober questões de ordem econômica, estabelecendo outros encargos e obrigações, dês que não afrontem a dignidade das pessoas envolvidas e o princípio da isonomia. Assim, lhes é possível, por exemplo, regulamentar diferentes formas de convivência ou encargos recíprocos de ordem espiritual ou ainda disciplinar deveres domésticos. Logicamente, não é possível afrontar as proibições legais, sendo nula, por vedação ao pacto sucessório (também chamado de pacta corvina) em qualquer negócio jurídico (CC, art. 426). De igual modo, não podem os nubentes estabelecer disposições condicionais ou a termo em relação ao regime de bens adotados, sendo nula a convenção antenupcial que imponha um regime de bens durante determinado tempo ou até que advenha prole.

45
Q

Em que hipóteses é obrigatório o regime de separação de bens?

A

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010)

III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

Das causas suspensivas

Art. 1.523. Não devem casar:

I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;

II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;

III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;

IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.

Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.

46
Q

A súmula 377 do STF continua aplicável?

Súmula 377: No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.

A

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010)

III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

Comentários (CC para concursos, p. 1223):

A restrição legal imposta à liberdade de eleição dos regimes de bens é, de tal modo, desarrazoada que a própria jurisprudência cuidou de superar a sua aplicação. Com o propósito de escapar da restrição legal, foi editada a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal: “no regime de separação legal de bens comunicam-se os adquiridos na consonância do casamento”. Assim, nos casamentos celebrados pelo regime de separação obrigatória, os bens adquiridos onerosamente na constância do matrimônio entram na comunhão pelo simples fato de que o esforço comum do casal é presumido, sob pena de perpetuar violação à proibição do enriquecimento sem causa. Por isso, nos casamentos submetidos à separação compulsória, o Superior Tribunal de Justiça vem asseverando que “incide a Súmula 377 do STF que, por sinal, não cogita do esforço comum, presumido neste caso, segundo entendimento pretoriano majoritário” (STJ, REsp 154.896\2003). Este esforço comum não precisa decorrer do exercício de atividade remunerada, podendo se materializar pela própria coexistência afetiva e pela solidariedade presente na relação conjugal. Exigir a prova de alguma contribuição financeira seria inviabilizar a aplicação do entendimento sumulado. Avizinha-se, com isso, a separação legal do regime de comunhão parcial de bens, permitindo-se a partilha dos aquestos naquela, inclusive com a presunção de esforço comum para aquisição. Partindo do entendimento sumulado de comunhão de aquestos na separação obrigatória é fácil, então, perceber a necessidade de consentimento do cônjuge para a alienação ou oneração de bens imóveis nos matriônio submetidos à separação legal. A solução é diametralmente oporta àquela preconizada pelo caput do art. 1.647, pois, na separação compulsória, como se percebe da incidência da Súmula 377, não há uma separação absoluta. Somente no regime de separação convencional é que existirá uma separação absoluta e, por conseguinte, será dispensada a necessária outorga do cônjuge. Para chegar a essa conclusão basta observar a existência de um ponto de interseção patrimonial no regime de separação legal, determinado pelo entendimento sumular, distanciando-a de uma separação absoluta. Aliás, conquanto efitada anteriormente À edição do Código Civil de 2002, há de prevalecer o entendimento de que a súmula continua aplicável (Berenice Dias, Rosenvald e Chaves), malgrado alguns autores, minoritariamente, defedendam a não incidência da súmula após o advendo do Código Civil de 2002 (Tartuce; Simão). Obviamente, a Súmula não tem aplicação nos casamento celebrados sob o regime da separação convencional (absoluta) de bens, pois implicaria em frontal violação da autonomia da vontade das partes que, livremente, elegeram o regime separatório. Seu âmbito de cabimento, assim, fica limitado ao regime de separação legal.

Jurisprudência:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIVÓRCIO. REGIME DE BENS. SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA. PARTILHA. IMÓVEL. ESFORÇO COMUM DEMONSTRADO. SÚMULA N. 377/STF. PROVA. VALORAÇÃO. PRETENSÃO.
REEXAME. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. É imune ao crivo do recurso especial a conclusão de que o imóvel do casal decorreu de esforço comum dos ex-consortes, nos termos do enunciado n. 7 da Súmula desta Casa. Aplica-se, ademais, a presunção nesse sentido, como ensina o verbete n. 377 da Súmula do Supremo Tribunal federal.
2. A errônea valoração da prova que enseja a incursão desta Corte na questão é a de direito, ou seja, quando decorre de má aplicação de regra ou princípio no campo probatório e não para que se colham novas conclusões sobre os elementos informativos do processo.
3. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 1257738/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 23/10/2018)

DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. ALIMENTOS. UNIÃO ESTÁVEL ENTRE SEXAGENÁRIOS.
REGIME DE BENS APLICÁVEL. DISTINÇÃO ENTRE FRUTOS E PRODUTO.
1. Se o TJ/PR fixou os alimentos levando em consideração o binômio necessidades da alimentanda e possibilidades do alimentante, suas conclusões são infensas ao reexame do STJ nesta sede recursal.
2. O regime de bens aplicável na união estável é o da comunhão parcial, pelo qual há comunicabilidade ou meação dos bens adquiridos a título oneroso na constância da união, prescindindo-se, para tanto, da prova de que a aquisição decorreu do esforço comum de ambos os companheiros.
3. A comunicabilidade dos bens adquiridos na constância da união estável é regra e, como tal, deve prevalecer sobre as exceções, as quais merecem interpretação restritiva, devendo ser consideradas as peculiaridades de cada caso.
4. A restrição aos atos praticados por pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos representa ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana.
5. Embora tenha prevalecido no âmbito do STJ o entendimento de que o regime aplicável na união estável entre sexagenários é o da separação obrigatória de bens, segue esse regime temperado pela Súmula 377 do STF, com a comunicação dos bens adquiridos onerosamente na constância da união, sendo presumido o esforço comum, o que equivale à aplicação do regime da comunhão parcial.
6. É salutar a distinção entre a incomunicabilidade do produto dos bens adquiridos anteriormente ao início da união, contida no § 1º do art. 5º da Lei n.º 9.278, de 1996, e a comunicabilidade dos frutos dos bens comuns ou dos particulares de cada cônjuge percebidos na constância do casamento ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão, conforme previsão do art. 1.660, V, do CC/02, correspondente ao art.
271, V, do CC/16, aplicável na espécie.
7. Se o acórdão recorrido categoriza como frutos dos bens particulares do ex-companheiro aqueles adquiridos ao longo da união estável, e não como produto de bens eventualmente adquiridos anteriormente ao início da união, opera-se a comunicação desses frutos para fins de partilha.
8. Recurso especial de G. T. N. não provido.
9. Recurso especial de M. DE L. P. S. provido.
(REsp 1171820/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/12/2010, DJe 27/04/2011)

RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA.
DOAÇÃO DE BENS ADQUIRIDOS NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO EM REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA. OUTORGA UXÓRIA. NECESSIDADE. FINALIDADE.
RESGUARDO DO DIREITO À POSSÍVEL MEAÇÃO. FORMAÇÃO DO PATRIMÔNIO COMUM. CONTRIBUIÇÃO INDIRETA. SÚMULA N. 7 DO STJ. RECURSO IMPROVIDO.
1. Negativa de prestação jurisdicional. Inexistência.
2. Controvérsia sobre a aplicação da Súmula n. 377 do STF.
3. Casamento regido pela separação obrigatória. Aquisição de bens durante a constância do casamento. Esforço comum. Contribuição indireta. Súmula n. 7 do STJ.
4. Necessidade do consentimento do cônjuge. Finalidade. Resguardo da possível meação. Plausibilidade da tese jurídica invocada pela Corte originária.
5. Interpretação do art. 1.647 do Código Civil.
6. Precedente da Terceira Turma deste Sodalício: “A exigência de outorga uxória ou marital para os negócios jurídicos de (presumidamente) maior expressão econômica previstos no artigo 1647 do Código Civil (como a prestação de aval ou a alienação de imóveis) decorre da necessidade de garantir a ambos os cônjuges meio de controle da gestão patrimonial, tendo em vista que, em eventual dissolução do vínculo matrimonial, os consortes terão interesse na partilha dos bens adquiridos onerosamente na constância do casamento. Nas hipóteses de casamento sob o regime da separação legal, os consortes, por força da Súmula n. 377/STF, possuem o interesse pelos bens adquiridos onerosamente ao longo do casamento, razão por que é de rigor garantir-lhes o mecanismo de controle de outorga uxória/marital para os negócios jurídicos previstos no artigo 1647 da lei civil.” (REsp n. 1.163.074, Rel. Min. Massami Uyeda, DJe 4-2-2010).
6. Recurso especial improvido.
(REsp 1199790/MG, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 02/02/2011)

