Direito Flashcards
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
1- Conceito (3 componentes)
2- 3+ exemplos de direitos fundamentais
3- Diferença para os DH
4- Definição de garantias e exemplo
5- Três características dos direitos fundamentais de 7 possíveis
6- Localização dos artigos constitucionais que tratam de direitos fundamentais
7- Posição dos direitos fundamentais em relação a alterações
8- Critério utilizado para resolução de conflitos de direitos fundamentais
9- Três tipos de eficácia dos direitos fundamentais e seus conceitos
10- Novo direito fundamental inserido na CF pela EC 115/2022
11- Três gerações de direitos fundamentais, palavra-chave e acontecimento histórico
Direitos fundamentais são o conjunto de dispositivos inseridos numa Constituição que carreiam direitos humanos, essenciais para a promoção da dignidade humana.
Tem como objeto um bem jurídico, diretamente. Exemplos de direitos fundamentais: direito à vida, privacidade, liberdade, ao trabalho, direito ao voto, à saúde, à organização partidária, seguridade social, etc
Rol não taxativo = Há direitos implícitos e há direitos fundamentais previstos em outras partes da Constituição (ex: anterioridade tributária, art. 150, III, b, da CF)
DIREITOS FUNDAMENTAIS = DH + CF + DIGNIDADE HUMANA
Diferentemente, Direitos humanos também são direitos que decorrem da condição humana, mas que estão positivados em documentos internacionais.
Bem jurídico é um interesse tutelado pelo direito. Ex: vida, propriedade, liberdade de expressão.
Garantias fundamentais são os MECANISMOS previstos constitucionalmente para assegurar o exercício desses direitos. Protegem indiretamente bens jurídicos. Exemplos de garantias constitucionais: os “remédios constitucionais” (mandado de segurança, habeas data, habeas corpus, mandado de injunção e ação popular), inexistência de juízo ou tribunal de exceção, anterioridade penal, presunção de inocência, etc
Direito = medidas a serem desfrutadas
Garantias = INSTRUMENTO = MEIOS para garantir o gozo de direitos fundamentais
Os direitos fundamentais são classicamente normas de natureza declaratória, de cunho material, como o direito à vida, liberdade, propriedade, etc..
As garantias fundamentais, por sua vez, dizem respeito a normas de conteúdo processual, com natureza assecuratória, voltadas para a proteção dos direitos. Exemplo: Remédios constitucionais
Direitos fundamentais são os direitos atrelados à
dignidade humana que estão positivados no ordenamento jurídico de determinado país, não exclusivamente na Constituição, mas também nas leis infraconstitucional. Direitos humanos também são direitos inerentes à condição humana, mas que estão positivados em documentos internacionais.
Os direitos fundamentais têm as seguintes
características: historicidade, universalidade, relatividade (não há DF absoluto) - Ex: direito à privacidade x direito à informação; liberdade religiosa x restrições na pandemia; liberdade de pensamento e
manifestação x discurso de ódio; direito à vida x
disciplina legal do abordo.
Obs: alguns autores defendem que alguns direitos fundamentais são absolutos, como o direito de não ser escravizado e o direito de não ser torturado.
Direitos e garantias fundamentais estão previstos no Título II da CF, ao longo de cinco capítulos: art. 5º ao art. 17 /
Histórico = Três gerações (ou dimensões) de direitos e de garantias fundamentais (Karel Vasac, 1979)
Os direitos e garantias fundamentais caracterizam-se por serem:
1) indivisíveis,
2) irrenunciáveis,
3) indisponíveis e
4) relativos (não são absolutos, em caso de conflito, juiz decide por meio da razoabilidade e de proporcionalidade)
5) imprescrítiveis
6) inalienáveis
7) aplicabilidade imediata
Estão concentrados no artigo 5º, mas dispostos em toda a carta e fora dela / Pessoa Jurídica possui direitos fundamentais de propriedade, contraditório, ampla defesa (defendidos por mandado de injunção, possibilidade de habeas data e mandado de segurança) / todos os estrangeiros no BR gozam /
Tanto os direitos quanto as garantias visam à assegurar a dignidade da pessoa humana = epicentro axiológico do ordenamento jurídico BR, segundo Daniel Sarmento
São cláusulas pétreas = óbice ao Poder Constituinte Reformador e aos arbítrios do Estado.
Titulares dos Direitos Fundamentais = Brasileiros e estrangeiros no território, segundo a CRFB / o STF confere interpretação ampliativa para qualquer pessoa natural ou JURÍDICA, respeitado as vedações constitucionais (Súmula 227 do STJ afirma que pessoa jurídica pode sofrer dano moral)
Impactos DIRETOS dos direito e garantias fundamentais no DIP:
Caput: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (A interpretação é de maior amplitude de direitos fundamentais, ou seja, abrange todo estrangeiro, não só os residentes)
Inciso XV: é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens
Inciso LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei
Inciso LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião
Par. 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais
Par. 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão
-O rol dos direitos fundamentais é aberto (não exaustivo), devido ao disposto no par. 2º do artigo 5º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Artigo 5º, parágrafo 2 = cláusula aberta dos direitos fundamentais = rol exemplificativo = novos direitos podem surgir dos princípios da CF e dos tratados internacionais
Os critérios tradicionais não são úteis para a resolução de conflitos entre direitos fundamentais, seja por uma questão ontológica (todos figuram no ápice da escala de valores da Constituição), seja por uma questão prática (em regra, terão mesma hierarquia, nenhuma diferenciação em termos de generalidade e especialidade e terão sido positivados num mesmo momento).
A colisão entre direitos fundamentais deve ser resolvida pela PONDERAÇÃO do caso concreto e embasada no princípio da PROPORCIONALIDADE (direitos fundamentais não seguem os critérios clássicos da antinomia de hierarquia, temporalidade) e a interpretação teleológica (busca da finalidade). Por exemplo, a imagem e a vida privada já prevaleceram em diferentes julgados ao se ponderarem os danos.
Os direitos fundamentais não apenas informam a relação Estado-indivíduo, mas também determinam limites às relações indivíduo-indivíduo. Exemplo clássico é a limitação ao arremesso de anões: mesmo havendo comum acordo entre as partes envolvidas na prática, o Conselho de Estado francês entendeu pela ilicitude da prática, por ferir a dignidade da pessoa humana do anão.
Os direitos fundamentais foram desenvolvidos a partir das 3 gerações de direitos. Há autores que defendem a 4ª dimensão de direitos. Para Bobbio, ela estaria ligada aos direitos decorrentes do avanço tecnológico,
biotecnologia, patrimônio genético. Para Paulo
Bonavides, a quarta dimensão consistira nos direitos de
democracia, informação e pluralismo, essenciais na
sociedade globalizada. A doutrina prefere o termo “dimensão” ao invés de “gerações” pelo fato delas se desenvolverem concomitantemente.
4 Posições ou status do cidadão em relação ao Estado segundo Jellinek = status passivo (o Estado pode impor deveres e obrigações), negativo (o Estado deve abster-se de algumas condutas para garantir liberdade e autodeterminação), positiva (possibilidade de exigir do Estado) e status ativo (indivíduo pode participar da formação da vontade do Estado)
EFICÁCIA HORIZONTAL E VERTICAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Eficácia Vertical: Relação entre Estado e Indivíduo. O indivíduo tem direitos em face do Estado, e ao Estado cabe proteger os direitos fundamentais.
Eficácia horizontal: Os direitos fundamentais se
projetam também para alcançar as relações entre indivíduos (indivíduo-indivíduo), e não apenas aquelas Estado-indivíduo.
APLICABILIDADE
O art. 5º, §1º da Constituição Federal estabelece que “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.
EFICÁCIA (plena, contida ou limitada)
Em que pese a aplicabilidade imediata, as normas constitucionais que asseguram direitos fundamentais
podem ser de eficácia plena, contida ou limitada.
Normas de eficácia plena são aquelas que podem produzir todos os efeitos a ela inerentes sem a necessidade de qualquer complemento
Normas de eficácia contida são aquelas que produzem efeitos imediatamente, sendo auto-aplicáveis, mas podem sofrer restrições, isto é, podem ser estabelecidas condicionantes ou fatores que limitam
o âmbito de incidência da norma. Ex: É garantido o livre
exercício do trabalho (art. 5º, XIII), mas em alguns
casos é necessário atender as condições previstas em
lei.
Normas de eficácia limitada são aquelas que, embora tenham alguma eficácia desde o seu nascimento, seu alcance total depende de um complemento. São normas que dependem de outras normas para produzirem todos os efeitos a ela inerentes. Ex: Art. 5o XXXII, estabelece que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. Nesse caso, a proteção do consumidor só terá todo o alcance quando a lei regulamentar essa proteção que a CF determinou.
** proteção dos dados pessoais, inclusive nos meios digitais, é considerada um direito fundamental - CERTO: Trata-se de um novo direito fundamental inserido no art. 5º, LXXVIII da CF pela EC 115/2022 (com competência privativa da União legislar sobre o tema) **
A teoria das gerações dos direitos fundamentais foi idealizada por Karel Vasak e tem o escopo de explicar a evolução histórica desses direitos
1ª geração = liberdade = Constituição dos EUA de 1787 = chamados de individuais, negativos ou civis e políticos = direito à liberdade de locomoção,
direito à liberdade de imprensa
2º geração = IGUALDADE = Constituição Mexicana de 1917, Constituição alemã de Weimar de 1919 e Constituição BR de 1934 = sinônimos: direitos sociais, econômicos e culturais, direitos positivos e deveres de prestação do Estado = previsto no art. 6° da CF/88 = saúde, educação, moradia, previdência social
3º Geração = FRATERNIDADE = Constituições pós II Guerra = sinônimos = direitos difusos, transindividuais, de solidariedade e deveres de responsabilidade internacional = São exemplos de direitos fundamentais de 3 geração o direito ao meio ambiente (art. 225, CF/88), o direito à paz, o direito à autodeterminação dos povos (art. 4°, CF/88) etc.
As colisões de direitos fundamentais devem ser solucionadas por meio do denominado juízo de ponderação ou de sopesamento a ser realizado pelo juiz do caso concreto. Trata-se, portanto, de obter uma solução por meio da aplicação do critério decisório chamado de concordância prática, o qual permite definir, em cada caso concreto, qual direito fundamental terá prevalência.
O direito à renda básica familiar por situação de vulnerabilidade social não se estende a estrangeiros.
Artigo 4º da CF (13) - “PISCINÃO DA CR (CLÁUDIA RAIA)”
10 Princípios que regem as relações internacionais BR = natureza híbrida (direito interno e internacional) = diálogo entre a CFRB/88 e o direito das gentes
“PISCINÃO DA CR (CLÁUDIA RAIA)”
PREVALÊNCIA DOS DH
INDEPENDÊNCIA NACIONAL
SOLUÇÃO PACÍFICA DOS CONFLITOS
CONCESSÃO DE ASILO POLÍTICO
IGUALDADE ENTRE OS ESTADOS
NÃO INTERVENÇÃO
DEFESA DA PAZ
AUTODETERMINAÇÃO DOS POVOS
COOPERAÇÃO ENTRE OS POVOS PARA O PROGRESSO DA HUMANIDADE
REPÚDIO AO TERRORISMO E AO RACISMO
Observação:
Igualdade entre Estados = foi defendido por Rui Barbosa na II Conferência da Haia, em 1907
Cooperação entre os povos para o progresso da humanidade = Agência Brasileira de Cooperação (ABC)
Concessão de asilo político = Costume Regional = Convenção de Caracas = garante o asilo político como costume latino-americano
Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações. (é uma norma programática, ou seja, um objetivo a ser alcançado)
RAÇÃO = racismo + ação de grupo armados = imprescrítveis
3TH = insuscetível de graça e anistia
Todos = inafiançáveis
Responsabilidade civil do Estado
1) Teoria adotada no BR
2) Artigo contitucional
3) 3 elementos
4) Abrangência
5) atos omissivos do Estado e sua caracterização
6) 4 excludentes de responsabilidade
Adoção da TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO no Brasil (artigo 37 da CRFB) = RESPONSABILIDADE OBJETIVA (sem dolo ou culpa) / 3 elementos:
CONDUTA - DANO - NEXO DE CAUSALIDADE
** Responsabilidade OBJETIVA = NÃO depende da ILEGALIDADE (ato não precisa ser ílicito) **
Elementos subjetivos como a culpa ou dolo não são obrigatórios na responsabilidade civil do estado (somente na ação de regresso) / responsabilidade civil do Estado é, via de regra, objetiva, não dependendo da aferição de dolo ou culpa, como previsto no art. 37, §6º da CRFB
** Abrange o Estado a as pessoas jurídicas de direito PRIVADO prestadoras de serviços públicos (já caiu) ** / No caso das pessoas jurídicas de direito privado, caso prestem serviço público tem responsabilidade OBJETIVA. Ocorre que, caso as mesmas explorem atividade econômica sua responsabilidade passa a ser SUBJETIVA.
As empresas estatais que exploram atividade econômica respondem SUBJETIVAMENTE - do mesmo modo que ocorre com as empresas do setor privado -, ou seja, apenas se houver comprovação de que seus agentes atuaram com culpa ou dolo.
Além disso, para atos COMISSIVOS do Estado (atuar positivo) não se avalia culpa ou dolo ao contrário dos atos omissivos do Estado que devem ser avaliados a culpa ou dolo
OMISSÃO DO ESTADO = culpa ou dolo
Caso haja dolo = direito de regresso do Estado para restituição do erário = pautada na impessoalidade (artigo 37) = não personificação do agente público = dupla garantia *** (garante o interesse do lesado e ao agente público garanta-se autonomia funcional, ampla defesa, contraditório)
Culpa = negligência, imprudência ou imperícia
STJ sedimentou o entendimento de que a responsabilidade civil do Estado pela morte de detento em delegacia, presídio ou cadeia pública é
objetiva, pois é dever do estado prestar vigilância e
segurança aos presos sob sua custódia,
EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE
o fato alheio exclui a responsabilidade civil / existem 4 fatos alheios:
1) força maior (fenômenos da natureza podem ser previsíveis, mas são inevitáveis)
2) caso fortuito (ato humano imprevisível e inevitável = greve e guerra)
3) fato exclusiva da vítima ou de terceiro
4) estado de necessidade
Alguns autores ainda falam em reserva do possível (o Estado tem recursos limitados para indenizar - alguns doutrinadores)
Esses 4 casos de fatos alheios não tem validade nos casos de RESPONSABILIDADE INTEGRAL do Estado (DPVAT, danos ambientias e nucleares)
RESPONSABILIDADE SUBJETIVA = personalidade jurídica de direito público voltadas à atividade econômica / todos os demais entes privados / ** Atos OMISSIVOS do Estado (inércia que provoca danos) ** / também chamada de OMISSÃO GENÉRICA (exemplo: poste enferrujado que cai)
A responsabilidade subjetiva do Estado ocorre nos casos de omissão genérica, havendo culpa, nexo causal e dano / A omissão genérica se caracteriza quando o agente público tem o dever amplo de evitar o resultado e não o faz. Deve-se comprovar que a falta do serviço concorreu para o dano / é a situação em que a falta de prestação de um serviço do Estado concorre ao dano (morte de detentos) / o termo mais adequado para a prova é responsabilidade de omissão genérica ao invés de responsabilidade subjetiva nos casos estatais / As regras gerais da responsabilidade civil (subjetiva) geral estão previstas nos arts. 186 a 188, 927 e 403 do Código Civil / Em relação à responsabilidade do Estado por atos omissivos, predomina o entendimento de que a responsabilidade é subjetiva, dependendo da comprovação de culpa ou falha no serviço (RE 369.820. Rel. min. Carlos Velloso. j. 4-11-2003. 2a T. DJ de 27-2-2004; RE 602.223. AgR/RN. Relator: Min. Eros Grau. Julgamento: 9/2/2010. Órgão Julgador: Segunda Turma).