RECURSO ESPECIAL. DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA DE BENS.
COMPANHEIRO SEXAGENÁRIO. SÚMULA 377 DO STF. BENS ADQUIRIDOS NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL QUE DEVEM SER PARTILHADOS DE FORMA IGUALITÁRIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO ESFORÇO COMUM DOS COMPANHEIROS PARA LEGITIMAR A DIVISÃO. PRÊMIO DE LOTERIA (LOTOMANIA). FATO EVENTUAL OCORRIDO NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL.
NECESSIDADE DE MEAÇÃO.
1. Por força do art. 258, parágrafo único, inciso II, do Código Civil de 1916 (equivalente, em parte, ao art. 1.641, inciso II, do Código Civil de 2002), ao casamento de sexagenário, se homem, ou cinquentenária, se mulher, é imposto o regime de separação obrigatória de bens (recentemente, a Lei 12.344/2010 alterou a redação do art. 1.641, II, do CC, modificando a idade protetiva de 60 para 70 anos). Por esse motivo, às uniões estáveis é aplicável a mesma regra, impondo-se seja observado o regime de separação obrigatória, sendo o homem maior de sessenta anos ou a mulher maior de cinquenta. Precedentes.
2. A ratio legis foi a de proteger o idoso e seus herdeiros necessários dos casamentos realizados por interesse estritamente econômico, evitando que este seja o principal fator a mover o consorte para o enlace.
3. A Segunda Seção do STJ, seguindo a linha da Súmula n.º 377 do STF, pacificou o entendimento de que “apenas os bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, e desde que comprovado o esforço comum na sua aquisição, devem ser objeto de partilha” (EREsp 1171820/PR, Rel. Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 26/08/2015, DJe 21/09/2015).
4. Nos termos da norma, o prêmio de loteria é bem comum que ingressa na comunhão do casal sob a rubrica de “bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior” (CC/1916, art. 271, II; CC/2002, art. 1.660, II).
5. Na hipótese, o prêmio da lotomania, recebido pelo ex-companheiro, sexagenário, deve ser objeto de partilha, haja vista que: i) se trata de bem comum que ingressa no patrimônio do casal, independentemente da aferição do esforço de cada um; ii) foi o próprio legislador quem estabeleceu a referida comunicabilidade;
iii) como se trata de regime obrigatório imposto pela norma, permitir a comunhão dos aquestos acaba sendo a melhor forma de se realizar maior justiça social e tratamento igualitário, tendo em vista que o referido regime não adveio da vontade livre e expressa das partes; iv) a partilha dos referidos ganhos com a loteria não ofenderia o desiderato da lei, já que o prêmio foi ganho durante a relação, não havendo falar em matrimônio realizado por interesse ou em união meramente especulativa.
6. Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 1689152/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 22/11/2017)

47
Q

As restrições do art. 1.641 do CC aplicam-se à união estável?

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010)

III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

A

CC para concursos (p. 1.223):

As limitações decorrentes do regime de separação obrigatória de bens não incidem na união estável, até porque toda regra que estabelece uma exceção merece interpretação restritiva. Assim, caso uma pessoa com mais de 60 anos [70, parece o correto]de idade estabelecer uma união estável, ficará submetida às regras da comunhão parcial (CC, art. 1.725).

NÃO É O ENTENDIMENTO DO STJ:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA.
RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. COMPANHEIRO SEXAGENÁRIO. REDAÇÃO ORIGINAL DO ART. 1.641, II, DO CC/2002.
APLICAÇÃO. REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. PARTILHA. BENS ADQUIRIDOS ONEROSAMENTE. NECESSIDADE DE PROVA DO ESFORÇO COMUM.
AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. De acordo com a redação originária do art. 1.641, II, do Código Civil de 2002, vigente à época do início da união estável, impõe-se ao nubente ou companheiro sexagenário o regime de separação obrigatória de bens. 2. “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento, desde que comprovado o esforço comum para sua aquisição” (EREsp 1.623.858/MG, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO -, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 23/05/2018, DJe de 30/05/2018, g.n.).
3. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1637695/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 10/10/2019, DJe 24/10/2019)
“[…] apesar de o inciso II do art. 1.641 do CC/2002 impor o regime da separação obrigatória de bens somente ao casamento de maiores de 60 (sessenta) anos (70 - setenta - anos a partir da vigência da Lei nº 12.344/2010), a jurisprudência desta Corte Superior estendeu essa limitação à união estável quando ao menos um dos companheiros contar tal idade à época do início do relacionamento, mesmo que exista pacto”.(AgInt no AREsp 1069255/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/06/2019, DJe 26/06/2019)

48
Q

A falta de outorga uxória é causa de nulidade ou anulabilidade?

A

Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal [ou seja, da separação, e não do divórcio].

Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento público, ou particular, autenticado.

Comentários:

Qualquer dos cônjuges poderá promover a anulação dos atos praticados pelo outro sem a vênia conjugal. O caso é de anulabilidade, pois o ato poderá ser validado pelo cônjuge que dele não participou, ou pelo decurso do tempo. Enquanto não anulado, o ato é eficaz até o pronunciamento judicial, tendo, portanto, efeito ex nunc. O STJ editou recentemente a Súmula n. 332 com o seguinte teor: “A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia”. O entendimento inserto nos acórdãos – de casos anteriores à vigência do atual CC – que deram origem a súmula, na verdade, define e realça a impossibilidade da subsistência de parte da fiança (invalidade total da garantia) quando conferida sem a autorização de um dos cônjuges. Daí porque talvez não se atentou para a utilização do termo correto, pois, sob a égide da lei anterior implicava nulidade, enquanto para o CC vigente, a ausência de autorização para a concessão da garantia importa anulabilidade, não se justificando o direcionamento para o campo da ineficácia. A lei prevê o prazo decadencial de dois anos, cuja contagem será iniciada após a dissolução da sociedade conjugal – é a separação, portanto, não o divórcio, que dissolve o vínculo. O prazo referido é muito longo, prejudicando a estabilidade dos negócios jurídicos, uma vez que a separação do casal poderá ocorrer muitos anos depois da realização do negócio e, ainda assim, este poderá ser anulado durante os dois anos seguintes à dissolução da sociedade conjugal. O dispositivo, em seu parágrafo único, permite a aprovação posterior do negócio jurídico, por meio do consentimento do cônjuge que não o havia dado. Essa autorização far-se-á por instrumento público ou particular autenticado e garantirá validação do ato e estabilidade das relações jurídicas. O consentimento posterior descrito terá lugar dentro do prazo decadencial previsto em lei, pois, após seu decurso, o ato já estará convalidado.

49
Q

A outorga uxória é exigida no regime de participação final de aquestos?

A

Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aqüestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares.

Comentários (CC para concursos, p. 1244):

Permissivo excepcional de dispensa de vênia conjugal para a alienação ou oneração de bens imóveis, no regime de participação final nos aquestos. Autorizou o legislador a inserção, no pacto antenupcial, de cláusula que libere o cônjuge da outorga de seu consorte para que possa vir a alienar bens imóveis particulares no regime de participação final nos aquestos. Este regime mescla a separação convencional (na constância do matrimônio) com a omunhão parcial (quando od momento da ruptura do casamento). Neste regime de bens, são considerados particulares todos os bens (móveis e imóveis, a título gratuito ou oneroso) adquiridos antes do matrimônio, bem assim os bens adquiridos a título gratuito na sua constância. Considerada a essência desse regime (que somente gerará a partilha dos bens adquiridos na constância da sociedade, a título oneroso), é absolutamente justificável o permissivo de dispensa da outorga do cônjuge para alienar ou onerar bens imóveis particulares, uma vez que inexistirá interesse jurídico do consorte. Todavia, não se pode olvidar um relevante aspecto: os demais regimes de bens (inclusive a comunhão universal) contam, por igual, com bens particulares, motivo pelo qual a autorização legal deveria ser dirigida a todo e qualquer regime de bens. Não sem razão, DANIELA FARIA TAVARES, ao destrinchar o alcance do instituto em comente, dispara que “o melhor tratamento legal seria permitir aos cônjuges, qualquer que seja o regime adotado, a livre disposição dos bens particulares, sem a exigência de fixar no pacto antenupcial cláusula que previsse expressamente tal permissivo” (“Do pacto antenupcial”).