Responsabilização integral = é a chamada de TEORIA DO RISCO INTEGRAL / Estado como segurador universal / não há excludente de culpabilidade por fato alheio / só exige dois elementos: DANO E NEXO CAUSAL (exclui a necessidade do “ato”) / são casos excepcionais / geram a obrigação de reparar = questões nucleares, danos ambientais, atentados terroristas em aeronaves e com o seguro DPVAT (é o seguro obrigatório de danos pessoais causados por veículos automotores de via terrestre) / É o caso da responsabilidade civil por danos nucleares (art.
21, XXIII, alínea “d”, da CRFB) e por danos ambientais (arts. 3o, IV e 14, §1o da Lei 6.938/1981), embora as normas que disciplinem a matéria se limitem a afirmar
que a responsabilidade “independe da demonstração de culpa” / a responsabilização integral é uma forma de responsabilidade objetiva que não admite excludente de causalidade ou responsabilidade (fato exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior)
NÃO CONFUNDIR com responsabilidade internacional (2 pressupostos) = ato ilícito internacional e autoria (Revolução Ago substituído o “dano” por “ato ilícito” em 1970), baseado no projeto de 2005 da Corte de Direito Internacional da ONU / A responsabilidade Internacional do Estado é SUBJETIVA (regra) = ato ilicito, dano, dolo ou culpa / A responsabilidade OBJETIVA INTERNACIONAL do Estado é exceção = exige previsão em tratado ou atividade de risco.
Observação: a culpa pode ser por negligência, imprudência ou imperícia
OBSERVAÇÕES:
Nos termos do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal,
não se caracteriza a responsabilidade civil objetiva do
Estado por danos decorrentes de crime praticado por
pessoa foragida do sistema prisional, quando não
demonstrado o nexo causal direto entre o momento
da fuga e a conduta praticada. STF. Plenário. RE
608880, Rel. Min. Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão
Alexandre de Moraes, julgado em 08/09/2020
(Repercussão Geral – Tema 362) (Info 993).
O Estado pode ser responsabilizado por ato legislativo? Em regra, Não!
Justificativa: os atos legislativos são gerais e abstratos, não podendo haver individualização de pessoa que tenha sofrido resultado danoso. Exceções:
1) Lei de efeitos concretos, que é, na prática, um ato administrativo (pois não são gerais e abstratas); possuem destinatário específico e podem ensejar indenização
2) Lei declarada inconstitucional, já que não tem validade. No caso da lei inconstitucional, o dano deve poder ser individualizado para ensejar indenização.
Responsabilidade da administração publica–> objetiva –> independe de dolo ou culpa.
Responsabilidade do agente público causador do dano–> subjetiva –> depende de dolo ou culpa.
A teoria da responsabilidade objetiva aplica-se tanto às pessoas jurídicas de direito público quanto às pessoas de direito privado prestadoras de serviços públicos.
O princípio da responsabilidade objetiva não se reveste de caráter absoluto, pois admite o abrandamento e, até mesmo, a exclusão da própria responsabilidade civil do Estado, nas hipóteses excepcionais configuradoras de situações liberatórias - como o caso fortuito e a força maior - ou evidenciadoras de ocorrência de culpa atribuível à própria vítima.
Com base na teoria do risco administrativo, admite-se pesquisa em torno da culpa da vítima, a fim de abrandar ou excluir a responsabilidade civil objetiva das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público.
Relações de Subordinação (DIP)
1- leitura rápida
LÓGICA DE SUBORDINAÇÃO
Mais afeito ao direito interno = monopólio do uso da força e cumprimento do ordenamento jurídico (Paz de Westphália) / sanções unilaterais = lógica de subordinação / “par in parem non habet judicium”, ou seja, por serem soberanos, como regra, os Estados podem discricionariamente optarem a quais regras irão se obrigar
CONTRAPONTOS À LÓGICA DE SUBORDINAÇÃO
O “jus cogens” confirmou-se como norma superior de DIP no Tratado de Viena de 1969, que se impõem aos Estados independentemente de sua concordância, como a proibição do genocídio
Também se reconhecem, pelo menos desde o caso Barcelona Traction, a existência de obrigações “erga omnes” que geram efeitos a todos sujeitos de DIP
A Carta da ONU, que conta com a participação maciça da comunidade internacional (193 Estados) diz-se superior aos demais tratados e é válida em seus princípios até mesmo para Estados não parte
Relações de Coordenação e seus exemplos (DIP)
1- leitura rápida
mais afeito ao atual DIP
Igualdade soberana (II Conferência de Paz de Haia = Rui Barbosa e Luís María Drago = aprovação da Convenção Drago-Porter, que limita a intervenção para a cobrança de dívidas)
Proscrição do uso da força (Pacto da Liga das Nações, Pacto Briand-Kellog, Carta da ONU na Conferência de São Franciso)
Superação da guerra como a continuação da política por outro meio (Karl von Clausewitz)
Art 2º da Carta da ONU = igualdade entre os Estados torna-se princípio
Estatuto da CIJ = jurisdição facultativa da Corte (Cláusula Raul Fernandes) = lógica de coordenação
Solução de Contrvérsias = Mercosul e OMC = TPR e OSC = permitido a aplicação de contramedidas (nunca sanções)
Cláusula compromissória é um mecanismo utilizado para submeter um contrato à arbitragem, presente em diversos tratados
Os Estados têm, sob a perspectiva do Direito Internacional Público (DIP), a prerrogativa de elaborar normas que regulamentarão as relações jurídicas entre eles, além de escolherem aquelas às quais se vincularão, com base na Teoria Voluntarista/Jus-positivista. Lastreadas em aspectos relativos ao Direito Natural, há um rol diminuto de normas que saem dessa lógica do “jus dispositivum”, o denominado “jus cogens”, cuja observância é obrigatória
Nota-se, portanto, que o direito internacional passa a superar a coexistência em favor da cooperação e da coordenação. É, por isso que, embora não tenham logrado atingir a Paz Perpétua de Kant, ao menos os Estados superaram o estado de natureza hobbesiano.
Responsabilização internacional por norma interna
1- Duas possibilidades de ocorrência
2- Três componentes da responsabilização
3- Conteúdo da revolução Ago de 1970
Pode ocorrer por tratados (CVDT/1969) ou COSTUME
A obrigação internacional deve ser respeitada independentemente do que afirma o ordenamento jurídico interno / o ordenamento interno deve se adaptar aos compromissos internacionais assumidos / fortalece o argumento da tese de prevalência hierárquica do DI sobre o direito interno dos Estados (defendida por Bardo Fassbender e Bruno Simma)
NÃO há necessidade de DOLO (exceto se o ato for omissivo = entendimento da CIJ no Caso Canal de Corfuem relação à Albânia)
CONDUTA DE SUJEITO DE DIP + ATO ILÍCITO + NEXO DE CAUSALIDADE
PORTANTO, todo ato internacionalmente ilícito implica a responsabilização internacional do Estado (art. 1º), bastando a conduta imputável ao Estado para que surja o dever de reparação – previsão feita pelo projeto elaborado em 2005 pela Corte de Direito Internacional (criada em 1947) / o projeto também prevê responsabilidade agravada para a violação do “jus cogens”
Atualmente, todo ato internacionalmente ilícito acarreta a responsabilidade internacional de um estado, independentemente de dano, dolo, culpa ou qualquer elemento subjetivo.
Artigo 1º do projeto da CDI = “Todo ato internacionalmente ilícito de um estado acarreta a responsabilidade internacional desse estado”.
Roberto Ago é o responsável pelo abandono do pressuposto de DANO, colocando no lugar a necessidade de ATO ILÍCITO para se responsabilizar (“revolução AGO” de 1970) (exceto risco extremo ou previsão em tratado)
A responsabilidade internacional do estado é objetiva, portanto. As normas secundárias não exigem nenhum elemento subjetivo para a verificação da responsabilidade internaciona
ATO ILICITO -> cessão do ato e garantias de não repetição -> reparação do dano (busca do “status quo ante” por reparação, restituição ou compensação) -> caso não faça, autorização de retaliações (retorsões ou contramedidas = notificadas e provisórias)
Para responsabilizar internacionalmente basta apenas ilícito (1) + autoria (2) + nexo de causalidade (pode ser excluído, por exemplo, por caso fortuito, força maior, ou excludente de ilicitude)
Observação Importante Na década de 1970, Roberto Ago foi um dos expoentes, na CDI, da tese de que o dano não deve ser requisito para a responsabilização dos Estados. Na visão de Ago, a análise jurídica deveria recair não sobre as consequências do ato, mas sobre as suas origens. O genocídio de Ruanda é exemplo emblemático para ilustrar a tese. O massacre de milhares de tutsis, em tese, não gera danos a outros Estados. Trata-se de um ato praticado por ruandeses, entre ruandeses, dentro do território de Ruanda. Na visão de Anzilotti, não caberia a responsabilização internacional de Ruanda pelos massacres, diante da ausência de dano a outros Estados. Após a “Revolução Ago”, reconhece-se que a conduta deste Estado constituiu um crime contra a humanidade e violou a opinio iuris communis, sujeitando o Estado à responsabilização internacional. Essa tese consta, hoje, no já mencionado artigo 1º do projeto de artigos, pelo qual o dano é um elemento dispensável para a responsabilização internacional dos Estados
Caso o Estado recalcitre em arcar com as consequências de sua responsabilidade, poderá ser sancionado por outros estados, por meio de retorsões e contramedidas.
Mandado de Segurança
1- Primeira CF que inseriu esse remédio
2- Conteúdo
3- Único pressuposto
4- Inovação da CF de 1988 em relação à esse remédio
5- 4 legitimados para o MS coletivo e mandado de injução coletivo
inserido na CF de 1934 e suprimido na de 1937 / garantia de direito líquido e certo da pessoa que o impetra contra a autoridade (ou privados prestadora de serviço público) que a coage = contenção do poder do Estado / pressuposto: exaurimento das vias administrativas ou ter elas negadas / previsão art. 5º da CF/88 / pode ser preventivo ou repressivo
CF de 1988 INOVA e adota o MS COLETIVO = impetrado por partido político com representação no Congresso, entidades de classe ou grupos sindicais e associações (+1 ano de constituição e no interesse de seus membros) = 4 legitimados = esses são, aliás, os mesmos legitimados para impetrar mandado de injunção coletivo, outro importante remédio constitucional (os legitimados são uma diferença importante para citar em prova, pois diferencia o MS individual do coletivo)
Aplicabilidade residual ao HC e HD (princípio da subsidiariedade).
Não pode ser usado contra sentada judicial transitada em julgado.
Exemplos:
MS Individual = Reprovado no CACD indevidamente
MS coletivo = Ação de empregados contra o INSS
Em outras palavras, se não houver nenhuma ação judicial específica para proteger um direito que pode ser comprovado exclusivamente por meio de provas documentais pré- constituídas (direito líquido e certo), caberá mandado de segurança.
O mandado de segurança poderá ser empregado apenas para questionar ilegalidades ou abusos de poder praticados por agentes públicos ou particulares que exercem função pública.
Habeas Corpus
1- Conteúdo
2- Primeira previsão
3- Entendimento do STF sobre habeas corpus e pessoa jurídica
Os remédios constitucionais são meios para proteção de direitos diante da ilegalidade ou abuso de poder cometido por autoridades coatoras. Em palavras mais precisas, Manoel Gonçalves Ferreira Filho explica: “são meios de reclamar o restabelecimento de direitos fundamentais.
Os remédios são instrumentos à disposição do indivíduo para que ele possa atuar quando os direitos e as próprias garantias são violados (Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo).
O HC é previsto desde o período imperial = direito de livre locomoção = somente para pessoas físicas = único remédio constitucional que dispensa advogado = essencial à plena fruição das liberdades individuais = gratuito = Há ainda a possibilidade de que o habeas corpus tenha caráter preventivo, impetrado antes mesmo de que ocorra a prisão, de modo a impedir que ela se consume / O “habeas corpus”, que remonta, no Brasil, à lei de reforma do código de processo penal (1832) e que, por diversas vezes, foi suspenso no país (como durante o vigor do AI-5, 1968), é um instituto que protege o indivíduo de um encarceramento indevido
Habeas data = acessar e corrigir dado exclusivamente do impetrante
O STF entende que não cabe “habeas corpus” em favor de pessoa jurídica, pois ela não detém o direito de ir e vir. Pessoa jurídica pode, entretanto, impetrar essa ação constitucional em favor de indivíduo. Assim, a pessoa jurídica poderá impetrar o. “habeas corpus” na condição de terceiro que busca proteger a liberdade de locomoção de um indivíduo.
Ministro L. R Barroso:
“A 2a Turma do STF reconheceu o cabimento de habeas corpus coletivo e o concedeu para substituir a prisão preventiva por prisão domiciliar para todas as mulheres gestantes, mães de filhos até 12 anos ou de deficientes sob sua guarda. O entendimento se baseou na compreensão de que o melhor interesse da criança prevalecia sobre o maior rigor da justiça penal. Ficaram de fora do benefício as mulheres que tenham praticado crimes com violência ou grave ameaça ou contra os próprios descendentes”.
Mandado de injunção
1- Conceito
2- Legitimidade ativa e passiva (2)
3- Exemplo de caso concreto de julgado MI no STF
Correção de omissão legislativa do Estado / repara ou evita lesão decorrente de falta do Poder Legislativo / aplicado na ausência de lei que impede fruição de direitos de cidadania, soberania e nacionalidade / o Poder Judiciário supre, apenas no caso concreto, a ausência da lei e comunica ao Poder Legislativo sua inércia em editá-lo
Legitimidade ativa = Qualquer Pessoa Física, Jurídica Nacional ou Estrangeira (assim como HC, HD, mandado de segurança)
Legitimidade passiva = Agente ou órgão público
Na prática, a sentença de procedência do mandado
de injunção irá determinar de que modo o indivíduo poderá gozar do direito ou liberdade constitucional pendente de regulamentação até que a lei exigida pelo texto constitucional seja elaborada pelo legislador.
Como exemplo, pode-se citar a inércia do legislador em criar a lei regulamentadora específica para disciplinar a greve dos servidores públicos, que está prevista no art. 37, VII, CF/88. O STF, por meio do julgamento de mandados de injunção, decidiu que, enquanto tal lei não for criada, os servidores públicos poderão exercer o direito de greve, aplicando-se, no que couber, a lei de greve da iniciativa privada.
REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS (muito importante)
1- Citar 4 entes federativos e a hierarquia entre eles
2- Princípio geral que norteia a repartição de competências
3- Dois artigos das competências da União
4- Quais as competências estaduais ?
5- Três requisitos que possibilitam a delegação
6- Leitura atenta
A federação como forma de estado, gera o compartilhamento das competências entre os 4 entes federativos
ENTES FEDERATIVOS = UNIÃO – ESTADOS – DF- MUNICÍPIOS = mesma hierarquia
** O princípio geral que norteia o sistema de repartições de competências é o da prevalência do interesse (OU INTERESSE PREPONDERANTE) **
Competências da UNIÃO = rol taxativo = INTERESSES GERAIS (artigo 21 e 22)
Estados = regra: Competências RESIDUAIS, exceto as competências expressas: serviços locais de gás canalizado, aglomerações urbanas e microrregiões, as quais são competências expressas / além disso, a criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de municípios, é feita por meio de lei estadual.
Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas PECULIARIDADES (Art. 24, §3º). A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, ** no que lhe for contrário ** (Art. 24, §4º).
Os estados podem explorar diretamente os serviços locais de gás canalizado, sendo vedada a sua regulamentação por meio de medida provisória.
MUNICÍPIOS = poucas competências elencadas, sendo a maioria residual, ou seja, aquelas não PRIVATIVAMENTE atribuída aos entes, todas de INTERESSE LOCAL
Ademais, as competências dividem-se em ADMINISTRATIVAS (comuns ou exclusivas) E LEGISLATIVAS (privativas ou concorrentes)
ESMIUÇANDO O CONTEÚDO:
Competências da União
Artigo 21 cita as competências ADMINISTRATIVAS ou matérias EXCLUSIVAS da União = embora a lei não fale declaradamente que são “administrativas”, presume-se pelos verbos no INFINITIVO dos incisos, uma vez que o caput só cita “Art. 21. Compete à União:” / são 25 incisos SOMENTE com verbos no infinitivo
Artigo 22 = verbo “Legislar” expressamente previsto = são as competências PRIVATIVAS LEGISLATIVAS da União / 29 incisos / Possibilidade de delegação de competência PRIVATIVA LEGISLATIVA da União para os Estados (somente) (já caiu) (parágrafo único, artigo 22)
Decorar inciso I do artigo 22 para não confundir com o inciso I do artigo 24
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre inciso I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho = UNIÃO COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PRIVATIVA (pode ser delegada aos Estados e DF)
Existem 3 requisitos para delegação: FORMAL, MATERIAL E IMPLÍCITO
1) FORMAL = só pode ser feita por lei COMPLEMENTAR (decorar = delegação FORMAL só por lei complementar)
2) MATERIAL = deve ser matéria de um dos incisos
3) requisito IMPLÍCITO = nas delegações não pode haver preferências/discriminação entre os entes, deve ser delegada a todos os estados e o DF, respeitando o Princípio da Homogeneidade Federativa
BIZU = as palavras “nacional”, “diretriz” e “normas gerais” será sempre de competência da União (artigo 21 e 22)
Artigo 25 = Estados = competências remanescente por expressa previsão
Artigo 30 = contém os 9 incisos de competência LEGISLATIVA e ADMINISTRATIVA dos municípios / interesses PREDOMINANTEMENTE locais / observação: o horário de funcionamento dos bancos é de interesse da União (súmula vinculante número 19) (é uma exceção)
Distrito Federal = competências legislativa REGIONAIS e LOCAIS
COMPETÊNCIAS DE (QUASE) TODOS OS ENTES:
Artigo 23 = são competências COMUNS ADMINISTRATIVAS da U, E, M e DF = pelos verbos identifica-se que são competências ADMINISTRATIVAS, embora o caput não cite.
Do artigo 21 e 23 temos que as competências administrativas podem ser EXCLUSIVAS (da União) ou COMUNS (todos os entes)
Artigo 24 = competências CONCORRENTES LEGISLATIVAS da U, E e DF / NÃO inclui municípios, mas o artigo 31 informa que cabe a esse ente suplementar as legislações dos demais / deve-se decorar o inciso I desse artigo para não confundir com o inciso do I do artigo 22 (competência privativa legislativa)
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
Inciso I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico = competências CONCORRENTES LEGISLATIVAS (U, E, DF, não inclui municípios)
** Na omissão da União, os Estados tem competência legislativa plena (supletiva) e caso a União edite norma posterior, ocorrerá a SUSPENSÃO das normas do estado que são contrárias as da União (NÃO é revogação) / caso nova norma da União seja feita e não contrarie mais a lei estadual, ela volta a valer (efeito represtinatório) **
Do artigo 22 e 24 temos que as competências LEGISLATIVAS podem ser PRIVATIVAS (da União) ou CONCORRENTES (todos os entes, inclusive o município para a doutrina)
ESQUEMATIZANDO:
A competência administrativa e legislativa pode ser da UNIÃO ou de todos os entes federativos.
Competências administrativas da União são EXCLUSIVAS
Competências administrativas de todos os entes são COMUNS
Competências legislativas da União são PRIVATIVAS
Competências legislativas de todos os entes* são CONCORRENTES
- exceto municípios que possui natureza suplementar
EXCLUSIVA OU COMUM SÓ PODE SE RELACIONAR A ADMINISTRAR
PRIVATIVA OU CONCORRENTE SÓ PODE SE RELACIONAR A LEGISLAR
PULO DO GATO (dica master juris)
PARA NATUREZA ADMINISTRATIVA:
1) iniciou com verbo no infinitivo, já pode deduzir que é natureza administrativa. ** Portanto, só pode ser exclusiva ou comum **
2) Perguntar se o município tem competência ? Sim = será comum / Não = será exclusiva
PARA NATUREZA LEGISLATIVA:
1) pode ser privativa (delegável) ou concorrente (todos os entes, com a ressalva do município) e NUNCA inicia com verbo no infinitivo e tendo OBRIGATORIAMENTE que vir com a palavra LEGISLAR (nunca “administrar”).
REPARTIÇÃO VERTICAL DE COMPETÊNCIAS:
CUMULATIVA = não existem limites para atuação concorrente dos entes federativos (BR não adota)
NÃO CUMULATIVA = existem limites previamente definidas para atuação concorrente dos entes = União adota normas gerais, os estados normas suplementar de forma complementar / na omissão da União, os Estados tem competência legislativa plena (supletiva) e caso a União edite norma posterior, ocorrerá a suspensão das normas do estado que são contrárias as da União (NÃO é revogação)
LEMBRAR:
Artigo 21 = Competências administrativas da União (verbos no infinitivo) (EXCLUSIVA)
Artigo 22 = Competências legislativas da União (privativa = delegável)
Artigo 23 = Competências administrativas COMUNS (U, E, M, DF)
Artigo 24 = Competências legislativas CONCORRENTES (U, E, DF) – não inclui município
Criação de Estados, territórios e municípios = O art. 18, § 3°, CF/88 prevê apenas 02 etapas procedimentais para a criação de novos Estados e Territórios, a saber: (i) plebiscito com a população diretamente interessada; (ii) lei complementar do Congresso Nacional. NÃO há, assim, previsão de realização de estudo de viabilidade. O estudo de viabiliade está previsto no art. 18, § 4°, CF/88 APENAS PARA A CRIAÇÃO DE MUNICÍPIOS
Competências ADMINISTRATIVAS
1- espécies (E-C)
2- Artigos constitucionais relacionados
3- 4 componentes das competências comuns
Podem ser exclusivas (artigo 21) ou comuns (artigo 23)
Exclusivas são aquelas que não podem ser delegadas
UNIÃO = ARTIGO 21 DA CF = rol taxativo = defesa nacional por exemplo
Comuns = todos entes devem atuar (educação básica) (U, E, M, DF)
competências LEGISLATIVAS
1- duas espécies (P-C)
2- artigos constitucionais correspondentes
2- diferenças entre elas
Podem ser privativas (artigo 22) ou concorrentes (artigo 24)
Privativas são as que podem ser delegadas apenas da União para TODOS os Estados e DF (nunca um só = fere o pacto federativo) /
Concorrentes = todos podem atuar em condomínio (união = leis gerais, estados = complementam, municípios suplementam quando precisar)
NUNCA possuem verbos no infinitivo (diferente do artigo 21= competências administrativas que só possui verbos no infinitivo)
Observação: A competência concorrente, disposta no art. 24 da CF não abrange todas as entidades federativas, somente a UNIÃO, ESTADOS E DISTRITO FEDERAL, sendo excluído os MUNICÍPIOS. Já a competência comum, disposta no art. 23 da CF, essa assim abrange todas as entidades federativas
Embora o Município não tenha competência legislativa concorrente (não consta no art. 24, “caput”, CF/88), o Município poderá suplementar – isto é, detalhar, especificar – leis federais e estaduais, caso exista interesse local. O Município poderá, então, desempenhar competência concorrente suplementar para promover o respeito ao interesse local.
Sentenças de tribunais internacionais e aplicabilidade
1- Como funciona a aplicabilidade de sentenças de tribunais internacionais do qual o Brasil faz parte em território nacional
2- Efeito da sentença da CIDH do caso Gomes Lund e outros versus Brasil (“Guerrilha do Araguaia”
As cortes internacionais ainda demandam aceitação de sua jurisdição como condição indispensável / impossibilidade de reconhecimento de sentenças com efeitos “erga omnes” nas sentenças desses tribunais, efeitos somente “inter partes” como consequência da soberania e da igualdade jurídica dos Estados
O fato de as normas imperativas de direito internacional geral (“jus cogens”), previstas no artigo 53 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, apresentarem obrigações “erga omnes” não torna os efeitos das sentenças nelas baseadas universalmente vinculantes
Tampouco se pode falar em “stare decisis” no DIP = argumento do Common Law, o qual afirma que as sentenças criam precedentes / Também não se pode negar o caráter de meio auxiliar da jurisprudência (conforme artigo 38 do CIJ = jurisprudência = fonte subsidiária)
No entanto, as decisões podem formar jurisprudência para casos análogos futuros e, inclusive, influenciar outros decisão de outros Estados por isso, sem necessariamente ser stare decisis (jurisprudência vinculante obrigatória a ser seguida) / todos os órgãos do Estado, incluindo os do Poder Judiciário, devem cumprir com as obrigações internacionais deste Estado, incluindo as sentenças
1- A condenação em tribunais internacionais implica em possibilidade de execução na 1ª instância da Justiça Federal, como título executivos judiciais, sem necessidade de homologação da sentença pelo STJ
Hoje, há a relativização da soberania estatal = Estados podem ser responsabilizados internacionalmente por atos de gestão (Caso Genny de Oliveira) / em relação as sentenças ainda não houve relativização da soberania
Observação: Na CIDH, a sentença de 2010 sobre o caso Gomes Lund e outros versus Brasil (“Guerrilha do Araguaia”) consolidou o entendimento de que as interpretações da Corte deveriam ser levadas em conta pelo Poder Judiciário dos Estados partes.
Trata-se de um exemplo de crescente diálogo entre tribunais internos e internacionais, verificado em menções, em sentenças internas, de jurisprudência das cortes internacionais. Esse tipo de interação não só reduz a possibilidade de que os Estados sejam responsabilizados perante o DI ao não respeitarem o entendimento internacional, mas também demonstra a progressiva emergência de um Direito Comum, que faz superar antigas divisões doutrinárias de monismo e dualismo em favor da salvaguarda dos direitos dos indivíduos.
Suponha que a Corte Interamericana de Direitos Humanos tenha determinado ao Estado brasileiro o pagamento de indenização a determinado cidadão brasileiro, em decorrência de sistemáticas torturas que este sofrera de agentes policiais estaduais. Nesse caso, a sentença da Corte deverá ser executada de acordo com o procedimento vigente no Brasil – CERTO – deve seguir o procedimento de execução de sentença adotado pela legislação pátria, embora não necessite de homologação do STJ
RECONHECIMENTO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO DIP
1- Definição de personalidade jurídica
2- Classificação do Estado e de outros agentes do DIP em relação à capacidade
3- Duas teorias existentes sobro o reconhecimento da personalidade jurídica (uma superada)
4- Três pressupostos para o reconhecimento do Estado e Tratado em que se baseia
5- Caso que gerou o reconhecimento de personalidade internacional as Ois
6- Ente federativo que possui personalidade jurídica internacional
Capacidade do ESTADO de contrair direitos e obrigações internacionais / decorre da soberania estatal
Estado = sujeito com capacidade originária e plena / Demais sujeitos = capacidade derivada, limitada e subordinada à vontade estatal
1ª teoria = constitutiva = o reconhecimento gera a existência do Estado (superada)
2ª Teoria = declaratória = independente de reconhecimento, bastando respeitar aspectos básicos (dominante hoje) (prevista no artigo 13 da OEA) /
** Aspectos básicos (3+1) = População permanente (superação do conceito de “povo”), território determinado, governo e capacidade de manter relações (previsão: Tratado de Montevidéu de 1933, no âmbito interamericano) + não pode surgir violando Jus Cogens, o que ensejaria responsabilidade internacional agravada (decisão da CIJ no caso Namíbia) **
POPULAÇÃO PERMANENTE + TERRITÓRIO + GOVERNO
Há cinco grupos de personalidade jurídica internacional: a originária dos Estados; a derivada das Organizações Internacionais; os aspectos da personalidade dos indivíduos e das empresas; a constitutiva dos grupos beligerantes e a sui generis da Santa SÉ e da Ordem Soberana de Malta
Ressalta-se a importância do reconhecimento para aperfeiçoamento das capacidades internacionais = direito de legação ou de convenção, as quais também geram reconhecimento implícito
A personalidade jurídica das OIs tem como precedente o celeuma de 1949 (parecer CONSULTIVO da CIJ sobre reparação de danos a serviço da ONU = “caso Bernardotte”) = decisão paradigmática em um momento em que não havia o costume de definir a personalidade no tratado constitutivo
INDIVÍDUOS = TPI (Estatuto de Roma) fornece personalidade jurídica aos indivíduos para julgar crimes de genocídio, de guerra, contra a humanidade e, agora, de agressão (dificultado pela ausência de países no TPI = Sudão do Sul – Omar Al-Bashir) / – os indivíduos têm senão aspectos da personalidade jurídica internacional, o que leva autores como Rosalin Higgins a classificá-los como “participantes do DIP”, destacando que muitas de suas capacidades são mediadas pelo Estado
Manifestam-se tendências evolutivas, como a multiplicação dos sujeitos e a relativa objetivação / Capacidade de petição cedida aos indivíduos por diversos regimes regionais de proteção aos direitos humanos (interamericano, europeu e africano), desde que esgotado os recursos internos (evidenciando o papel central dos Estado)
Casos de personalidade jurídica de DIP anômalos:
1) Organização para Libertação da Palestina (1) (OLP – com capacidade de legação + escritórios de representação + celebração de tratados) +
2) Comitê Internacional da Cruz Vermelha = ONG que celebra tratados (natureza reconhecidamente humanitária)
A personalidade jurídica do Estado é originária, plena e objetiva (não é necessário que seja reconhecida, basta que reúna as condições)
OIs possuem personalidade jurídica derivada, limitada e objetiva no casos das OIs de grande dimensão, ou “qualificada” para as demais OIs (devem ser reconhecidas pelos Estados para que tenham personalidade)
Capacidade internacional x entes federados = A CF/88 atribui personalidade jurídica internacional exclusivamente à República Federativa do Brasil, sendo ela a única autorizada a desempenhar capacidades internacionais como sujeito de DIP em nosso nome
Por esse motivo, nem os estados, nem os municípios, nem muito menos o Distrito Federal podem ser considerados como possuindo o status de sujeitos de DIP, não titularizando qualquer capacidade internacional atualmente.
O poder que possuem (juntamente com a União) para celebrar acordos internacionais de natureza financeira mediante autorização do Senado não traduz verdadeiro direito de convenção, mas somente a prerrogativa de celebrar contratos internacionais regidos pelo Direito Internacional Privado
INCORPORAÇÃO DE TRATADOS
1) tipo de ato
2) 4 etapas principais
3) inicio da validade dos tratados incorporados
4) corrente adotada no BR e sua exceções
5) Hierarquia dos tratados
6) 4 tratados incorporados com status constitucional no BR
7) Incorporação de costumes e de decisões de OIs
ATO COMPLEXO (envolve o executivo, o legislativo e o judiciário – este último, na definição da hierarquia dos tratados)
4 etapas principais = negociação e assinatura (consentimento prévio e privativo do PR), aprovação parlamentar (decreto legislativo pelo presidente do Senado, após aprovação nas duas casas), ratificação presidencial (manifestação definitiva) e promulgação com publicação (decreto executivo, também chamado de regulamentar) (validade interna)
Validade = após o depósito de ratificação (plano internacional) e após a etapa adicional do decreto executivo de promulgação (plano interno)
Adoção no BR do dualismo moderado na incorporação de tratados (envolvimento do executivo e legislativo) e do monismo na incorporação de costumes
Exceções: Acordos Executivos que não precisam ser apreciados pelo Poder Legislativo e entram em vigor após a assinatura
HIERARQUIA
Tratados comuns = status de Lei ordinária federal (decisão do STF na RE 80.004) + Tratado de DH sem quórum possuem status supralegal (RE 466.343 do STF) / Não esquecer: De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tratados em geral tem posição hierárquica de lei federal / Após a EC 45/04, entretanto, tratados de Direitos Humanos passaram a ter tratamento diferenciado em verdadeira demonstração de que a dignidade humana é o epicentro axiológico do ordenamento jurídico nacional, como assevera Daniel Sarmento
Hoje, São 4 (quatro) os tratados/convenções incorporados ao ordenamento nacional com status de norma constitucional:
1) Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência;
2) Protocolo facultativo da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência;
3) Tratado de Marraqueche;
4) Convenção Interamericana contra o Racismo.
Tratados internacionais relativos a direitos humanos podem conter autorização expressa para formulação de quaisquer reservas que o Estado-parte considere apropriadas, desde que tais reservas não sejam incompatíveis com o objeto e o fim do tratado, não estando sujeitas à aceitação ulterior dos demais Estados contratantes – CERTO
Os costumes internacionais, diferentemente dos Tratados, têm aplicação interna no Brasil automática, ou seja, não se exige nenhum procedimento da a internalização dessa categoria de normas internacionais (Apelação Cível n° 9696 = caso Genny de Oliveira)
Decisões ou resoluções de OIs = A regra geral adotada sobre o assunto é que as decisões ou resoluções de OIs exigem apenas um decreto presidencial de execução interna. Entende-se que esses atos de organizações internacionais não exigem referendo do Congresso Nacional porque são adotados com fundamento no respectivo acordo constitutivo da OI, o qual é um tratado que já fora referendado pelo Poder Legislativo brasileiro (Observação: Resoluções do CS não demandam nem decreto presidencial)
A mensagem presidencial que encaminha Tratado ao Congresso Nacional, para aprovação, corresponde ao projeto de lei de iniciativa do Presidente da República (decreto presidencial)
Atenção: De acordo com a jurisprudência do STF, os tratados de direitos humanos e os tratados sobre direito ambiental possuem estatura supralegal - CERTO - A Convenção da Basiléia sobre o Controle de Movimentos Transfronteiriços de Resíduos Perigosos e seu Depósito (1989) possui, no Brasil, hierarquia supralegal, em face do enquadramento da matéria ambiental na temática da proteção de direitos humanos
PRINCÍPIOS (DIREITO INTERNO)
1- Papel dos princípios no direito interno e no DIP
2- Concepção de princípio segundo Bobbio e Dworkin
3- Três meios de colmatação das lacunas segundo a LINDB
4- Diferença entre o princípio da legalidade e da reserva legal
Os princípios aparecem como:
(1) fonte de direito (LINDB), servem como COLMATAÇÃO de lacunas , ou seja, corrigir erro, falha ou lacuna
(2) são fontes de DIP segundo o artigo 38 da CIJ
(3) podem ser considerados normas - como as leis - (entendimento de Bobbio e Dworkin)
Para a LINDB são fontes de direito: os PRINCÍPIOS gerais, a lei, o costume e a jurisprudência
No BR existe a supremacia da lei, visto a vedação do non-liquet, tornando as demais fontes subsidiárias ou caso o entendimento seja de que os princípios também são normas, estes terão efeitos direto e aplicabilidade imediata, como as leis (entendimento de Bobbio e Dworkin)
Os meios de colmatação (correção) das lacunas são (segundo a LINDB) ** EM ORDEM PREFERENCIAL E TAXATIVA ** = a analogia, o costume e os princípios gerais de direito = formas de o juiz resolver o caso para não gerar o non liquet = são formas de solucionar lacunas (direito interno) e verdadeira fontes de direito aptas a criar normas jurídicas (direito internacional)
Princípio da Juridicidade = Deriva do princípio da Legalidade e diz respeito a observância de todo o BLOCO de constitucionalidade e de direito pelo agente público (é uma evolução ou expansão da legalidade). Este deve obedecer tudo que está na lei, mas também o que está fora dela, como os princípios (“LIMPE”), os comandos constitucionais gerais e o direito em si.
A consagração do princípio da juridicidade não aceita a concepção da Administração vinculada exclusivamente às regras prefixadas nas leis, mas sim ao próprio Direito, o que inclui as regras e os princípios previstos na Constituição.
Princípio da supremacia do interesse público = é um princípio que pode ser extraído implicitamente da Constituição, que em diversas passagens autoriza a restrição de direitos para o atendimento das necessidades da administração pública (ex: instituição de tributos, desapropriação, etc). Segundo tal princípio, haveria uma posição de superioridade do poder público nas relações com os particulares, decorrente do poder de impor seus interesses sobre os indivíduos.
A noção de interesse público e a sua supremacia em
face dos interesses privados é objeto de muitas críticas, como por exemplo o fato desse interesse ser vago e impreciso.
Além disso, o interesse da coletividade não necessariamente é satisfeito com medidas destinadas a favorecer a maior quantidade de pessoas (ex: políticas de inclusão de minorias, etc).
O interesse público não pode ser definido
de forma prévia, genérica e abstrata. Apenas no caso
concreto, ponderando todos os interesses em conflito,
é que se consegue identificar qual é o interesse que
deve ser protegido de forma mais forte.
Exemplo: construção de usina hidrelétrica na região amazônica e o conflito entre o interesse em proteger o meio ambiente e os povos indígenas e o interesse em aumentar a produção de energia elétrica e evitar apagões no futuro. Existem diversos interesses públicos, e apenas a ponderação no caso concreto é que legitima a atuação administrativa.
Observação: O princípio da legalidade não se confunde com o da reserva legal: o primeiro pressupõe a submissão e o respeito à lei; o segundo se traduz pela necessidade de a regulamentação de determinadas matérias ser feita necessariamente por lei formal (CESPE inverte os conceitos)
Decorreram de análise de princípios da CF = decisão do STF que julgou constitucional as cotas para negros e de pessoas com deficiência / a ilegalidade da prisão do depositário infiel por dívida
ASILO POLÍTICO
1) Previsão Constitucional, no ordenamento e no DIP
2) definição, natureza, discricionariedade
3) três autoridades competentes e 3 requisitos
4) Opinião Consulta nº 25 da Corte da OEA
5) dois tipos de asilo
6) Caso Haya de la Torre
7) Principais diferenças em relação ao refúgio
O asilo político é previsto no inciso X, do artigo 4º da CFRB (princípios qu regem as relações internacionais do BR) e pela Lei de Imigração de 2017 / Encontra fundamento na Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 (direito humanitário)
Concedido aos perseguidos por delito de natureza política ou ideológica
Instituto humanitário de natureza individual
Ato DISCRICIONÁRIO = ato de soberania estatal, que compete ao poder executivo federal = EMBAIXADOR -> MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES (Fornece um parecer) -> DECISÃO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA (última palavra/ratio)
3 Requisitos = interesse nacional na concessão do asilo (lei de migração) + perseguição por direito político ou de opinião (art. 1º da Convenção de Caracas de 1954 sobre Asilo Diplomático) + urgência (perseguição atual ou iminente)
Não se pode esquecer jamais que o art. 27 da Lei de Migração consagra que o asilo é ato discricionário, desempenhado no exercício de nossa soberania.
Contraponto: A Corte Interamericana de Direitos Humanos, em sua Opinião Consultiva n.o 25, de 2018,
sinalizou que o art. 22, §7o da Convenção Americana de Direitos Humanos demanda que os Estados-partes reconheçam o asilo territorial como direito subjetivo do requerente, não podendo ser recusado por motivos políticos se os requisitos jurídicos estiverem presentes (contrariou a discricionariedade)
O art. 1º da Convenção de Caracas de 1954 sobre Asilo Diplomático, da mesma forma que o art. 108, caput do Decreto n.o 9.199/17, menciona a necessidade de a perseguição verificada envolver delito político ou de opinião. Caso o crime seja comum, o asilo deverá ser recusado
É exigido, ainda, que haja urgência na concessão, devendo a perseguição sofrida pelo requerente ser atual ou iminente. Esse requisito é particularmente relevante na hipótese de asilo diplomático, sendo textualmente mencionado no art. 5o da Convenção de Caracas de 1954 sobre Asilo Diplomático.
Divide-se em asilo territorial ou externo = acolho o perseguido político nacionalmente ou asilo diplomático ou extraterritorial = acolhido na missão, navios ou aeronaves pelo chefe da missão diplomática (não pode em missões consulares)
Não há incompatibilidade absoluta entre o instituto do asilo e o da extradição passiva. Isso porque o STF não está vinculado ao juízo formulado pelo Poder Executivo na concessão desse benefício regido pelo direito internacional – EM SÍNTESE = ASILADOS PODEM SER EXTRADITADOS PELO STF
Trata-se de instituto de aceitação costumeira nos países da América Latina, não sendo reconhecido na maioria dos outros países / A saída do asilado do País sem prévia comunicação implica em renúncia ao asilo
Sua consolidação se dá na CIJ = caso Asilo (Peru x Colômbia), que se relacionava a pedido de asilo por um peruano (Victor Raúl Haya de La Torre) na missão diplomática da Colômbia em Lima / NÃO se confunde com o REFÚGIO!!! Embora ambos sejam institutos de CARÁTER HUMANITÁRIO / Assange do Wikileaks é australiano e está asilado na embaixada do Equador em Londres – os países europeus não reconhecem o asilo diplomático, por isso o UK não deu salvo conduto para transformar o asilo diplomático em asilo territorial / divide-se em asilo diplomático e territorial (um se transforma no outro através do “salvo conduto”) /
Asilo diplomático = é a espécie temporária de asilo político pautado em direito consuetudinário latino americano do séc XIX com previsões na Convenção de Havana sobre Asilo (1928) + Convenção de Montevidéu sobre Direitos e Deveres dos Estados (1933) + Convenção de Caracas sobre Asilo Diplomático (1954) / é uma solução provisória, na expectativa de
ser convertido em asilo territorial (salvo conduto) / ato discricionário do Presidente / apenas em repartições diplomáticas
Asilo Territorial = é a espécie acabada de asilo político, previsto na Convenção de Caracas sobre Asilo Territorial (1954) / é o recebimento do estrangeiro sem os requisitos de ingresso, para evitar punição ou perseguição baseada em crime de natureza política / ato discricionário do Presidente da República e garantia surge após a concessão; antes disso, a pessoa está irregularmente no Brasil / encerra-se por naturalização, saída voluntária, eventual expulsão ou recebimento no Estado de origem (absolvição, anistia)
O asilo é um Ato discricionário de Estado utilizando sua imunidade / diferencia-se do refúgio por ser uma perseguição individualizada (não generalizada) / marco de referência é o Caso Haya de la Torre (CIJ) / não possui tratado internacional sobre o tema, embora seja de caráter humanitário = evitar perseguição (diferente do refúgio) / Para o Estado, a concessão é discricionária, ou seja, motivado por conveniência e oportunidade / divide-se em asilo diplomático (embaixada e instalações militares + salvo conduto + temporário + transforma-se em asilo territorial) e asilo territorial (concedido pelo PR + princípio das relações internacionais do BR = artigo 4º + definitivo e final)
Instituto inegavelmente incabível para Organizações Internacionais, devido à ausência de soberania (necessária para prática de atos de império/ OI não tem território, logo não pode conceder asilo final /
A concessão de asilo por uma OI seria equivalente a uma prisão perpétua, diante da incerteza da cessão de salvo conduto de algum Estado / Além disso, a discricionariedade é aspecto relativo à soberania estatal (não pertencente as OIs) / a atuação das OIs está limitada à definição de seu acordo Constitutivo / “Caso Bernadotte” confere personalidade jurídica internacional às OI, mas NÃO soberania
Caso Haya de la Torre (CIJ, Colômbia v. Peru, 1950) = Haya de la torre foi acusado de ter planejado golpe e busca asilo na Embaixada da Colômbia em Lima / Peru afirma que o governo asilante não pode unilateralmente classificar crime como “político” / CIJ afirma que o asilo não fora legalmente concedido (não havia estado de urgência), mas não diz como (ou se) Haya de la Torre deveria ser entregue
Diferenças do refúgio = o asilo tem NATUREZA POLÍTICA (crime político, enquanto o refúgio relaciona-se ao TEMOR de perseguição por 4 motivos) / o asilo tem caráter CONSTITUTIVO = ato de soberania (não subjetivo) e o refúgio é declaratório / o asilo é REGULADO POR CONVENÇÕES REGIONAIS / abrange acusações falsas de CRIME POLÍTICO OU DE OPINIÃO DE CARÁTER URGENTE / PODE SER CONCEDIDO NO PRÓPRIO ESTADO DO ASILADO (diferente do refúgio) / NÃO TEM CLÁUSULAS DE SUSPENSÃO E PERDAS, PODE SER REVOGADO POR MOTIVOS POLÍTICOS / é uma SITUAÇÃO INDIVIDUAL
A natureza jurídica do ato de concessão do asilo, tanto segundo a legislação brasileira como nos tratados regionais que disciplinam de forma específica a temática (Convenções de Caracas de 1954 sobre Asilo Territorial e Asilo Diplomático), é constitutiva. Estamos aqui diante de ato de soberania por excelência, sendo a concessão de asilo discricionária – o Brasil pode recusar-se a conceder asilo mesmo a pessoa que preencha os requisitos legais para recebê-lo. Dessa forma, não se fala em direito subjetivo em favor de quem o requer, somente nascendo a proteção de caráter humanitário quando o asilo é concedido
Todavia, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, em sua Opinião Consultiva 25, emitida em 2018, sinalizou que o art. 22, §7º da Convenção Americana de Direitos Humanos determina que a concessão de asilo territorial seria vinculante para os Estados-partes quando o indivíduo preenchesse os requisitos para tal, somente permanecendo a discricionariedade do ato em casos de asilo DIPLOMÁTICO
Quanto à autoridade competente para a concessão do asilo, o art. 112 do Decreto n.o 9.199/17 (que regulamenta a Lei de Migração) deixa claro que compete ao Presidente da República, após consultar o Ministro das Relações Exteriores, o poder de praticar esse ato. Todavia, nada impede em tese que o Presidente possa delegar essa função, na medida em que nossa legislação prevê que o refúgio, por exemplo, pode ser concedido por outros órgãos do Executivo Federal
É fundamental jamais confundir em nossa legislação o asilo com o refúgio, possuindo esse último claramente natureza declaratória segundo a Lei n.o 9.474/97. O refúgio produz direito subjetivo em favor do requerente que preencher todos os requisitos exigidos para ter reconhecido o status de refugiado.