Art. 1.672. No regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.

Comentários:

[…]

A administração e a disposição dos bens móveis são livres; contudo, para alienação ou gravação dos bens imóveis, a lei exige a autorização conjugal, a menos que exista previsão de modo contrário no pacto antenupcial. Assim, cada consorte é titular de um acervo particular, ao qual o outro cônjuge não possui direito ou qualquer instrumento para evitar sua dilapidação, uma vez que, na constância do casamento, não há patrimônio comum. Entretanto, à época da dissolução do casamento – separação, divórcio, anulação ou morte – os patrimônios individuais de cada cônjuge tornar-se-ão uma “massa comum”, segundo Rolf Madaleno (Direito de família e o novo Código Civil. Belo Horizonte, Del Rey, 2001, p. 171), representada pelos bens adquiridos de forma onerosa na constância do matrimônio – exceto aqueles relacionados no art. 1.674, infra –, que será partilhada judicialmente, na proporção de metade para cada consorte. Como se vê, buscou-se com este regime conjugar as vantagens do regime de separação total de bens com os efeitos, no momento da extinção da sociedade conjugal, do regime de comunhão parcial.

Art. 1.673. Integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento.

Parágrafo único. A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, que os poderá livremente alienar, se forem móveis.

50
Q

Quais bens e obrigações são excluídos da comunhão no regime de comunhão parcial?

A

Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:

I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;

II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;

III - as obrigações anteriores ao casamento;

IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;

V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;

VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

Art. 1.660. Entram na comunhão:

I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;

II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;

III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges;

IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;

V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.

51
Q

No regime de comunhão parcial, as dívida contraída por um dos cônjuges na administração do patrimônio comum obrigam os bens particulares do outro?

A

Art. 1.663. A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges.

§ 1 o As dívidas contraídas no exercício da administração obrigam os bens comuns e particulares do cônjuge que os administra, e os do outro na razão do proveito que houver auferido.

§ 2 o A anuência de ambos os cônjuges é necessária para os atos, a título gratuito, que impliquem cessão do uso ou gozo dos bens comuns.

§ 3 o Em caso de malversação dos bens, o juiz poderá atribuir a administração a apenas um dos cônjuges.

52
Q

Quais bens e obrigações ficam excluídos da comunhão no regime de comunhão universal de bens?

A

Art. 1.668. São excluídos da comunhão:

I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;

II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;

III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;

IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade;

V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.

Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:

V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;

VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

53
Q

No regime de participação final nos aquestos, o cônjuge pode reivindicar de terceiros bem eventualmente alienada por um dos cônjuges durante a comunhão?

A

Art. 1.676. Incorpora-se ao monte o valor dos bens alienados em detrimento da meação, se não houver preferência do cônjuge lesado, ou de seus herdeiros, de os reivindicar.

Comentários:

O artigo em exame complementa o anterior, dispondo que também os bens (adquiridos onerosamente na constância do casamento) que foram alienados, sem autorização de um dos cônjuges, deverão ser trazidos ao acervo comum. Esse acervo será submetido à partilha, estendendo, também, aos herdeiros do cônjuge prejudicado o direito de reivindicar o próprio bem alienado ou o valor a ele correspondente à época da dissolução da sociedade conjugal. Tanto nesse artigo como no anterior, a venda ou a doação sem consentimento do outro cônjuge são inquinadas de nulidade. Entretanto, convém elucidar, para as duas situações, a hipótese em que o pacto antenupcial que institui o regime da participação final nos aquestos dispensa a outorga conjugal, autorizando a livre disposição dos bens, por qualquer um dos consortes. Nesses casos, o negócio jurídico é plenamente válido, não podendo ser reivindicado o bem alienado ou doado. Contudo, não tendo havido pagamento pela meação do cônjuge que não participou do negócio, o valor integral correspondente deverá ser trazido ao acervo para ser submetido à partilha.

Art. 1.675. Ao determinar-se o montante dos aqüestos, computar-se-á o valor das doações feitas por um dos cônjuges, sem a necessária autorização do outro; nesse caso, o bem poderá ser reivindicado pelo cônjuge prejudicado ou por seus herdeiros, ou declarado no monte partilhável, por valor equivalente ao da época da dissolução.

Comentários:

O artigo em estudo impõe que a partilha a ser ultimada no fim do casamento abranja aqueles bens que foram doados por um dos cônjuges, sem o consentimento do outro, e que integravam os aquestos. Este dispositivo está em consonância com o art. 1.647, IV, do CC (veja comentário supra) e visa à proteção de um dos cônjuges contra possível fraude cometida pelo outro, que, pretendendo a separação, promove, silenciosamente e antes do fim do casamento, a dissipação do patrimônio que é considerado comum por lei.

São, contudo, excluídos do acervo a ser partilhado os bens adquiridos onerosamente na constância da união conjugal que tenham sido doados por doação remuneratória, considerada como tal aquela realizada por um dos cônjuges em agradecimento ou retribuição de um serviço prestado por um profissional, gratuitamente a ele (p. ex., médico que realiza uma cirurgia, sem cobrança de honorários). O legislador, no intuito de proteger o patrimônio familiar e sua justa divisão, reserva ao cônjuge lesado, porquanto não havia concordado com o ato de disposição do bem integrante dos aquestos, o direito de reivindicar o próprio bem ou o valor a ele correspondente, tra-zendo-se os valores à época da dissolução da sociedade conjugal. O direito de reivindicar é estendido, pelo legislador, aos herdeiros do cônjuge prejudicado. A doação será permitida, se houver previsão de dispensa de autorização conjugal no pacto antenupcial.

54
Q

Em que consiste o usufruto legal ? Está ele sujeito à prestação de contas?

A

Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar:

I - são usufrutuários dos bens dos filhos;

II - têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade.

Comentários:

No exercício do poder familiar compete aos pais, dentro da esfera patrimonial, administrar os bens de seus filhos menores e deles usufruírem. A administração e o usufruto legais são, pois, corolários do poder familiar. Poderão, no entanto, ser retirados do poder familiar, por disposição expressa do doador ou do testador. Abrangem todos os bens móveis e imóveis dos menores, exceto aqueles relacionados no art. 1.693 (v. comentário a seguir). Esses encargos dos pais perduram até que seus filhos atinjam a maioridade (v. arts. 3o, I, 4o, I, e 5o). Aos pais pertencem o usufruto, as rendas dos bens dos filhos menores (inciso I).

Esse usufruto legal dispensa a prestação de con­tas relativamente aos rendimentos produzidos – compensam-se com as despesas que o pai deve efetuar com a criação e educação dos filhos e harmoniza-se com a ideia de que se trata de uma comunidade doméstica, em que há compartilhamen-to de receitas e despesas –, bem como a caução de que trata o art. 1.400 deste Código (não mais a hipoteca legal). O usufruto legal é indisponível, intransmissível e não está sujeito à expropriação. O usufrutuário deve cumprir as obrigações contidas no art. 1.403 (v. comentário) e terá os direitos assegurados no art. 1.394 (v. comentário). O direito de usufruto está, em regra, associado ao direito de administração e não é necessário que esteja inscrito no registro imobiliário, pois decorredo exercício do poder familiar, prescindindo de qualquer outra providência formal.

Art. 1.394. O usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos.

Art. 1.400. O usufrutuário, antes de assumir o usufruto, inventariará, à sua custa, os bens que receber, determinando o estado em que se acham, e dará caução, fidejussória ou real, se lha exigir o dono, de velar-lhes pela conservação, e entregá-los findo o usufruto.

Parágrafo único. Não é obrigado à caução o doador que se reservar o usufruto da coisa doada.

Art. 1.403 Incumbem ao usufrutuário:

I - as despesas ordinárias de conservação dos bens no estado em que os recebeu;

II - as prestações e os tributos devidos pela posse ou rendimento da coisa usufruída.

55
Q

Qual a natureza do instituto processual previsto no art. 1.698 do Código Civil?

Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.

A

Pese embora entendimento diverso, compreende-se que efetivamente a figura de intervenção de terceiros tratada na hipótese em exame não é a denunciação da lide, prevista no art. 125 do CPC/2015 (70 do CPC/73), uma vez que o réu da ação de alimentos não invoca relação de garantia nem tampouco exerce direito de regresso. Também não se está diante da intervenção do chamamento ao processo, prevista no art. 130, III, do CPC/2015 (art. 77, III, do CPC/73), primeiro porque o disposto no art. 1.698 do CC não estabelece que a iniciativa do chamamento será do réu, ao contrário do que expressamente dispõe a regra do CPC, deixando antever a possibilidade de que o pedido poderá ser deduzido tanto do autor como do réu; segundo porque a obrigação alimentar é divisível e o dispositivo que trata do chamamento ao processo, previsto no CPC, exige expressamente para a sua aplicação que a obrigação seja solidária, não se permitindo a ampliação ou flexibilização (demasiada, aliás) do termo porque diversa a natureza das obrigações, gerando, por isso, consequências bem distintas umas das outras, de maneira que a própria expressão legal, porque precisa e clara, não autoriza seja substituída por outra ou que seja interpretada extensivamente; terceiro porque, por se tratar de obrigação divisível, estaria obrigando o autor a litigar contra quem não tinha a intenção por razões particulares, de modo a prejudicá-lo ou a criar-lhe embaraços. Já de litisconsórcio necessário não se trata, pois o credor não está impedido de ajuizar a ação contra um dos coobrigados, não havendo por isso no dispositivo determinação expressa de que todos os obrigados devam ser citados para integrar a lide. Assim, entende-se, ressalvada e respeitada posição contrária, que se está diante de modalidade de litisconsórcio passivo facultativo ulterior simples, em face da natureza da obrigação (o STJ já entendeu que a hipótese é de litisconsórcio obrigatório simples, conforme jurisprudência a seguir; já para Maria Berenice Dias, constitui um litisconsórcio passivo facultativo sucessivo); porque ao autor deve ser assegurado o direito de promover a ação contra quem desejar (nada impede que o alimentando proponha desde logo a demanda contra todos os devedores-comuns que estejam no mesmo grau, em litisconsórcio facultativo simples); e porque a sentença atenderá plenamente o direito material em jogo, estabelecendo, em razão da natureza da obrigação, a proporção com que cada um dos obrigados deverá concorrer, por força da determinação expressa do art. 1698. Já a iniciativa do litisconsórcio será exclusiva do autor, a quem ela poderá aproveitar, caso necessite para seu sustento do valor devido por todos os coobrigados, porquanto decorre do próprio instituto do litisconsórcio facultativo o direito do autor de ver prevalecida a sua faculdade de demandar contra quem almeje, além de causar a situação esdrúxula aventada por Fredier Didier Júnior, de o réu passar a ser o substituto processual do autor, e ter de aditar a petição inicial deste, mesmo contra a sua vontade. De outra parte, não se vislumbra óbice ao entendimento ora exposto no disposto no art. 329 do novo CPC, pois, assim como ocorre com as modalidades de intervenção de terceiro, o novo pedido do autor, em face do novo réu (cumulações subjetiva e objetiva), poderia ocorrer após a contestação até o saneamento do feito, sem que cause qualquer prejuízo às partes, a quem será concedido prazo para novas manifestações, impugnações e juntadas de documentos. Em estudo sob a supervisão do professor Cassio Scarpinella Bueno, no curso de pós-graduação em direito processual civil da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, a respeito do tema, firmou-se também o entendimento de que ainda que não seja formado o litisconsórcio ulterior pelo autor, deverá o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público (ainda que atue como custos legis) ou da parte, autorizar a intervenção dos coobrigados, permitindo a formação de título executivo alimentar também contra eles.

De qualquer maneira, a despeito da controvérsia acerca do tema e considerando, outrossim, que a criação da figura legal teve por fim tornar mais equânime a responsabilidade alimentar, pois não seria mesmo justo que, tratando-se de obrigação conjunta, mas não solidária, e estando os devedores no mesmo plano, pesasse sobre um deles apenas (embora na medida de suas possibilidades) o pagamento da prestação, sem que pudesse chamar para integrar a lide os demais sujeitos passivos da dívida (cf. veloso, Zeno. Có­ digo Civil comentado – direito de família. São Pau-lo, Atlas, 2003, v. XVII); melhor é entender, como bem salientado por Fredie Didier Junior, tratar-se de nova figura de intervenção de terceiros criada pelo legislador civil que, a bem da verdade, não se preocupou com a necessidade de enquadrá-la em alguma das hipóteses legais de intervenção de terceiros, mas em atender o direito material da parte, especialmente, tendo em vista o interesse em jogo por se tratar de ação de alimentos. Nesse caso, diante da pouca preocupação com o aspecto formal da subsunção e processamento da intervenção, poder-se-ia admitir que ela tivesse origem em iniciativa do autor ou do próprio réu – ou do Ministério Público, ou até de ofício – e que fosse admitida até o momento em que as partes pudessem produzir provas de suas alegações, sem causar tumulto ao processo. Nesse sentido é o entendimento externado no Enunciado n. 523 da V Jornada de Direito Civil do CJF: o chamamento dos codevedores para integrar a lide, na forma do art. 1.698 do CC, pode ser requerido por qualquer das partes, bem como pelo Ministério Público, quando legitimado.

A incursão desta figura processual, contudo, pode vir a retardar a prestação jurisdicional, contrariando o espírito das soluções rápidas que norteia os processos de caráter alimentar e que observam o procedimento especial (sumário), aos quais é vedada a intervenção de terceiros.

JURISPRUDÊNCIA DO STJ:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE ALIMENTOS. INDIGNIDADE DA ALIMENTADA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. PAGAMENTO DE 13ª PARCELA DE ALIMENTOS. AUSÊNCIA DE DECISÃO E DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. MECANISMO DE INTEGRAÇÃO POSTERIOR DO POLO PASSIVO PELOS COOBRIGADOS A PRESTAR ALIMENTOS PREVISTO NO ART.
1.698 DO CÓDIGO CIVIL. LEGITIMADOS A PROVOCAR. EXCLUSIVIDADE DO AUTOR COM PLENA CAPACIDADE PROCESSUAL. CONCORDÂNCIA TÁCITA COM OS ALIMENTOS A SEREM PRESTADOS PELO COOBRIGADO RÉU. POSSIBILIDADE, TODAVIA, DE PROVOCAÇÃO DO RÉU OU DO MINISTÉRIO PÚBLICO QUANDO SE TRATAR DE AUTOR INCAPAZ, SOBRETUDO SE PROCESSUALMENTE REPRESENTADO POR UM DOS COOBRIGADOS OU SE EXISTENTE RISCO AOS INTERESSES DO INCAPAZ. NATUREZA JURÍDICA DO MECANISMO. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO ULTERIOR SIMPLES, COM A PECULIARIDADE DE SER FORMADO NÃO APENAS PELO AUTOR, MAS TAMBÉM PELO RÉU OU PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO. FASE POSTULATÓRIA, RESPEITADO A ESTABILIZAÇÃO OBJETIVA E SUBJETIVA DA LIDE APÓS O SANEAMENTO E ORGANIZAÇÃO DO PROCESSO.
1- Ação distribuída em 15/12/2016. Recurso especial interposto em 02/09/2017 e atribuído à Relatora em 03/01/2018.
2- O propósito recursal consiste em definir se deve cessar o pagamento dos alimentos provisórios em razão da alegada indignidade da alimentada, se o genitor que exerce atividade autônoma deve pagar 13ª parcela de alimentos e se a genitora deve ser chamada a compor o polo passivo da ação de alimentos ajuizada pelo filho apenas em face do pai.
3- O exame da questão relacionada ao reconhecimento da indignidade da alimentada, que o acórdão recorrido consignou não ter sido comprovada apenas pela prova documental, demandaria o revolvimento de fatos e provas, expediente vedado pela Súmula 7/STJ.
4- A questão relacionada ao pagamento da 13ª parcela de alimentos, além de não ter sido decidida e, portanto, não ter sido prequestionada, atraindo a incidência da Súmula 211/STJ, também não se encontra adequadamente fundamentada, motivo pelo qual incide à espécie a Súmula 284/STF.
5- A regra do art. 1.698 do CC/2002, por disciplinar questões de direito material e de direito processual, possui natureza híbrida, devendo ser interpretada à luz dos ditames da lei instrumental e, principalmente, sob a ótica de máxima efetividade da lei civil.
6- A definição acerca da natureza jurídica do mecanismo de integração posterior do polo passivo previsto no art. 1.698 do CC/2002, por meio da qual são convocados os coobrigados a prestar alimentos no mesmo processo judicial e que, segundo a doutrina, seria hipótese de intervenção de terceiro atípica, de litisconsórcio facultativo, de litisconsórcio necessário ou de chamamento ao processo, é relevante para que sejam corretamente delimitados os poderes, ônus, faculdades, deveres e responsabilidades daqueles que vierem a compor o polo passivo, assim como é igualmente relevante para estabelecer a legitimação para provocar e o momento processual adequado para que possa ocorrer a ampliação subjetiva da lide na referida hipótese.
7- Quando se tratar de credor de alimentos que reúna plena capacidade processual, cabe a ele, exclusivamente, provocar a integração posterior do polo passivo, devendo a sua inércia ser interpretada como concordância tácita com os alimentos que puderem ser prestados pelo réu por ele indicado na petição inicial, sem prejuízo de eventual e futuro ajuizamento de ação autônoma de alimentos em face dos demais coobrigados.
8- Nas hipóteses em que for necessária a representação processual do credor de alimentos incapaz, cabe também ao devedor provocar a integração posterior do polo passivo, a fim de que os demais coobrigados também componham a lide, inclusive aquele que atua como representante processual do credor dos alimentos, bem como cabe provocação do Ministério Público, quando a ausência de manifestação de quaisquer dos legitimados no sentido de chamar ao processo possa causar prejuízos aos interesses do incapaz.
9- A natureza jurídica do mecanismo de integração posterior do polo passivo previsto no art. 1.698 do CC/2002 é de litisconsórcio facultativo ulterior simples, com a particularidade, decorrente da realidade do direito material, de que a formação dessa singular espécie de litisconsórcio não ocorre somente por iniciativa exclusiva do autor, mas também por provocação do réu ou do Ministério Público, quando o credor dos alimentos for incapaz.
10- No que tange ao momento processual adequado para a integração do polo passivo pelos coobrigados, cabe ao autor requerê-lo em sua réplica à contestação; ao réu, em sua contestação; e ao Ministério Público, após a prática dos referidos atos processuais pelas partes, respeitada, em todas as hipóteses, a impossibilidade de ampliação objetiva ou subjetiva da lide após o saneamento e organização do processo, em homenagem ao contraditório, à ampla defesa e à razoável duração do processo.
11- Na hipótese, a credora dos alimentos é menor emancipada, possui capacidade processual plena e optou livremente por ajuizar a ação somente em face do genitor, cabendo a ela, com exclusividade, provocar a integração posterior do polo passivo, devendo a sua inércia em fazê-lo ser interpretada como a abdicação, ao menos neste momento, da quota-parte que lhe seria devida pela genitora coobrigada, sem prejuízo de eventualmente ajuizar, no futuro, ação de alimentos autônoma em face da genitora.
12- Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido, por fundamentação distinta.
(REsp 1715438/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018)