** Cabe ao Estado asilante a classificação da natureza do delito ou dos motivos da perseguição para a finalidade de concessão do asilo diplomático, de acordo com a Convenção sobre Asilo Diplomático, de 1954 - CERTO **
ASILO = NATUREZA DISCRICIONÁRIA = nenhum país está obrigado a conceder asilo, nem a declarar o porquê da recusa, por expressa previsão da Convenções de Caracas de 1954 sobre Asilo Territorial e Asilo Diplomático
Todavia, em sua Opinião Consultiva nº 25, emitida em 2018 após pedido do Equador, a Corte Interamericana de Direitos Humanos declarou, no exercício de sua jurisdição consultiva, que o art. 22, §7º da Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 obriga os Estados-partes a conceder asilo territorial às pessoas que preencherem os requisitos jurídicos para que possa ser solicitado. Não haveria que se falar em discricionariedade nesse ato, que destinar-se-ia assegurar a proteção integral dos direitos humanos da pessoa contemplada
A Corte Interamericana não constatou nesse mesmo parecer que o raciocínio acima aplicar-se-ia também ao asilo diplomático, cuja concessão continuaria a constituir ato discricionário dos Estados. Contudo, caso a pessoa que buscasse asilo na missão diplomática fosse objeto de perseguição atual ou iminente por crime político ou de opinião, seu rechaço seria impossível, não podendo ser entregue para as autoridades do Estado que a perseguem
Direito internacional x Água
1- leitura atenta
A importância atribuída à água enquanto recurso humano foi ensejada pelas declarações de direitos humanos aprovadas no pós-Segunda Guerra Mundial e pela aprovação, em 1966, do Pacto Internacional sobre Direitos Sociais, Econômicos e Culturais. Como se pode afirmar, a plena realização do direito à saúde, à alimentação adequada e à vida digna dependem, em boa medida, do acesso a recursos hídricos de qualidade e em abundância
O desenvolvimento do direito do meio ambiente, em âmbito internacional, contribuiu para a definitiva inclusão da água na temática referente aos direitos humanos. Como demonstram os Objetivos do Desenvolvimento Sustentável aprovados pela ONU em 2015, hoje, considera-se que o acesso a recursos hídricos e a preservação dos ambientes marinhos e costeiros são um direito difuso, que enseja obrigações internacionais dos Estados
Os países banhados pelo Ártico, como Canadá, Dinamarca, Noruega, Rússia, Suécia e EUA, acordaram a criação do Conselho do Ártico, responsável pela manutenção do condomínio pacífico das águas congeladas entre os membros. Embora a Rússia tenha submetido um pedido de extensão de sua Plataforma Continental em direção ao Ártico via Cordilheira Lomonosov, a CLPC da ONU decidiu que os estudos ainda são inconclusivos
Pode-se destacar, ainda, que a água doce, por ser mais escassa, passa por uma possível “commoditização”, que deverá ser regulada pela OMC, em mais um exemplo de relação entre água e DI
No uso de recursos hídricos internacionais, quando a cooperação não se impõe, contudo, a confrontação prevalece: caso da Crise Itaipu-Corpus (1973-1979) e de tensões na África (rio Nilo), Ásia Central (Amu Darya e Sir Darya) e Ásia do Leste (mar da China Oriental e Meridional)
No caso da América do Sul, tratado bilateral de 1909 entre Brasil e Uruguai determinou a gestão compartilhada do rio Jaguarão e da Lagoa Mirim
Os tratados de Cooperação Platina e de Cooperação Amazônica, de 1969 e 1978, respectivamente, também ensejaram a cooperação internacional na gestão das principais bacias hidrográficas da região
Em 2012, o Brasil assinou o Plano Amazônia com os países vizinhos – membros da Organização do Tratado de Cooperação Amazônica (OTCA) no intuito de estabelecer regras acerca do uso dos aquíferos SISTEMA AQUÍFERO GRANDE AMAZÔNIA (SAGA)
Outro ponto importante: Convenção de Montego Bay de 1982 institui tribunal especialização em direito do mar
Observação: A Itaipu Binacional pode ser qualificada, nos termos da Constituição Federal, de 1988, como empresa SUPRANACIONAL constituída por tratado com participação do capital da União. Tal qualificação é usada para fins de atribuição da competência do Tribunal de Contas da União. Conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, reconhece-se, por analogia, à Itaipu Binacional a qualidade de ORGANISMO INTERNACIONAL para fins de exercício de sua competência original.
REFUGIADOS
1- Definição e 5 tipos penais
2- Principal Convenção ou Estatuto afeita ao tema
3- 3 adesões feitas ao tipo penal pelo Espírito de Cartagena
4- 5 países que geram o maior número de refugiados no mundo (SVASM)
5- 3 componentes do Sistema Internacional de Proteção aos DH
6- Comitê responsável pelos refugiados no Brasil e sua composição (3)
7- Ano de criação do Alto-Comissariado da ONU para Refugiados
8- Ano da promulgação do Estatuto do Refugiado no Brasil e duas características da nossa abordagem
9- Nome da Operação para recebimento de refugiados Venezuelanos no Brasil
10- Quatro diferenças em relação ao Asilo
11- Três proteções a mais da Lei Brasileira em relação a lei internacional sobre refugiados
Qualquer indivíduo que se encontre impossibilitado de permanecer ou retornar ao seu país de nacionalidade ou residência por:
Perseguição (5) = raça, religião, nacionalidade, posição política ou grupo social (rol EXAUSTIVO)
Principal documento: Convenção de Genebra ou Estatuto do Refugiado (1951)
Com o espírito de Cartagena as hipóteses passam a ser 8 = ato VINCULADO caso houver fundado temor de perseguição por motivos de conflitos armados, violência generalizada e violação massiva dos direitos
humanos (8 POSSIBILIDADES)
108 milhões de deslocados forçados no mundo em 2022 / ** 35+ milhões são refugiados no mundo ** / 11 mil reconhecidos como refugiados no Brasil / pode ser solicitado a qualquer autoridade migratória
** SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS (Augusto Cançado Trindade) = Direito internacional dos refugiados + direito internacional dos direitos humanos + direito internacional humanitário ** (vtc)
REFUGIADOS - DH - HUMANITÁRIO
Instrumentos básicos (resumo): Estatuto do Refugiado da ONU (1951) + Protocolo Adicional (1967) (garantiu proteção ilimitada ao refugiado) + Lei 9474/97 (Define mecanismos para a implementação do Estatuto dos Refugiados de 1951 no Brasil + amplia o rol do Estatuto do refugiado para abranger perseguições de direitos humanos [adere o espírito de Cartagena] + Cria o aparato institucional = Comitê Nacional de Refugiados – CONARE (Ministério da Justiça) = avalia pedidos em decisões com possibilidade de recurso ao ministério)
ONU
Primeira previsão foi na Convenção de Genebra relativa ao Estatuto dos Refugiados (1951) = é uma diretriz para as políticas públicas, sendo o principal tratado sobre o tema, possui um protocolo adicional de 1967
Também em 1951 = Alto-Comissariado das Nações Unidas para Refugiados – ACNUR (agência especializada ONU / é o principal órgão responsável pela proteção aos refugiados
O princípio do não rechaço, que impede a devolução de um refugiado ao país de origem, está consagrado em costume internacional (non-refoulement)
REGIONALMENTE
No sistema regional de proteção aos refugiados, possui destaque a Declaração de Cartagena, de 1984 (amplia o estatuto 1951 = incluindo indivíduos que deixam seu país por violações de DH = “espirito de Cartagena”) / ampliação do conceito de refugiado, tornando mais ampla e incluindo violações de DH, violência generalizada, agressão estrangeira, conflitos internos
BRASIL
No Brasil, temos a Lei nº 9.474/1997, mais conhecida por Estatuto dos Refugiados
A legislação BR concede o status de refugiado aos familiares + concede direitos e obrigações equiparadas as dos estrangeiros (autorização de trabalho) / o Brasil participa do programa de reassentamento de refugiados (ACNUR) há mais de uma década / Acima de tudo, o Brasil promove a abordagem do tema do refúgio não sob bases criminais, mas sim segundo os direitos humanos e o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.
No Brasil, existe cláusulas de suspensão e perda, não permite o refoulement (proibição do RECHAÇO) / non refoulement já é considerado jus cogens por parte da doutrina / BR aceita o reassentamento
A concessão de refúgio suspende qualquer processo de entrada irregular / a concessão compete ao CONARE (Comitê Nacional para os Refugiado), e o recurso para MINISTRO DA JUSTIÇA, cabendo ainda uma análise processual e procedimental pelo judiciário (nunca avaliam o mérito) / CONARE possui membros do Ministério da Justiça + MRE + ACNUR + sociedade civil / o trâmite do pedido de refúgio no CONARE suspende eventual pedido de extradição até a decisão final / CONARE avalia se o pedido de refúgio se enquadra em uma das condições do Estatuto do Refugiado ou da Declaração de Cartagena / concessão do refúgio gera o NON-REFOULEMENT
Plano de Ação do Brasil (“Cartagena+30”), de 2014 = reconhecimento da América Latina como área receptora de refugiados e da necessidade de expandir a proteção regional
Operação Acolhida = recebimento de refugiados e migrantes da Venezuela + aplicação da Declaração de Cartagena (massivas violações de DH) + constituição de campo de refugiados enquanto o pedido pelo CONARE é avaliado / De acordo com o Ministério da Justiça, o Brasil aprovou 26.810 pedidos de refúgio em 2020, sendo que 95% deles foram de venezuelanos (25.735, no total). Desde meados de 2019 o país passou a reconhecer a Venezuela como local de “grave e generalizada violação de direitos humanos”, o que permite um trâmite mais célere das solicitações de cidadãos do país vizinho à luz da lei brasileira de refúgio
Cerca de 365 mil migrantes e refugiados da Venezuela vivem no Brasil em 2022, a quinta maior nação anfitriã destes cidadãos na América Latina. Entre janeiro de 2017 e agosto de 2020, o Brasil acolheu 609.049 venezuelanos e viu partir 345.574.
Em reunião em fevereiro de 2022, o CONARE aprovou a criação do Observatório da Violência contra Migrantes e Refugiados, com o objetivo de acompanhar denúncias e procedimentos relacionados ao tema e apoiar a elaboração de políticas públicas para seu enfrentamento / Nessa linha, o CONARE estabeleceu, como primeira atribuição do Observatório, o acompanhamento dos casos de violência contra membros da comunidade congolesa no Brasil, em especial o caso do cidadão congolês Moïse Mugenyi Kabagambe, vítima de crime hediondo recentemente ocorrido no Rio de Janeiro.
Em 2023, o Brasil acolhe 66 mil refugiados, além de outras pessoas com necessidades de proteção internacional
REFÚGIO X ASILO
Diferenças do refúgio em relação ao asilo (4): o refúgio tem natureza declaratória (o Estado reconhece ou não) + solicitado somente dentro do Estado estrangeiro + só pode ser contra o Estado nacional ou DE DOMICÍLIO fixo + não se pode devolver o refugiado + é uma situação coletiva
Diferencia-se do asilo por ter natureza humanitária e declaratória / é um direito subjetivo (preenchido os requisitos do estatuto de refugiados de 1997 = o BR não concede o refúgio, mas reconhece)
O refugiado NÃO se confunde com o deslocado forçado, asilado (costume latino-americano) ou migrante
EUA fez sua retirada da Declaração de Nova York sobre Migrantes e Refugiados de 2016 / nos países de língua inglesa, o termo asylum seeker é amplo e abrange refugiados (caso em análise para conceder o status de “refugee”) / refugee = é a pessoa que teve sua condição reconhecida pelo Estado
Pedido de asilo recusado impede que o
requerente possa solicitar refúgio ao mesmo Estado ?
Os requisitos para a concessão do asilo e para o reconhecimento da condição de refugiado são
distintos.
A Lei de Migração, responsável por disciplinar o asilo juntamente com o Decreto nº 9.199/17 que a regulamenta, demanda que a perseguição decorra de opiniões ou delitos de natureza política, e urgência na concessão do asilo. Sua natureza é constitutiva
O refúgio, por sua vez, possui natureza claramente declaratória, constituindo direito subjetivo da pessoa que preenche todos os requisitos para desfrutar da condição de refugiado. Nossa Lei nº 9.474/97 exige nessa seara ou fundado temor de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, pertencimento a grupo social ou opiniões políticas, ou ainda a violação grave e generalizada de direitos humanos que obrigue que o indivíduo abandone seu Estado de forma a proteger sua vida ou integridade física. Não há impedimento, assim, para o reconhecimento do
status de refugiado de pessoa que teve o asilo recusado
NORMA BR X DIREITO INTERNACIONAL DO REFUGIADO
A norma brasileira é mais protetiva ao refugiado:
1- Cabe ressaltar que o art. 1º da Lei n.o 9.474/97, inspirado pela Declaração de Cartagena das Índias de 1984, menciona no contexto das cláusulas de inclusão para o reconhecimento da condição de refugiado o fato de a pessoa ser forçada a abandonar seu Estado de nacionalidade em virtude da violação grave e generalizada de direitos humanos, possibilidade inexistente no contexto do DI convencional atual
2- A legislação brasileira sobre refúgio consagra também expressamente a possibilidade de extensão da condição de refugiado ao núcleo familiar, ainda que seus membros não estejam sofrendo qualquer perseguição. Essa extensão, todavia, requer que os membros do grupo familiar se encontrem em território brasileiro (art. 2o da Lei n.o 9.474/97)
3- art. 37 da Lei n.º 9.474/97, que impede a possibilidade de rechaço do refugiado em toda e qualquer situação de expulsão. A Convenção de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados permite excepcionalmente o rechaço quando o refugiado for considerado um perigo ou ameaça para a segurança do país em que se encontra (art. 33, §2o)
Estatuto dos Refugiados de 1951 = Em hipótese alguma será efetuada a deportação do estrangeiro que chegar ao território nacional para fronteira de território em que sua vida ou liberdade esteja ameaçada, em virtude de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opinião política.