56
Q

O devedor de alimentos pode escolher entre adimplir a obrigação in natura ou em pecúnia?

A

Art. 1.701. A pessoa obrigada a suprir alimentos poderá pensionar o alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuízo do dever de prestar o necessário à sua educação, quando menor.

Parágrafo único. Compete ao juiz, se as circunstâncias o exigirem, fixar a forma do cumprimento da prestação.

Comentários:

[…]

O artigo trata das formas pelas quais é possível satisfazer a obrigação alimentar. São elas: a) própria ou em espécie: aquela em que o alimentante cumpre a prestação alimentícia fornecendo, em casa, hospedagem ou sustento (alimentos, roupas etc.) ao alimentando, sem prejuízo do dever de prestar o necessário à sua educação, quando menor; b) imprópria ou em dinheiro: aquela em que o credor paga uma pensão periódica (pecuniária) para que o alimentando possa adquirir o necessário a sua subsistência.

Esta última espécie tem sido a regra para o pagamento da prestação alimentícia. Porém, a lei autoriza ao devedor a opção por uma obrigação. Contudo, esse direito não é absoluto – pelo contrário, o juiz deverá, sempre que possível, dar preferência pelo pagamento da pensão em pecúnia –, sendo até mesmo revogável a qualquer tempo a escolha do devedor, por força do que dispõe o parágrafo único do artigo. É que tal dispositivo autoriza o juiz, diante das circunstâncias do caso concreto (por exemplo, incompatibilidade ou animosidade entre alimentante e alimentado), a fixar a forma do cumprimento da prestação, que poderá não ser aquela escolhida pelo devedor. Neste caso terá incidência, ainda, a regra do art. 25 da Lei n. 5.478/68, que impõe que a prestação não pecuniária só seja autorizada pelo juiz se a ela anuir o alimentando capaz.

57
Q

É válida e eficaz a renúncia a alimentos manifestada por ocasião do divórcio?

A

Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.

Comentários:

O Código estabeleceu que o direito a alimentos é irrenunciável, o que significa que o interessado poderá deixar de exercê-lo, mas não abrir mão do direito a alimentos futuros, por se tratar de modalidade de direito à vida, tutelado pelo Estado. Os alimentos devidos e não prestados podem ser renunciados, bastando que o credor não exerça a pretensão de cobrá-los. A não postulação em juízo é interpretada como falta de exercício, não significando renúncia. A lei não faz distinção quanto à incidência do princípio da ir­ renunciabilidade dos alimentos, deixando entender que ele tem aplicação às obrigações alimentares tanto entre parentes como entre cônjuges e companheiros, não diferenciando também as espécies de ações delas decorrentes.

A jurisprudência dos tribunais, inclusive do STJ (vide a seguir), vinha firmando o entendimento de que a renúncia dos cônjuges a alimentos, no acordo de separação, sem o direito de exigi-los posteriormente, é admissível, embora contrariasse a posição do STF, cristalizada na Súmula n. 379 (“no acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais”).

A jurisprudência também afastou a aplicação do princípio das relações entre companheiros. A lei, como se vê, não atendeu aos reclamos da jurisprudência, não se justificando a impossibilidade de renúncia ao direito a alimentos, de caráter patrimonial, quando estiverem em igualdade real os cônjuges e os companheiros. Há uma proposta de alteração legislativa para que do dispositivo conste expressamente que o princípio da irrenunciabilidade do direito a alimentos se restrinja à obrigação decorrente da relação de parentesco.

Segundo o Enunciado n. 263 da III Jornada de Direito Civil do CJF, “o art. 1.707 do CC não impede que seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio (direto ou indireto) ou da dissolução da ‘união estável’. A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente é admitida enquanto subsista vínculo de Direito de Família”.

Por outro lado, o STJ, por intermédio da Súmula n. 336, cristalizou o entendimento segundo o qual “a mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente”. O direito à pensão por morte é assegurado ao cônjuge ou companheiro do falecido por força do disposto no art. 76, §§ 1o e 2o, da Lei n. 8.213/91, desde que comprovada a dependência econômica. Decidiu o STJ que a este direito terá inclusive aquela mulher separada que, embora tenha renunciado à pensão, comprove a alteração posterior de sua situação financeira, a ponto dela necessitar. O posicionamento voltou a considerar que a dispensa ao direito à pensão é ato modificável, desde que demonstrada a ulterior necessidade econômica e fez expressa referência às Súmulas ns. 379 do STF (antes referida) e 64 do extinto TFR, cujo teor era o seguinte: “a mulher que dispensou, no acordo de desquite, a prestação de alimentos, conserva, não obstante, o direito à pensão decorrente do óbito do marido, desde que comprovada a necessidade do benefício”. Muito embora os acórdãos que deram origem à súmula não tenham feito nenhuma referência ao direito da mulher divorciada, não meramente separada judicialmente, é possível concluir que ao restabelecer o entendimento sumulado do STF, trouxe à tona novamente a questão relativa à sua aplicação extensiva ao divórcio, de controvertida discussão. Compartilha-se o entendimento de que a regra não tem incidência ao divórcio, por não haver mais vínculo conjugal que a justifique e mútua assistência entre divorciados.