CLÁUSULAS SOBRE REFÚGIO
cláusulas de cessação/perda = perda da condição de refugiado (pode ser temporária) (art. 1º da Convenção de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados, e os artigos 38 e 39 da nossa Lei n.o 9.474/97)
cláusulas de exclusão = impedimento do reconhecimento da condição de refugiado ligado a perpetuação de crime de genocídio, de lesa-humanidade, de guerra e contra a paz/agressão (art. 3o da nossa Lei n.o 9.474/97)
Discorra sobre a paulatina erosão da dicotomia do direito (summa divisio) conducente à moderna publicização do direito privado
1- leitura
Erosão da dicotomia do direito / publicização do direito privado = é a fragilização da dicotomia clássica entre direito público e privado, o último sofrendo publicização
Exemplos: alteração da Lei de Introdução ao Código Civil para Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB + aumento de direitos da coletividade
Diálogo entre Constituições e Direito Internacional = influências recíprocas (** transconstitucionalidade ** = Marcelos Neves e J. J. Gomes Canotilho) = princípios da RI (Art 4º da CFRB) + status de emenda para tratados internacionais de DH (artigo 5º, §3 º da CF)
Também ocorre a constitucionalização do Direito Internacional ao prever julgamentos de indivíduos no TPI (influências recíprocas) / vislumbra-se a emergência de um DIREITO COMUM
A disposição da vontade, típica de relações privadas, não pode desconsiderar o respeito à dignidade da pessoa humana = O direito privado encontra limites no direito público (exemplo: Dignidade da pessoa humana)
Outros exemplos: crescente presença do Estado como regulador da exploração de atividades econômicas por particulares + CFRB/88 avançou além das normas materialmente constitucionais (organização do Estado e a defesa de direitos dos indivíduos)
A disputa do Direito Interno x DIP se divide ainda na dicotomia monista e dualistas; objetivistas e voluntarias, as quais vem perdendo espaço para o direito “Comum” , pois há influência mútua (Constituição Direitos Humanos) / Direito passa a ser INTERRELACIONADO E COMPLEXO
NACIONALIDADE BR
1- Cinco previsões de nacionalidade originária
2- Duas hipóteses de perda da Nacionalidade
3- Duas exceções a hipótese de perda por aquisição de outra nacionalidade
4- Duas condições para a naturalização de Português
5- Duas condições para naturalização de estrangeiros em geral
6- 4 condições importas pela lei de migração para naturalização
7- Dois crimes que geram a extradição do naturalizado
Nacionalidade originária (Artigo 12, I):
1- Critério JUS SOLI (artigo 12 da CF): nascidos no Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde
que estes não estejam a serviço de seu país
2- Possibilidade de JUS SANGUINIS (filho de BR ou de servidor no exterior):
2.1- nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço do Brasil
2.2- nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou (2.3) venham a residir no Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira
O legislador buscou evitar a APATRIDIA, de acordo com a DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DH e o PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA
As hipóteses de perda de NACIONALIDADE são um rol TAXATIVO de duas hipóteses, o qual consta no artigo 12, parágrafo 4º da CF:
1- naturalização cancelada por sentença judicial por atividade nociva ao interesse nacional
2- adquirir outra nacionalidade, exceto:
2.1- se o outro Estado reconhecer a nacionalidade originária
2.2- se a naturalização for imposta pela lei estrangeira para permanecer no território ou exercer direitos
(A sentença de perda de nacionalidade tem apenas natureza declaratória, pois a perda ocorre assim que a segunda naturalização é adquirida)
Não há possibilidade de renúncia!
Não confundir as hipóteses de perda da nacionalidade do rol taxativo da CF, com o artigo abaixo ligado à perda de NATURALIZAÇÃO:
Nacionalidade adquirida (derivada), também chamada de naturalização ordinária = Naturalizados (Artigo 12, II):
1- Os que adquirirem a nacionalidade na forma da lei (Lei de Migração), sendo que para os Portugal exigência de apenas 1 ano de residência e idoneidade moral
2- estrangeiros com 15 anos de residência sem condenação criminal (ato vinculado)
Ambas as hipóteses de naturalização devem ser requeridas!
Para a naturalização ordinária, a lei de migração (“na forma da lei constitucional”), de 2017, também impõe 4 condições:
1- capacidade civil
2- residência no país por 4 anos (reduzido a 1 para portugueses pela CF)
3- falar português (considerando-se as condições do naturalizando)
4- não possuir condenação penal ou estiver reabilitado
Observação: A CFRB só permite a dupla nacionalidade se o outro Estado reconhecer a brasileira como primária
LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; (hipóteses de extradição do naturalizado)
Caso Cláudia Hoerig (STF, 2017) = Cláudia Sobral (Cláudia Hoerig), brasileira nata, decidiu naturalizar-se
estadunidense. Acusada do homicídio de seu marido, volta ao Brasil / STF reconhece perda de nacionalidade, eliminando o obstáculo para sua extradição aos EUA / ela perdeu a nacionalidade BR assim que optou por naturalizar-se americana (de forma que o STF só declarou = natureza declaratória)
NATURALIZAÇÃO: Trata-se de ato unilateral e discricionário do Estado, da exclusiva competência do Poder Executivo, na pessoa do Ministro da Justiça, no qual se expressa a soberania do Estado, uma vez que o mesmo satisfaça todas as condições legais.
PEDIDO DE NATURALIZAÇÃO ARQUIVADO OU INDEFERIDO: Recurso para o próprio Ministério da Justiça - prazo de 10 dias, contados da data do recebimento da notificação desta decisão.
** REVISÃO DE NATURALIZAÇÃO: segundo o STF, o Ministro da Justiça não possui competência para rever ato de naturalização. (RMS 27840/DF) **
ANULAÇÃO DA NATURALIZAÇÃO: só por via judicial.
Concessão de nacionalidade por tratado = para nacionalidade originária deve ser tratado de hierarquia constitucional, aprovado de acordo com os ditames EC 45/04 e desde que sejam de DH. Já para naturalização, a própria CF autoriza a tratativa por meio de Lei Ordinária Federal, logo um tratado comum pode tratar da matéria.
Com o advento da EC nº 131/2023, o art. 12 da CF/88 foi alterado e uma nova disciplina jurídica passou a orientar o tema referente à PERDA DA NACIONALIDADE BRASILEIRA. Agora, a sentença judicial poderá determinar a perda da nacionalidade do brasileiro naturalizado que tenha praticado fraude no processo de naturalização ou atentado contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 12, § 4º, I, CF/88).
A mudança mais significativa realizada foi a previsão de que a aquisição de nacionalidade estrangeira NÃO ocasiona mais a perda automática da nacionalidade brasileira (art. 12, § 4º, II), o que significa que o brasileiro nato ou o brasileiro naturalizado que adquirir voluntariamente nacionalidade estrangeira, em regra, MANTERÁ A NACIONALIDADE BRASILEIRA, podendo perder a nacionalidade brasileira apenas se for feito um pedido expresso à autoridade competente (Ministro de Estado da Justiça)
JURISDIÇÃO (4) E ASPECTOS GERAIS DA CIJ
1- Duas competências da CIJ
2- 4 formas de aceitação da jurisdição da CIJ
3- 3 características das sentenças da CIJ
Dois componentes da “controversia jurídica
HISTÓRICO
A CPJI tem origem em Haia, em 1920, ao tempo da antiga Sociedade ou Liga das Nações.
Em decorrência do início da II Guerra Mundial, em 4 de dezembro de 1939, a CPJI encerra suas funções frente às dificuldades de a Liga ou Sociedade das Nações garantir a manutenção da paz e da segurança internacionais.
Por fim, a CIJ tem sua origem junto a ONU na Conferência de São Francisco de 1945, porém sua reunião inaugural ocorre no Palácio da Paz, na Haia, consagrando uma nova era da justiça internacional em 18 de abril de 1946
O Estatuto da anterior Corte Permanente de Justiça Internacional, originalmente redigido por um Comitê Consultivo de Juristas, torna-se base do Estatuto da CIJ.
Diferente da CIJ e da ONU, a CPJI não integrou à Liga das Nações / CIJ e ONU devem ser vistos como um todo.
Se o Pacto da Liga das Nações em muito se diferencia da Carta da ONU, o Estatuto da CIJI é praticamente idêntico ao da CPJI, a quem sucedeu não apenas em termos de bens e arquivos, mas também em jurisprudência, uma vez que a CIJ considerava os julgados de CPJI como parte de sua própria jurisprudência.
Herdeira da antiga Corte Permanente de Justiça Internacional / principal órgão judiciário das Nações Unidas (ONU) / Todo Estado membro da ONU é, “ipso facto”, parte do Estatuto da CIJ – mas não obrigatoriamente é jurisdicionado
TODOS ESTADOS DA ONU SÃO PARTE DA CIJ, MAS NEM TODOS SÃO JURISDICIONADOS POR ELA / Só julga questões ENTRE ESTADOS
Competência consultiva (não inclui Estados) e contenciosa (Só inclui Estados)
Jurisdição Consultiva = tanto para os órgãos principais (AGNU E CSNU), como para as agências especializadas (OIT, FAO, UNESCO, OACI, OMI, OMM, OMS, OMPI, ONUDI, UIT) e outras (BIRD, FMI, CFI, FIDA) de forma indireta, por meio da ASSEMBLEIA GERAL / Alguns dos Pareceres Consultivos da CIJ têm contribuído decisivamente à evolução do Direito Internacional / seus pareceres possuem VALIDADE e os Estados não podem desconhecê-los ou minimizá-los, segundo Cançado Trindade
A AGNU e o CSNU são legitimados para requerer pareceres sobre quaisquer temas (legitimados universais), ao passo que, com autorização da AGNU, outros órgãos da ONU ou agências especializadas podem requerer pareceres (legitimados temáticos ou especiais), desde que haja pertinência temática com as atividades que desenvolvem. Em 1995, por exemplo, a CIJ não emitiu parecer consultivo solicitado pela OMS quanto à legalidade do uso de armas nucleares por não identificar pertinência temática. Estados não podem acessar a competência consultiva da CIJ
JURISDIÇÃO (4) = aceitação obrigatoriamente EXPRESSA:
1) Aceitação da cláusula facultativa de jurisdição obrigatória (proposta pelo BR Raul Fernandes, baseado no princípio da reciprocidade) (os 2+ Estados tem que ter aceito a cláusula)
2) Tratado inter partes com previsão da jurisdição da corte (isso foi feito na Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados – BR fez reserva) (2)
3) acordo “ad hoc” entre as partes
4) prorrogação de foro (levar de uma instância para a CIJ) - A modificação de competência, também conhecida como prorrogação de competência, ocorre quando o âmbito de competência de um juiz ou tribunal é maximizado, possibilitando que aprecie e julgue processos para os quais, em regra, não seria a autoridade judiciária competente.
PARECERES CONSULTIVOS não necessitam de autorização das partes / só podem ser requisitados somente pela AGNU + CSNU + ÓRGÃOS AUTORIZADOS
Observação: Estados podem ser admitidos a comparecer em procedimento consultivo perante a Corte e apresentar exposições escritas e orais.
Cláusula Raul Fernandes = Por meio dessa, a CIJ poderá julgar qualquer caso que envolva dois ou mais Estados que tenham depositado a cláusula, desde que um deles leve sua controvérsia à Corte = TODO membro da União Europeia deve aceitar essa cláusula + a cláusula não foi aceita pelo BR / EUA foi condenado contra a Nicarágua e retirou sua adesão à cláusula facultativa de jurisdição obrigatória (restando as outras 3 hipóteses de acesso) / Acionar a Corte significa reconhecimento tácito de sua jurisdição (permite reconhecimento tácito, portanto)
Sentenças e executoriedade
As sentenças da Corte são definitivas, obrigatórias e inapeláveis (a não ser que surja fato novo em até 10 anos)
Sentenças = caráter OBRIGATÓRIO, segundo o art. 94, parágrafo 1, da Carta das Nações Unidas e o artigo 59 Estatuto da Corte Internacional de Justiça
NÃO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA DA CIJ
Possibilidade do Estado de recorrer ao Conselho de Segurança das Nações Unidas que poderá, se julgar necessário, fazer recomendações ou decidir sobre medidas a serem tomadas para o cumprimento da sentença proferida pela referida Corte (artigo 94, parágrafo 2)
Até hoje, o art. 94 nunca foi acionado na prática. Apesar disso, a maioria das sentenças da CIJ são cumpridas de boa-fé pelos Estados.
OUTROS PONTOS IMPORTANTES:
Conceito de Controvérsia Jurídica
Definido no “Case of Mavrommatis Jerusalem Concessions” (Greece v. Great Britain):
Para haver controvérsia jurídica, é necessário existir elemento material – o fato que suscita a controvérsia – e elemento subjetivo – a opinio iuris das partes de que se trata de controvérsia. Esse entendimento está assentado na jurisprudência do caso Lótus da antiga CPJI
FATO (elemento material) + opinio juris (elemento subjetivo) = controvérsia jurídica .
Segundo jurisprudência da CPJI no Caso Mavrommatis, uma controvérsia jurídica é qualquer oposição de teses jurídicas, tanto sobre questões de fato como sobre questões de direito
Recentemente, no Caso Ilhas Marshall, a CIJ adicionou um elemento subjetivo ao conceito de controvérsia, qual seja, a consciência da outra parte de que existe uma controvérsia entre as partes
Um ponto de contenciosidade diz respeito à ciência das partes quanto à existência de uma oposição de teses jurídicas (“awareness test”). Recentemente, no Caso Reino Unido vs. Ilhas Marshall (2016), a CIJ sinalizou um limiar mais alto de “awareness”. A Corte decidiu que a existência de controvérsia jurídica depende que as partes estejam cientes de que há uma controvérsia ou não possam não estar cientes, o que se tem chamado de “subjective awareness”. No caso concreto, portanto, a CIJ alegou não haver controvérsia jurídica entre as partes.
Inovações e teses jurídicas da CIJ:
Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations (1949) = reconhecimento da personalidade jurídica internacional da ONU (omissa pelos redatores da Carta da ONU)
Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgium v. Spain) (segunda fase, 1970) = reconhecimento de certas obrigações internacionais “erga omnes”, obrigações de um Estado vis à vis a ‘comunidade internacional’ como um todo, que são do interesse de todos os Estados = agressão, genocídio, direitos básicos da pessoa humana como escravidão e discriminação racial / de modo que qualquer Estado pode contestar, perante a Corte, violações desse tipo, mesmo que não esteja diretamente envolvido, pois são violações que agridem toda a comunidade internacional.
Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America) (1991) = Os Estados não devem intervir nos assuntos internos de outros Estados; NÃO devem fazer uso da força; NÃO podem violar a soberania de outros Estados = A intervenção é ilegal quando usa métodos de coerção como a força, recursos militares ou mesmo meios indiretos, como o apoio a atividades armadas subversivas ou terroristas em outro Estado. Essas formas de ação são, portanto, ilegais à luz dos princípios / Essa tese demonstra o compromisso de preservar o princípio da não intervenção.
A CIJ afirmou que o financiamento norte americano aos Contras, via intermédio do Irã, que vendia as armas mesmo sob embargo imposto pelo CSNU, configurava ato de agressão que estava em dissonância com as regras da Carta da ONU, com o princípio da não intervenção e com o princípio da autodeterminação dos povos. Nesse sentido, caberia reparação à Nicarágua
Cláusula facultativa de jurisdição obrigatória da CIJ = Brasil fez sua aceitação por 5 anos nos primórdios da ONU, mas depois não renovou.
Isso não significa, por fim, que o Brasil recuse completamente jurisdição contenciosa à CIJ. Nós participamos hodiernamente em alguns tratados (sendo o Pacto de Bogotá de 1948 o mais importante deles) que possuem cláusula compromissória de submissão dos Estados-partes à CIJ. O BR preza pela tentativa de solução diplomática antes da jurisdicional.
CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA X COMPROMISSO ARBITRAL
Na arbitragem internacional (meio jurisdicional não-judiciário), é preciso definir o significado de 02 conceitos técnicos:
(i) CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA: previsão genérica que pode ser incluída em qualquer tratado internacional e que prevê o emprego da arbitragem se surgir qualquer controvérsia acerca da interpretação do referido tratado;
(ii) COMPROMISSO ARBITRAL: acordo celebrado entre os litigantes, cujo teor define todos os aspectos procedimentais para a realização da arbitragem (número de árbitros, local e data de realização da arbitragem, idiomas que serão empregados, normas internacionais que serão aplicadas no julgamento, honorários dos árbitros etc.).
Fixados esses 02 conceitos, conclui-se que, na arbitragem, a cláusula compromissória é dispensável ou prescindível, porém a celebração do compromisso arbitral é indispensável ou imprescindível.
CONSTITUIÇÃO E ASPECTOS GERAIS DA UNIÃO EUROPEIA
1- Tratado de 1951 e Comunidade formada
2- 6 membros iniciais
3- Tratado de 1957 e duas Comunidades formadas
4- Tratado que cria a UE em 1992
5- Três inovações do Tratado de Lisboa
Principais tratados:
Tratado de Paris e Roma (1950) -> Maastricht + Amsterdã + Schengen (1990) -> Lisboa (2007)
1951 = Tratado de Paris cria a Comunidade Europeia do Carvão e do Aço (CECA) = matérias-primas altamente sensíveis = União Aduaneira com escopo limitado = BENELUX + Itália + França + Alemanha = representa a superação da rivalidade franco-alemã por meio do entrelaçamento de obrigações jurídicas e a mitigação das controvérsias, em período sensível do pós-Segunda Guerra, pela afirmação do Direito
O Tratado de Estabelecimento da Comunidade Europeia do Carvão e do Aço (“Tratado de Paris”), de 1951, por prever um prazo de vigência de 50 anos e não ter sido renovado, foi extinto em 2001.
1957 = Dois Tratados de Roma = Comunidade Econômica Europeia (CEE) e Comunidade Europeia de Energia Atômica (Euratom) = intensificação de matérias sensíveis (energia atômica) / Inauguração da integração econômica (visando Mercado Comum) + ainda com 6 membros BENELUX + FR + ALE + ITÁLIA + utilizar a livre circulação para o fortalecimento econômico e desestimular conflitos na Europa /
1970-80 = expansão de membros = após diminuição do autoritarismo Nacionalista (De Gaulle, Salazar e Francisco Franco) = ATO ÚNICO EUROPEU (9 -> 12 membros)
Os tratados de Maastricht, Amsterdã e Schengen são a materialização jurídica do processo de relançamento da UE
1992 = Tratado de Maastricht = cria a União Europeia = fundamentado em três pilares: a cooperação em matéria judiciária e policial; o pilar das “Comunidades Europeias”; e o da Política Externa de Segurança Comum (PESC). Maastricht, ademais, disciplinou as regras de interação entre os órgãos da integração, com caráter de supranacionalidade, como o Conselho Europeu, o Conselho da União Europeia – instituições destinadas a direcionar o processo integrador – e a Comissão Europeia – órgão executivo da integração /
O Conselho da União Europeia é um órgão ministerial que negocia e adota legislação em conjunto com o Parlamento Europeu, em processo de codecisão.
1997 = Tratado de Amsterdã *** = deve ser analisado à luz das disposições do Acordo Schengen e do Tratado de Nice (2001), os quais, respectivamente, disciplinam questões de controle fronteiriço no interior da União Europeia (UE) e lidam com o déficit democrático da integração +
Os Acordos de Schengen, por sua vez, instauraram a livre circulação de pessoas entre seus signatários. Convém lembrar que nem todos os membros da União Europeia o assinaram, a exemplo de Inglaterra e Irlanda, e que ele não se restringe aos membros da União Europeia
2008 = Tratado de Lisboa = marco jurídico de integração -> dota a UE de personalidade jurídica / após o fracasso da Constituição Europeia, houve incorporação dessa ideia sem forçar uma integração ainda mais profunda + unificou todos os tratados anteriores em um mesmo documento + incorporou a Convenção Europeia de Direitos Humanos como anexo ao seu texto + em vez de criar um presidente e um chanceler para a União Europeia, como previa a Constituição rejeitada, optou por criar o cargo de presidente do Conselho Europeu e de alto-representante para assuntos externos.
O Tratado de Funcionamento da União Europeia e o Tratado da União Europeia são as bases do Tratado de Lisboa, de 2009.
Entre as características do Direito da União Europeia, encontram-se: aplicabilidade direta, efeitos diretos, autonomia e superioridade.
Tratado de Maastricht (1992)
1- Principal inovação
2- Três pilares que a organização passa a ter
cria a União Europeia
*** fundamentado em três pilares:
1) a cooperação em matéria judiciária e policial;
2) o pilar das “Comunidades Europeias”;
3) Política Externa de Segurança Comum (PESC) ***
Maastricht, ademais, disciplinou as regras de interação entre os órgãos da integração, com caráter de supranacionalidade, como o Conselho Europeu, o Conselho da União Europeia – instituições destinadas a direcionar o processo integrador – e a Comissão Europeia – órgão executivo da integração
Tratado de Lisboa da União Europeia
1- Ano e contexto de surgimento
2- 2+ inovações
3- 2 novos cargos criados
assinado em 2007 e ratificado em 2009 / conformou a União Europeia que se conhece hoje
Surge após o fracasso da tentativa de assinatura de uma Constituição Europeia, o Tratado de Lisboa teve a função de incorporar essa ideia sem, no entanto, forçar uma integração para além do que os cidadãos europeus podiam aceitar / unificou todos os tratados anteriores em um mesmo documento
Conferiu personalidade jurídica à União Europeia
Substituiu a estrutura de pilares por uma divisão entre competência exclusiva, compartilhada e subsidiária
3 PILARES (Maastricht (1992)) -> COMPETÊNCIAS (Lisboa 2007)
São exemplos de temas que recaem sob o regime de competências COMPARTILHADA a política migratória e de controle de fronteiras e a cooperação judiciária e policial.
incorporou a Convenção Europeia de Direitos Humanos como anexo ao seu texto
Em vez de criar um presidente e um chanceler para a União Europeia, como previa a Constituição rejeitada, optou por criar o cargo de presidente do Conselho Europeu e de alto-representante para assuntos externos.
SOLUÇÃO PACÍFICA DE CONTROVÉRSIAS
1- Precedentes e principais marcos do Direito à Guerra
2- Duas exceções ao uso da força permitidos pela Carta da ONU
3- Três meios de solução pacífica de controvérsia e um exemplo em cada
Antecedentes: Guerra era lícita para resolver controvérsias (prevalência da noção westfaliana de soberania rígidas) -> JUS AD BELLUM (doutrina da guerra justa) -> PACTO BRIAND-KELLOG (Pacto de Paris), após os horrores da I Guerra -> A CARTA DA ONU proíbe o uso da força (2 exceções = Legítima defesa individual ou coletiva (capítulo II da carta) ou autorizada pelo CSNU (Capítulo VI da Carta) por ameaças à paz ou segurança internacionais (a autorização do uso da força deve ser expressa e prévia), após os horrores da II Guerra
FLEXIBILIZAÇÃO DA SOBERANIA (legitimidade para fazer a guerra)
O primeiro uso do termo soberania é atribuído a Jean Bodin em obra publicada no final do século XVI. O termo também foi utilizado por Hugo Grócio no século seguinte para se referir a um poder cujas ações não são sujeitas a qualquer controle de outro poder. Esse poder, acima de tudo, se relacionava com a autoridade para fazer a guerra.
A partir do século XVII, passou-se a observar um maior número de acordos internacionais após conflitos armados no continente europeu, como a Paz de Vestefália (1648), Paz de Utrecht (1713 e 1714), Congresso de Viena (1815), nas quais já se buscava certo concerto voltado à paz internacional.
A Carta da ONU reafirmou o princípio da igualdade soberana no art. 2(1), apesar de prever posição privilegiada a 5 membros em sua estrutura. Isso se reflete na proibição do uso da força contra a integridade territorial ou independência política do outro Estado (art. 2(4)) e a obrigação de resolver disputas pacificamente (art. 2(3)).
Por outro lado, a Carta instituiu limitação à soberania nas disposições sob o capítulo VII, na aplicação das medidas de enforcement, que refletiam uma noção de
governança internacional embrionária, em que o CSNU assume a responsabilidade de manutenção da paz e segurança internacional (arts. 24 e 25), além de tornar
vinculantes as medidas emanadas por esse órgão da ONU.
O avanço dos Direitos Humanos é outro fator que corrobora com a restrição da soberania estatal. Exemplos: Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), Convenção do Genocídio (1948), os dois pactos de direitos humanos adotados pela AGNU (1966 e sua entrada em vigor em 1976).
A evolução descrita expandiu o papel do CSNU e sua visibilidade, mas também jogou luz sobre a sua legitimidade. Por um lado, ajudou a impedir desastres humanitários e a proteger direitos humanos. Por outro, o CSNU sofre de uma percepção de falta de legitimidade. Podem-se citar 4 déficits de legitimidade: performance (não agir quando necessário), representatividade (P5 e poder de veto), procedimento (pouca transparência e pouco contato com sociedade civil, salvo a fórmula Arria, que inclui reuniões informais e confidenciais) e responsabilização (CJI já afirmou que não há revisão judicial de resoluções do CSNU – caso Lockerbie).
A noção de soberania estatal não mais é considerada absoluta hodiernamente, somente podendo a soberania ser exercida dentro dos limites autorizados pelo DIP.
Todavia, as experiências recentes nessa seara demonstram que os Estados, mesmo quando concordam em ceder/compartilhar soberania, aceitam fazê-lo dentro dos limites por eles próprios fixados. A experiência da União Europeia é bastante ilustrativa nesse diapasão: foram necessárias modificações constitucionais em vários Estados-membros para que o Direito europeu pudesse prevalecer face ao Direito interno em temas de competência exclusiva do bloco europeu, havendo sempre a ressalva de que as normas europeias não poderiam violar os princípios fundamentais de proteção da pessoa humana contidos nas Cartas Magnas nacionais
Exceções atuais à proibição do uso da força:
1) Capítulo VII da Carta da ONU, mais especificamente no art. 42 da Carta = autorização do CSNU = assegurar a manutenção da paz e da segurança internacionais
2) art. 51 da Carta da ONU, que fecha o Capítulo VII = legítima defesa individual ou coletiva
Embora haja a obrigação de notificação ao CSNU, o direito à legítima defesa somente cessa se o Conselho conseguir tomar medidas efetivas de forma a restabelecer a paz e segurança internacionais
Contudo, em todas as demais controvérsias internacionais os princípios acima demandam que o Brasil busque de boa-fé encontrar uma solução amistosa com os Estados envolvidos.
3 MEIOS DE SOLUÇÃO PACÍFICA DE CONTROVÉRSIA:
-> Meio diplomático (4) = não recorre ao DIP e não é vinculante / Totalizam 4 meios: negociação, mediação, bons ofícios e conciliação
-> Meios políticos = não recorre ao DIP, utiliza uma OI - ONU ou CSONU, por exemplo - e não é vinculante, exceto se for resolução do conselho de segurança /
-> Meios jurisdicionais = usam DIP, usam cortes CIJ, CIDH -> sofre proliferação atual + soluções OBRIGATÓRIAS + inclui a arbitragem (embora não seja meio JUDICIÁRIO)
Há autores que classificam os meios políticos como pertencendo aos meios diplomáticos de solução pacífica de controvérsias internacionais, na medida em que a única diferença mais sensível entre eles, envolve a participação, nos primeiros, de meio político na tentativa de solucionar a controvérsia.
** A atual evolução do DIP passa a se tornar jus contra bellum (ilegalidade do uso da força) **
Não existe qualquer hierarquia ou ordem necessária no que concerne ao recurso aos meios de solução pacífica de controvérsias internacionais. Embora não haja obrigação em se recorrer a meios diplomáticos, a inação dos Estados nesse contexto é vedada pelo DIP, que não deseja a escalada das controvérsias
MEIOS JURISDICIONAIS X DIPLOMÁTICOS
1- Nos meios diplomáticos e políticos, nada impede que os Estados litigantes possam alcançar solução puramente política, não previamente estipulada em
nenhuma norma internacional.
Já os tribunais que atuam no contexto dos meios jurisdicionais precisam necessariamente fundamentar suas decisões com base em normas jurídicas aceitas pelos Estados litigantes, salvo se eles aceitaram julgamento baseado na equidade
2- Nos meios diplomáticos e políticos a solução
para a disputa deve passar necessariamente pelo consentimento de todos os Estados envolvidos, diferente do jurisdicional que uma vez aceita, tem validade.
Nos meios jurisdicionais, por sua vez, os Estados litigantes conferem ao órgão jurisdicional poderes para solucionar a disputa de forma obrigatória e vinculante, devendo a decisão ser cumprida de boa-fé pelos Estados envolvidos
ARBITRAGEM
A arbitragem não pode ser considerada como sendo meio judicial inicialmente devido ao fato de o órgão arbitral ser uma instituição efêmera. O órgão arbitral é criado com a escolha das pessoas que funcionarão como árbitros após o surgimento do litígio, e encerra suas funções após o julgamento ser proferido.
A arbitragem também não constitui meio judicial devido ao fato de a sua jurisdição ser temporária. Seus árbitros não são magistrados que se encontram permanentemente à disposição do tribunal, e seus poderes são estritamente limitados ao desejado pelas partes para solucionar a controvérsia em tela, não havendo um estatuto preexistente que determine o alcance da sua jurisdição
ARBITRAGEM = NÃO JUDICIAL, MAS JURISDICIONAL
JURISDICIONAL = poder de julgar
JUDICIAL = o que se refere a juízes e tribunais
A Resolução 37/10 da AGONU, de 1982, elaborada a partir da iniciativa dos países não alinhados, estabeleceu a DECLARAÇÃO DE MANILA sobre Solução Pacífica de Conflitos Internacionais. Entre outros temas, a referida declaração menciona a importância de recorrer aos ACORDOS REGIONAIS para a solução pacífica de conflitos antes de se recorrer à Assembleia Geral ou ao Conselho de Segurança.
NOVA LEI DE IMIGRAÇÃO
1- Lei anterior de 1980
2- 5 tipos de vistos existentes
3- 5 tipos de perseguição que geram refugiados (RRNGO)
4- Três tipos de retiradas compulsória (RDE)
5- Prazo da validade da expulsão
A Lei de Migração foi responsável por operar em nossa
ordem jurídica uma ruptura completa face à sistemática
até então em vigor decorrente do Estatuto do Estrangeiro de 1980. Enquanto esse se preocupava em defender a soberania nacional, aquele novo diploma legal tem como seu eixo axiológico a preocupação com a garantia e proteção dos direitos humanos dos migrantes.
Entende a migração como fenômeno da humanidade / cria o visto humanitário para demandas específicas (apátridas, pessoas fragilizadas em fuga por desastres, conflitos e violações)
A lei prevê imigrantes, visitantes, residentes fronteiriços, direito a reunião familiar, visto temporário e acolhida humanitária
Estrangeiros são inalistáveis por força constitucional (não votam ou são votados = não tem cidadania e não usam ação popular)
A lei anistiou migrantes sem documentos até 2016
VISTOS
Visto = expectativa de ingresso
A lei prevê 5 tipos de VISTOS = visto de visita (curta duração e não remunerado), visto temporário (residência por tempo determinado), visto diplomático, oficial ou de cortesia, visto para acolhida diplomática (temporário) e visto para realização de investimento
VISITA - TEMPORÁRIO - DIPLOMÁTICA - ACOLHIDA - INVESTIMENTO
A lei extinguiu o visto PERMANENTE, e instituiu a autorização de residência, exceto se condenado com trânsito em julgado no Brasil ou fora dele (desde que tipificada aqui) – exceção da exceção (pode pedir a residência mesmo se condenada criminalmente, nos casos em que a condenação for de menor potencial ofensivo, ou o visto seja para tratamento de saúde, acolhida humanitária ou reunião familiar ou se a pessoa esteja solicitando autorização de residência por ser beneficiária de tratado em matéria de residência e livre circulação)
REFÚGIO
refúgio = raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas (perseguição) (mais amplo)
ASILO
Asilo Político = perseguição política (Atual e motivada), é um ato discricionário = Asilo político, cuja concessão independe de reciprocidade, é o acolhimento, pelo Estado, de estrangeiro perseguido em outros lugares — não necessariamente em seu próprio país — por dissidência política, entre outros motivos
APÁTRIDIA
Proteção ao Apátrida = reconhecida a apatridia, este será consultado sobre o desejo de nacionalização (caso negativo, terá autorização de residência definitiva)
*** São três tipos de retirada compulsória: repatriação, deportação e a expulsão.
1- a repatriação = fiscalização fronteiriça ou aeroportuária, não chega a passar do controle de fronteiras
2- a deportação = saída compulsória por irregularidade como excesso de prazo ou trabalho com visto de turista, sendo executada pela polícia federal e por medida administrativa, sem participação judicial. Após notificado, estrangeiro tem prazo para partida voluntário. Não é uma pena e não proíbe o retorno.