Com o advento da EC n. 66/2010 que extinguiu a separação judicial (veja-se comentários aos arts. 1.571 e 1.572), a dispensa aos alimentos passou a ser verdadeira renúncia, devendo os alimentos ser solicitados no momento do divórcio, já que a dispensa agora é irretratável, salvo expressa ressalva em contrário das partes. “Ou seja, se o cônjuge, que apenas dispensou provisoriamente alimentos, na ação de separação judicial, por não necessitar naquele momento, poderia depois pleiteá-los. Essa matéria perdeu o seu objeto, em face da revogação do art. 1.704 pela EC n. 66/2010. Esclareça-se, contudo, que se os alimentos foram dispensados em ação de divórcio, o ex-cônjuge não pode mais reclamá-los. É que, com o julgamento da ação de divórcio, todos os efeitos do casamento se desfazem para os divorciados” (queiroga, Antônio Elias de. Curso de direito civil – direito de fa­ mília, 2. ed. São Paulo, Renovar)

JURISPRUDÊNCIA:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. SERVIDOR PÚBLICO. AUSÊNCIA DE OMISSÕES. PENSÃO POR MORTE. RENÚNCIA DE PENSÃO ALIMENTÍCIA. SUPERVENIENTE NECESSIDADE ECONÔMICA DO EX-CÔNJUGE.
SÚMULA N° 336/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. No caso dos autos, ex-cônjuge divorciada do servidor falecido propôs ação ordinária requerendo o pagamento de pensão por morte. O ora recorrente defende a impossibilidade de concessão da pensão tendo em vista renúncia ao direito de alimentos quando ocorreu o divórcio.
2. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que a renúncia aos alimentos, quando do divórcio, não é óbice para a concessão de pensão por morte, uma vez devidamente comprovada a necessidade. Precedentes: AgRg no REsp 1015252/RS, Rel.
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 12/04/2011, DJe 25/04/2011; AgRg no REsp 881.085/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2010, DJe 24/05/2010; REsp 472.742/RJ, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2003, DJ 31/03/2003, p.
259.
3. Além disso, considerando a existência de precedentes do STJ pela natureza alimentar da obrigação de pagamento de plano de saúde, não é possível concluir pela existência de renúncia total aos alimentos.
Afinal, o próprio Tribunal de origem expressamente destacou que a renúncia ao direito de alimentos ocorreu acompanhada da imposição de obrigação de pagamento de plano de saúde, prestação de indubitável natureza alimentar.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 1375878/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/12/2014, DJe 19/12/2014)

“São irrenunciáveis os alimentos devidos na constância do vínculo familiar (art. 1.707 do CC/2002). Não obstante considere-se válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião de acordo de separação judicial ou de divórcio, nos termos da reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não pode ser admitida enquanto perdurar a união estável.” (REsp 1178233/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 09/12/2014)

AÇÃO DE ALIMENTOS AJUIZADA POR EX-CÔNJUGE. PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DE VERBA ALIMENTAR APÓS RENÚNCIA EM ACORDO DE SEPARAÇÃO, CUJOS TERMOS FORAM CONFIRMADOS POR OCASIÃO DO DIVÓRCIO. VEDAÇÃO À RENÚNCIA AOS ALIMENTOS PREVISTA NO ART. 1.707 DO CC/02 QUE NÃO IMPEDE O RECONHECIMENTO DA VALIDADE E EFICÁCIA DA DISPOSIÇÃO DE VONTADE MANIFESTADA NO MOMENTO DO DIVÓRCIO. DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO CONJUGAL E, POR CONSEQUÊNCIA, DO DEVER DE MÚTUA ASSISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO RECONHECIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 2012.023980-4, da Capital, rel. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, Terceira Câmara de Direito Civil, j. 03-07-2012).

58
Q

Valores mobiliários podem ser instituídos como bem de família?

A

Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.

Comentários:

O legislador exige que o imóvel destinado ao bem de família apresente características físicas de um imóvel residencial, seja urbano ou rural, com construção de moradia, passível de receber uma família sob seu teto. O instituto abrange, também, os bens móveis existentes dentro da residência familiar, como móveis, eletrodomésticos etc. e valores imobiliários que o instituidor entender como necessários à manutenção do imóvel e à mantença de sua família. Da análise deste artigo, infere-se que os valores mobiliários (aplicações, ações, rendimentos) somente serão considerados bem de família desde que vinculados ao imóvel destinado à residência da entidade familiar. Também não poderão exceder o valor do imóvel e devem ser individualizados no ato da instituição do bem de família (v. art. 1.713).

59
Q

Qual é a marca final do bem de família?

A

Art. 1.716. A isenção de que trata o artigo antecedente durará enquanto viver um dos cônjuges, ou, na falta destes, até que os filhos completem a maioridade.

60
Q

O bem de família, depois de instituído, pode ser alienado?

A

Art. 1.717. O prédio e os valores mobiliários, constituídos como bem da família, não podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712 ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministério Público.

Comentários:

Consoante já explanado nos arts. 1.711 e 1.712, supra, a instituição de bem de família visa à proteção da família, garantindo seu abrigo e as condições necessárias ao seu sustento. O dispositivo ora comentado, por sua vez, evidencia o espírito do legislador em preservar o instituto e evitar que sua destinação seja desvirtuada, seja por meio da utilização diversa, seja por intermédio da alienação. Especialmente com relação a esse ato jurídico, a lei impõe a necessidade de consentimento de todos os membros da família (instituidor, cônjuge, companheiro, filhos menores por meio de seu curador especial), com a oitiva do Ministério Público. Essa referência da lei à manifestação do Ministério Público, interpretada conjuntamente com o disposto no art. 1.719 (v. comentário) leva à conclusão da necessidade de procedimento judicial para a modificação da destinação ou para a alienação do bem de família, embora não haja previsão expressa nesse sentido. Há proposta de alteração do dispositivo, no PL n. 699/2011, no sentido de que seja suprimida a segunda parte do artigo, aplicando-se quanto à alienação do bem de família o disposto no art. 1.719, em que esta figura passaria a estar incluída. Nessa linha de en-tendimento, Maria Helena Diniz leciona que “a cláusula somente poderá ser levantada por man-dado do juiz se for requerido pelo instituidor que o justifique por motivo relevante e comprovado, ou por qualquer interessado que prove desvio em sua destinação” (diniz, Maria Helena. Código Ci­ vil anotado. São Paulo, Saraiva, 2002).

Art. 1.719. Comprovada a impossibilidade da manutenção do bem de família nas condições em que foi instituído, poderá o juiz, a requerimento dos interessados, extingui-lo ou autorizar a sub-rogação dos bens que o constituem em outros, ouvidos o instituidor e o Ministério Público.

61
Q
A
62
Q

Indique os elementos caracterizadores da união estável.

A

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

§ 1 o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

§ 2 o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.

Comentários:

[…]

São os seguintes os requisitos da união estável: a) convivência pública: a publicidade exigida pela lei é a que significa notoriedade da relação, ou seja, que a união seja reconhecida no meio social em que vivem os companheiros, não podendo ser, portanto, secreta ou clandestina; b) dura­doura e contínua: a união do homem e da mulher deve ser durável, e não passageira, breve, circunstancial ou momentânea, para que seja conside-rada estável. Ainda que o legislador não tenha estabelecido o prazo mínimo para seu reconhecimento – que poderia ser de dois anos, segundo Regina Beatriz Tavares da Silva, em Novo Códi­go Civil comentado (São Paulo, Saraiva, 2002) –, exigiu que se considerem a consistência e a efetividade da união. O prazo necessário será estabelecido pelo juiz em cada caso concreto, diante de suas circunstâncias, como, por exemplo, “a vida em comum sob o mesmo teto, ou não; existência de filhos; notoriedade da convivência; ca-samento religioso; contrato escrito reconhecendo a união; atos e negócios jurídicos que se referem à união (nomeação da companheira como procuradora, segurada ou dependente, contrato de locação, contas conjuntas, cartão de crédito comum etc.), sem esquecer o elemento subjetivo, muito esclarecedor: numa verdadeira união estável, os conviventes têm o animus de constituir família, assumem, perante a sociedade, um sta­tus em tudo semelhante ao de pessoas casadas, concedendo-se mutuamente o tratamento, a consideração, o respeito que se dispensam, reciprocamente, os esposos” (cf. veloso, Zeno. Código Civil comentado – direito de família. São Paulo, Atlas, 2003, v. XVII). A continuidade da relação é indispensável para a estabilidade da união. Relações que se suspendem e se interrompem com frequência não são compatíveis com o propósito de constituir família. O intérprete, contudo, deve agir dentro da razoabilidade, porquanto caso o desentendimento, a briga ou a pequena separação sejam rapidamente superados, retomando-se o relacionamento, não há razão para deixar de reconhecer a continuidade. Assim, como no requisito antes referido, as rupturas e pequenas separações deverão ser analisadas pelo juiz em cada caso concreto, que concluirá ou não pela estabilidade da união; c) objetivo de constituição de família: não é qualquer relação amorosa que caracteriza a união estável. Mesmo que celebrada em contrato escrito, pública e duradoura, com relações sexuais, com prole, e, até mesmo, com certo compartilhamento de teto, pode não estar presente o elemento fundamental consistente em desejar constituir família. Assim, o namoro aberto, a “amizade colorida”, o noivado não constituem união estável. É indispensável esse elemen­to subjetivo para a configuração da união estável. Para Zeno Veloso (op. cit.) é absolutamente necessário que entre os conviventes, emoldurando sua relação de afeto, haja esse elemento espiritual, essa affectio maritalis, a deliberação, a vontade, a determinação, o propósito, enfim, o compromisso pessoal e mútuo de constituir uma família. A presença ou não deste elemento subjetivo será definida pelo juiz, diante das circunstâncias peculiares de cada caso concreto.

Embora tenha o legislador imposto como elemento caracterizador da união estável a mera intenção de constituir família, o certo é que ela só será reconhecida como tal quando, além de os requisitos a) e b) anteriores forem atendidos, a fa­mília vier a ser efetivamente constituída – não mediante celebração solene, como se faz no casamento, ou diante do mero objetivo de constituição de família, pois, neste último caso, até mesmo o noivado poderia se enquadrar.

63
Q

A coabitação é um elemento indispensável para a caracterização da união estável?

A

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Comentários:

Dúvida há sobre a coabitação, se ela constitui ou não requisito para o reconhecimento da união estável ou mesmo dever dos companheiros. Regina Beatriz Tavares da Silva (op. cit.) considera que a lei em vigor não exige a convivência sob o mesmo teto e que, mesmo com domicílios diversos, pode-se estabelecer união estável entre um homem e uma mulher, como reflexo da evolução social. Para Zeno Veloso (op. cit.), o dever de coabitação é imperativo lógico, estando implícito na união estável, só sendo assim possível a separação de corpos de que trata o disposto no art. 1.562 do CC (v. comentário). Aduz que não se pode dar à Súmula n. 382 do STF sua aparente extensão, pois ela foi editada em outro contexto social e legislativo. Compartilha-se o entendimento deste último doutrinador, no sentido de que a coabitação é da natureza da união estável e que constitui demonstração de sua existência. Contudo, como bem observado por ele, é preciso que se reconheça a evolução social no sentido de que algumas uniões, inclusive formais, admitem a intenção de constituir família, mesmo se os cônjuges ou companheiros morem em casas separadas, exigindo-se neste caso prova mais robusta e segura da união estável. A incompatibilidade de relacionamento do companheiro com os filhos do primeiro casamento da companheira, por exemplo, pode importar na impossibilidade de coabitação do casal, a fim de evitar traumas aos filhos, o que, nem por isso, descaracterizaria a união estável. Assim, será diante das circunstâncias de cada caso concreto que se poderá reconhecer a união estável mesmo sem a coabitação do casal, estando presentes, entretanto, outros elementos que a configurem. Nesta hipótese, ter-se-ia o pedido judicial de separação de corpos de que trata o art. 1.562 como marco inicial do rompimento da relação, até mesmo para fins patrimoniais. O STJ já firmou entendimento no sentido de que a coabitação não é elemento indispensável à caracterização da união estável, sendo dado relevante – ou mesmo um dos fundamentos a demonstrar a relação comum – para se determinar a intenção de construir uma família, devendo a análise centrar-se na conjunção de fatores presentes em cada hipótese como a affectio societatis familiar, a participação de esforços, a posse do estado de casado, a fidelidade, a continuidade da união, entre outros, nos quais a habitação comum se inclui (v. jurisprudência a seguir).

64
Q
A
65
Q

Quem são os incapazes de exercer a tutela?

A

Art. 1.735. Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam:

I - aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens;

II - aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor;

III - os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela;

IV - os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena;

V - as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores;

VI - aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela.

Enunciado n. 636, CJF: O impedimento para o exercício da tutela do inc. IV do art. 1.735 do Código Civil pode ser mitigado para atender ao princípio do melhor interesse da criança.

66
Q

Quem pode escusar-se de exercer a tutela?

A

Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela:

I - mulheres casadas;

II - maiores de sessenta anos;

III - aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos;

IV - os impossibilitados por enfermidade;

V - aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;

VI - aqueles que já exercerem tutela ou curatela;

VII - militares em serviço.

Art. 1.737. Quem não for parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar a tutela, se houver no lugar parente idôneo, consangüíneo ou afim, em condições de exercê-la.

67
Q

Conceitue tutela.

A

Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela:

I - com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;

II - em caso de os pais decaírem do poder familiar.

Comentários:

A tutela é o conjunto de poderes e encargos conferidos pela lei a um terceiro, para proteger ou zelar pela pessoa de um menor (não incapaz) que se encontra fora do poder familiar, e lhe administre os bens. É um múnus imposto pelo Estado com caráter assistencial, pois visa a substituir o poder familiar em face de pessoas cujos pais faleceram, foram suspensos ou destituídos do poder familiar (cf. rodrigues, Silvio. Direito civil – direito de família. São Paulo, Saraiva, 1988, v. VI).

O artigo enumera as situações nas quais o menor será posto sob tutela: a) quando falecerem ambos os pais (art. 1.635, I); b) na ausência dos pais (arts. 22 e segs.); c) quando os pais decaírem do poder familiar (art. 1.638). A tutela é forma de colocação do menor em família substituta, assegurada pelo disposto no art. 28 do ECA (Lei n. 8.069/90), estando ainda disciplinada no mesmo diploma legal nos arts. 36 a 38 e 165 a 170.

68
Q

O que é a tomada de decisão apoiada? Como diferenciá-la da curatela?

A

Art. 1.783-A. A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

[…]

Comentários:

Como já salientado, o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146/2015) alterou sobremaneira o CC. Entre outras disposições, acrescentou o art. 1.783-A que cria um novo modelo jurídico denominado tomada de decisão apoiada. Trata-se de um procedimento judicial, em que o deficiente elege duas pessoas idôneas e de sua confiança, reduzindo a termo os limites do apoio a ser oferecido e os compromissos dos apoiadores, além do prazo de vigência da nomeação e o respeito à vontade, aos direitos e aos interesses do apoiado. Coexistente e concorrente à curatela, que é vinculada ao campo patrimonial, o novo instituto permitirá que a pessoa com deficiência mantenha a autonomia para atuar, sem restrição de sua capacidade de fato, contando com o auxílio dos apoiadores, legitimados judicialmente a apoiá-la. Ainda que não seja substituta da curatela, é provável que a tomada de decisão apoiada, aos poucos, seja mais aplicada que aquela para permitir ao deficiente que retome sua capacidade de fato, agindo com o auxílio dos dois apoiadores. A tomada de decisão apoiada foi criada em prol da pessoa com deficiência que possua limitações no exercício do autogoverno, mas mantenha de forma precária a aptidão de se expressar e de se fazer compreender. Dessa maneira, sua capacidade civil é preservada. Este instituto é indicado para o deficiente que está na posição intermediária entre as pessoas normais – nos aspectos físico, sensorial e psíquico – e aquelas pessoas com deficiência qualificada pela impossibilidade de expressão, que serão submetidas à curatela e consideradas relativamente incapazes. A curatela, por sua vez, como já afirmado em comentário ao art. 1.767, é medida protetiva da pessoa e dos bens daqueles que, pela falta de autodeterminação, apresentam carência de discernimento para o exercício de direitos e obrigações. É uma medida ligada ao campo patrimonial e aplicada às situações em que o deficiente tem limitação em sua capacidade de agir e decidir. A “administração apoiada” é uma figura mais flexível que a curatela, pois preserva a capacidade do deficiente, que permanece como protagonista da ação, sem restrição aos seus anseios. Tem por objetivo resguardar a liberdade e a dignidade da pessoa com deficiência, fornecendo qualidade de vida ao apoiado que, via de consequência, conservará sua autodeterminação nos atos cotidianos que não estejam relacionados no termo. Os apoiadores, por seu turno, deverão seguir fielmente o termo lavrado em juízo, dando suporte ao deficiente visando suas reais e concretas necessidades e aspirações. Na Itália, a introdução no Código Civil em 2004 do administrador de apoio representou uma revolução institucional, e sua aplicação teve um excelente resultado, relegando a curatela a um espaço residual. A tomada de decisão apoiada suprirá a lacuna existente entre as pessoas com plena capacidade de autodeterminação e aquelas com impossibilidade de autogoverno. O novo instituto terá lugar nas inúmeras situações em que indivíduos que apresentem alguma deficiência (sensorial, física ou psíquica) ainda preservem a disposição de manifestar sua vontade, mesmo que de forma precária. O Estatuto da Pessoa com Deficiência traz esta importante inovação ao ordenamento jurídico brasileiro, consolidando a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. Repise-se que a experiência demonstrará que, aos poucos, será mais aplicada que a curatela, em razão de seu caráter protetivo, e, simultaneamente, preservador da capacidade de fato da pessoa portadora de deficiência que, agindo por meio de auxiliares (apoiadores), terá mantido seu lugar na sociedade, sem qualquer estigma.

69
Q

Explique os impactos do Estauto da Deficiência no instituto da cutatela. Cabe curatela no caso de comprometimento mental temporário?

A

Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela:

I - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

II - (Revogado) ; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

III - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

IV - (Revogado) ; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

V - os pródigos.

Comentários:

A curatela é o encargo deferido por lei a alguém para reger a pessoa e administrar os bens de outrem, que não pode fazê-lo por si mesmo (monteiro, Washington de Barros. Curso de direi-to civil – direito de família. São Paulo, Saraiva, 1994, v. II).

O instituto sofreu alteração substancial com a vigência do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146/2015), em que se passou a impor, como adiante se verá, que não deve mais a pessoa ser interditada como clinicamente portadora de uma deficiência ou enfermidade mental, mas curatelada pelo fato de objetivamente não exprimir a sua vontade de forma ponderada.

A pessoa com deficiência tem assegurado pelo novo estatuto o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas. A garantia de igualdade reconhece uma presunção geral de plena capacidade a favor das pessoas com deficiência. A deficiência é um impedimento duradouro físico, mental ou sensorial que não induz, em princípio, a qualquer forma de incapacidade, apenas a uma vulnerabilidade, pois a garantia de igualdade reconhece uma presunção geral de plena capacidade a favor das pessoas com deficiência. Com isso, a incapacidade surgirá excepcionalmente e amplamente justificada.

O estatuto não aniquilou a teoria das incapacidades do CC, mas a mitigou, adequando-a à Constituição da República e à Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. As pessoas deficientes submetidas à curatela são removidas do rol dos absolutamente incapazes do CC e enviadas para o catálogo dos relativamente incapazes, com uma renovada terminologia. O objetivo do legislador ao alterar as normas contidas nos arts. 3o e 4o deste Código foi o de suprimir a incapacidade absoluta do regramento jurídico da pessoa com deficiência psíquica ou intelectual, já que fere a regra da proporcionalidade. É que, diante da infinidade de hipóteses configuradoras de transtornos mentais ou déficits intelectuais, seja pela origem, graduação do transtorno ou pela extensão dos efeitos, tornou-se insustentável a tentativa do direito privado do século atual de persistir na homogeneização da amplíssima gama de deficiências psíquicas, ao binômio incapacidade absoluta ou relativa, segundo a pessoa se encontre em uma situação de ausência ou de redução de discernimento.

Como salientado, embora a lei submeta a pessoa com deficiência ao regime jurídico da curatela, não a associa à incapacidade absoluta. O Estatuto impõe dois modelos jurídicos de deficiência, a primeira sem curatela e a segunda qualificada pela curatela. A deficiência como gênero engloba todas as pessoas que possuam uma menos-valia na capacidade física, psíquica ou sensorial, independente de sua graduação, sendo bastante uma especial dificuldade para satisfazer as necessidades normais. O deficiente desfruta plenamente dos direitos civis, patrimoniais e existenciais. Contudo, se a deficiência se qualifica pelo fato de a pessoa não conseguir se autodeterminar, o ordenamento lhe conferirá proteção ainda mais densa que aquela deferida a um deficiente capaz, demandando o devido processo legal de curatela. Já quando a pessoa deficiente possui limitações no exercício do autogoverno, mas prescreve de forma precária a aptidão de se expressar e de se fazer compreender, o caminho não será o binômio incapacidade relativa/curatela, mas o procedimento criado pelo Estatuto da Tomada de Decisão Apoiada, em que pessoas com deficiência buscam sua capacidade de exercício em condição de igualdade com os demais (v. a seguir comentário ao art. 1.783-A).

O Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.416/2015), com o espírito de consideração permanente da condição de pessoa humana daquele que não pode exercer por si os atos jurídicos e com a necessidade de respeitar o exercício de seu direito de ser ouvido e de participar na tomada de decisões, conferiu ao modelo jurídico da curatela o caráter excepcional, determinando, por isso, que a sentença exponha as razões e motivações de sua definição no caso concreto, preservados os interesses do curatelado (art. 85, § 2o). A sentença prefixará a medida da incapacidade para a prática de determinados atos jurídicos, com alteração do status personae. A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial (art. 85, caput) e não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto (art. 85, § 1o), pois a finalidade da lei é de preservar, na medida do possível, a autodeterminação para a condição das situações existenciais. A medida protetiva da curatela será extraordinária, proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, e durará o menor tempo possível (art. 84, § 3o). Estando a pessoa em situação de institucionalização, o juiz deverá nomear-lhe curador, cujo encargo deverá recair, de preferência, sobre a pessoa que tenha vínculo familiar, afetivo ou comunitário com o curatelado. Esse curador poderá ser nomeado em caráter provisório, em caso de relevância e urgência e a fim de proteger os interesses da pessoa com deficiência em situação de curatela. Os curadores serão obrigados a prestar, anualmente, contas de sua administração ao juiz, apresentando o balanço do respectivo ano. Ressalte-se que a incapacidade relativa será materializada alternativamente pelas técnicas da representação e assistência, de modo que o curador poderá ser representante para todos os atos, para alguns, e assistente para outros ou exclusivamente assistente, de acordo com as circunstâncias do caso, em face da perfeita possibilidade de migração da incapacidade absoluta para a relativa. A pessoa deficiente curatelada não consumará isoladamente atos patrimoniais, pois a prática de negócios jurídicos exigirá a atuação substitutiva ou integrativa do curador, sob pena de anulabilidade (CC, art. 171).

O procedimento da curatela obedecerá as regras estabelecidas pelos arts. 747 a 763 do novo CPC. O processo deve observar a vocação promocional da curatela especial concebida pelo Estatuto, não devendo a pessoa, frise-se, ser interditada como clinicamente portadora de uma deficiência ou enfermidade mental, mas curatelada pelo fato de objetivamente não exprimir a sua vontade de forma ponderada.

Nessa linha de raciocínio, alterou o estatuto a fórmula contida nos incisos I, II e IV deste artigo – os dois últimos revogados – de “ausência ou redução de discernimento” pela impossibilidade de expressão da vontade como fato gerador de incapacidade, impondo a conclusão de que deverá ser curatelado todo aquele relativamente incapaz que por uma causa duradoura seja privado de exprimir a sua vontade de forma a se autodeterminar.

Como se vê, o Estatuto da Pessoa com Deficiência associou a curatela a um impedimento de longo prazo que prive a pessoa de exprimir sua vontade até mesmo pelo elementar motivo de que a instituição da curatela não resulta inexoravelmente de um transtorno psíquico ou intelectual, sendo suficiente que, por qualquer outra razão, a pessoa perca a aptidão de querer e de entender em seu cotidiano. A lei refere a expressão “causa permanente” devendo ser entendida como impedimento psíquico de longo prazo, pois o impedimento da pessoa que remete à curatela não exige o atributo da definitividade. Já as pessoas que sofrem de restrições na autodeterminação, mas ainda são aptas a se fazer compreender, não podem ser submetidas à curatela, configurando verdadeiro equívoco a sua ampliação para as hipóteses de com-prometimento mental transitório. Trata-se de modelo jurídico incompatível com restrições episódicas ao autogoverno, afigurando-se desproporcional a transferência compulsória de poderes de representação para um curador, quando a justificativa se limite a uma carência eventual de idoneidade para agir. Nesses casos, a medida razoável de proteção da pessoa é a da invalidação dos atos jurídicos prejudiciais que foram praticados no período de impossibilidade de compreensão das situações correntes da vida.

70
Q

O ato praticado por pessoa relativamente incapaz pode ser considerado nulo?
Pesquisar

A

A pessoa relativamente incapaz pode não ser desprovida totalmente da possibilidade de manifestar a vontade, de tal modo que os atos por ela praticados são apenas anuláveis (art. 171, I), admitindo a confirmação ou ratificação (art. 172), e seu desfazimento depende da iniciativa do interessado (art. 177). Necessário observar que a lei vigente não se louvou no critério do discernimento, mas no da possibilidade ou não de manifestação da vontade. Ocorre, porém, que, conforme Vicente Rao, “os elementos volitivos compreendem a vontade propriamente dita, a vontade de declarar e a vontade do conteúdo da declaração, constituindo, com o fato ou comportamento da declaração, requisito essencial dos atos jurídicos” (Ato jurídico. 3a tiragem. São Paulo, Max Limonad, 1961, p. 133). Assim, não basta o ato exterior para configuração da manifestação da vontade, tendo de se cumprir as etapas anteriores, logo, se a pessoa não tem possibilidade de entender ou discernir, a manifestação, ou o ato exterior, será inválido.