Conforme a legislação brasileira, não é necessário, para a caracterização da deportação, que o deportado seja reconduzido ao país de que seja nacional.
3- a expulsão (artigo 54 da Lei de imigração) = é a retirada compulsória por crime comum passível de pena privativa de liberdade *** / mantém a expulsão, porém só para casos de condenação penal transitada em julgado - mudança radical em relação ao estatuto / a expulsão deixa de ser perpétua, agora passa a ser pelo dobro do tempo da condenação (na lei anterior era para sempre) / há proibição de retorno com prazo determinado / a expulsão é ato discricionário do governo, com ampla defesa
Há duas situações em que a nossa legislação permite que uma pessoa possa ser expulsa do Brasil, e elas estão previstas no art. 54, §1o da Lei de Migração, demandando ambas a condenação do estrangeiro com sentença transitada em julgado. A primeira envolve condenação por crime de genocídio, contra a humanidade, de guerra ou de agressão, nos termos delineados pelo Estatuto de Roma
A segunda situação em que a expulsão do estrangeiro é possível demanda condenação por crime comum DOLOSO passível de pena privativa de liberdade, consideradas a gravidade e as possibilidades de ressocialização em território nacional
Todavia, o art. 55 menciona diversas hipóteses em que a expulsão é vedada pela Lei de Migração. Exemplos de proibição nesse sentido são fornecidos pela
impossibilidade de extradição dissimulada; pela existência de filho brasileiro que esteja sob a guarda ou dependência econômica ou socioafetiva do expulsando; ou caso ele possua cônjuge ou companheiro residente no Brasil, reconhecido judicial ou legalmente
As três formas de retirada compulsória (repatriação, deportação e expulsão) ocorrem por iniciativa das autoridades locais, diferente da extradição que é de iniciativa da autoridade estrangeira, embora todas as 4 sejam previstas na Nova lei de imigração de 2017.
A nova lei de imigração põe fim a prisões por razões migratórias e a deportações imediatas / a expulsão foi limitada pela lei de migração, pois a mendicância poderia gerar expulsão no Estatuto do estrangeiro / além disso, cria o processo de reconhecimento de apátrida por solicitação ao Ministério da Justiça e Segurança Pública ou a Polícia Federal (com acesso a plenos direitos enquanto o processo corre) / a lei dá efetividade ao disposto no artigo 5° que proíbe distinções discricionárias entre brasileiros e estrangeiros
Inovação: ilegais podem pedir autorização de residência (visto temporário) para regularizar sua situação / modernização da cooperação jurídica internacional = com esse novo instituto o estado brasileiro poderá solicitar a outro país que uma sentença penal condenatória proferida no Brasil seja reconhecida e executada no exterior e vice-versa.
Crime cometido por BR no exterior
1- Duas formas de extradição do naturalizado
2- Forma de realização dos atos processuais estrangeiros no Brasil
3- 3+ condições básicas para autorização da extradição
A analise deve partir da condição do BR (nato ou naturalizado, conforme artigo 5º da CF) / vedada a extradição passiva de nacional brasileiro nato ao Estado requerente, o que não se confunde com impunidade
O Estado requerente poderá solicitar ao Brasil a persecução criminal do nacional brasileiro perante tribunais pátrios, permitido pelas regras da extraterritorialidade do Código Penal nacional (art. 7º) e por boa parte dos Tratados de Extradição / o crime deve ser reconhecido como crime aqui também / vedação do crime político / A lei aplicável, seja nos aspectos materiais ou formais, será a brasileira /
NATURALIZADO = pode ser extraditado por crime anterior ao processo de naturalização (buscar evitar que a naturalização sirva de proteção contra procedimento penal estrangeiro) ou envolvimento com tráfico de drogas (art. 5º, LI, da CF/88) / diversos atos processuais essenciais terão que se efetivar por meio de carta rogatória, como a penhora de bens ou a colheita de provas / A possibilidade de efetivação da medida compulsória (extradição), após deferimento do pedido pelo STF (art. 102, I, g, da CF/88 e competência originária para julgar pedidos de extradição, por meio do sistema belga-holandês do contencioso limitado, que verifica somente aspectos formal-jurídicos do pleito), deverá respeitar os princípios que regem a cooperação jurídica internacional em matéria de extradição, tais como:
1- fundamentação do pedido com base em Tratado ou princípio de reciprocidade de tratamento para casos análogos;
2- houver a dupla tipicidade;
3- pena privativa de liberdade cominada maior que 1 ano;
4- o crime não ser considerado político;
5- proibição de que o extraditando responda perante Tribunal de Exceção;
6- não houver ocorrido a prescrição, segundo a Lei de qualquer dos Estados;
7- o Brasil não for competente, segundo suas leis, para julgar o crime;
8- e proibição de que o extraditando esteja a responder a processo ou houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido
Observação: Em caso específico – crime de competência do TPI – o brasileiro poderá ser ENTREGUE a tal tribunal para julgamento, com base no art. 5º § 4º da CF/88 (não se confunde com extradição)
Além disso, o crime organizado internacional vem sendo fortemente combatido pelos Estados, sendo exemplo a Convenção de Palermo (2004 - Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional e seus 3 protocolos), da qual o Brasil é parte e que prevê o instituto da extradição como forma de lutar contra a criminalidade organizada transnacional (art. 16)
UNIÃO EUROPEIA
1- Autor e plano em que inspirou na criação da UE
2- Sistema instituído pelo Tratado de Lisboa em 2007 (3)
Jean Omer Marie Gabriel Monnet (1888-1979) = arquiteto da Comunidade Econômica Europeia + inspirado no Plano Schuman (proposta de criação de uma Europa organizada pós II Guerra) + foi o 1º presidente do órgão executivo da Comunidade Europeia do Carvão e do Aço (1952)
Integração baseada na supranacionalidade = sacrifício de parte da soberania estatal por maior interação entre países e incremento de fluxo / também contém elementos intergovernamentais
O Tratado de Lisboa (2007) cria o sistema de domínios da UE (não mais pilares): domínios de competência exclusiva, domínio de competência compartilhada e domínio de competência subsidiária
Domínio de competência exclusiva = política externa, segurança comum, representatividade internacional
Domínio de competência compartilhada = política agrária comum, política migratória e de controle de fronteiras e a cooperação judiciária e policial.
Domínio de competência subsidiária = UE apenas exerce regulação na ausência de ação dos Estados = questões culturais e turismo
4 características do MERCOSUL
modelo intergovernamental
incolumidade (manutenção) da soberania
aprofundamento de vínculos de interdependência
necessidade de internalização do direito para gerar efeitos nos Estados
Observação: as decisões dos órgãos do Mercosul são tomadas por consenso e com a presença de todos os Estados Partes, o que evidencia o seu caráter intergovernamental. O sistema de decisão supranacional é sempre por maioria.
Atuação não contenciosa de tribunais internacionais
1- leitura rápida
Multiplicação de tribunais internacionais e mecanismos de solução pacífica de controvérsias pós II Guerra = Cortes de Direitos Humanos (Interamericana e Europeia), de Comércio (OMC e Mercosul), especializadas (Tribunal do Mar)
** A atuação não contenciosa confere maior legitimidade e eficácia às sentenças jurídicas internacionais **
Ao lado da tradicional Corte Internacional de Justiça, estabelecida pela Carta de São Francisco, tais tribunais têm atuação não contenciosa, ou seja, atuação com o intuito de interpretar as disposições normativas de seus tratados paradigmáticos
Atuação não contenciosa = preocupação maior com as interpretações dos tratados e a previsibilidade dos sistemas (transparência)
O Tribunal Permanente do Mercosul, estabelecido pelo Protocolo de Olivos (2002), teve adesão plena do BR em 2012 nesse sistema de solução de controvérsias, o qual atuou em alguns casos não contenciosos
Limites à Jurisdição do Conselho de Segurança
1- Decisão da CIJ no Caso Lockerbie
2- Único limite posível para o Conselho de Segurança
A análise transpassa pela concepção objetivista e voluntarista, bem como a estrutura anárquica do direito internacional
Abordagem voluntarista = Estados se obrigam por sua vontade, pautadas na inviolabilidade das soberanias e em uma relação de COORDENAÇÃO / visão modificada pela proliferação de cortes, novos sujeitos de DIP, novas abordagens (reconhecimento da existência de normas erga omnes = jus cogens), as quais instauraram a relação de SUBORDINAÇÃO
Com base na Carta da ONU, não há limites a apreciação do Conselho de Segurança em casos que impliquem risco à estabilidade da paz e da segurança mundiais / é a instância máxima com capacidade de emissão de resoluções obrigatórias, as quais vinculam Estados e impõem sanções
Ressalte-se que, no próprio caso Lockerbie, a CIJ afirma que não tinha competência para julgar o CSNU. A CIJ, como corte internacional, possui a chamada “competência da competência”, de modo que, ao declarar-se incompetente para exercer jurisdição sobre a atuação do CSNU, descartou a possibilidade de haver qualquer controle jurisdicional sobre o CSNU
Os 193 Estados da ONU estão obrigados pelo artigo 25 da Carta a respeitarem as decisões do Conselho
Mesmo Estados não-membros da ONU, argumenta-se, estariam sujeitos às decisões do CSNU sob força do artigo da Carta que a eles se refere diretamente
Os limites à atuação do CSNU estariam, portanto, nas normas de jus cogens (reconhecidos e positivados no artigo 53 e 64 da CVDT/1969), porém a nulidade das resoluções que contrariam jus cogens só poderia ser feita pelo próprio CSNU
Ressalta-se que o CSNU é órgão político, que, embora produza resoluções juridicamente vinculantes, não necessariamente precisa se fundamentar no direito internacional para decidir (ou obedecer as regras do DIP)
PERSONA NON GRATA
1- Decisão da CIJ no Caso Lockerbie
2- Único limite posível para o Conselho de Segurança
A Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, de 1961, promoveu a codificação do costume internacional em matéria de relações entre Estados e missões diplomáticas em seus territórios / As Imunidades e privilégios são utilizados para o bom desempenho de suas funções / os locais da missão diplomática são invioláveis, assim como seus bens e correspondências. Em contrapartida, os membros da missão comprometem-se a não interferirem nos assuntos internos do Estado acreditado e a respeitarem suas leis
** Cabe ressaltar que, mesmo que o Estado acreditante não seja parte da referida convenção, deve respeitar suas normas, já que estas são costume internacional **
O Estado acreditado tem o dever de garantir a integridade física e moral dos membros da missão. No entanto, pode, a qualquer tempo, declarar que considera um membro da missão diplomática persona non grata = sendo um ato discricionário do Estado acreditado (não é necessário justificar)
O Estado acreditado deve, então, conceder um limite de tempo razoável para que o membro declarado persona non grata se retire de seu território. Durante o decorrer desse tempo, conservam-se todas as imunidades e todos os privilégios. Surge, então, para o Estado acreditante a obrigação de proceder à retirada do referido membro do território onde ele se encontra
Assim, diante de seu descumprimento, o Estado acreditante estará incorrendo em ilícito internacional, podendo ser responsabilizado por tal violação. Deve-se destacar, ainda, a possibilidade de que, passado o prazo razoável fornecido pelo Estado acreditado para a retirada do membro, tal indivíduo venha a não mais desfrutar de suas imunidades e de seus privilégios
Portanto, caso os dispositivos da CV de 1961 sejam desrespeitados, o Estado violador poderá incorrer em ilícito internacional, sendo responsabilizado internacionalmente, enquanto o Estado que sofreu a violação se encontra no direito de aplicar retaliações.
CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIP
1- leitura rápida
Alguns doutrinadores consideram o preâmbulo do tratado constitutivo da Organização das Nações Unidas (Carta da ONU) como a expressão do constitucionalismo internacional:
(1) referência a comunidade internacional (povos e governos)
(2) ao passado dessa comunidade (escória da guerra)
(3) as crenças (DH fundamentais)
(4) ao projeto de futuro (estabelecimento da justiça, progresso econômico e social e autodeterminação dos povos
(5) efeitos erga omnes = a Organização fará que os Estados que não são Membros das Nações Unidas ajam de acordo com esses Princípios em tudo quanto for necessário à manutenção da paz e da segurança internacionais” (art. 2. °, inc. 6) = sobrepondo-se ao jus cogens = “res inter alios acta” = um contrato não pode afetar adversamente os direitos de quem não é parte
(6) prevalência sobre os demais tratados = no caso de conflito entre as obrigações dos Membros das Nações Unidas em virtude da presente Carta e as obrigações resultantes de qualquer outro acordo internacional, prevalecerão as obrigações assumidas em virtude da presente Carta” (art. 103) = sobreposição sobre o jus cogens = “pacta sunt servanda”
Essas 6 características, demarcariam um direito superior pela Carta da ONU, segundo alguns doutrinadores
Outros autores argumentam que tais normativas não advém de uma lei maior, mas da própria legitimidade da ONU, composta por 194 Estados, sendo uma manifestação da vontade da sociedade dos Estados
Não há de se falar mais soberania absoluta, conforme Luigi Ferrajoli, em A Soberania no Mundo Moderno = limitação interna pela noção de Estado de Direito e respeito aos direitos fundamentais + limitação externa pelo compromisso com a paz e os DH
Conclui-se que esse constitucionalismo do DIP ainda está em formação e a noção de soberania absoluta tem se alterado.
IMPLEMENTAÇÃO DA DECISÃO DO SISTEMA DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS (SSC) da OMC
1- leitura rápida
Originalmente enaltecido e eficaz / o SSC permite o direito de ter a sua queixa examinada (direito a um painel), algo que não ocorria no GATT, graças ao ** ENTENDIMENTO sobre SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS (ESC) **
No entanto, a eficácia reside na FASE DE IMPLEMENTAÇÃO da decisão do painel ou órgão de apelação (ao contrário do que ocorre na CIJ, onde a atividade jurisdicional esgota-se com a prolação da sentença) / essa fase inicia-se com a adoção do relatório do painel ou órgão de apelação / caso não haja implementação da decisão do relatório, ocorre o estabelecimento do “painel de cumprimento” = parte vencida vê-se diante da possibilidade de oferecer compensação à vencedora, medida temporária, enquanto providencia o cumprimento da decisão.
Caso não haja acordo quanto a compensação (que é o que comumente sucede), a parte vencedora pode recorrer ao “último remédio da OMC contra o descumprimento”, a suspensão de concessões (ou retaliação)
Resumindo: Relatório (obtido no painel) -> painel de cumprimento (verificação da implementação) -> suspensão de concessões (caso não cumprida a obrigação), ou seja, retaliação
A retaliação ocorre por meio da imposição de barreiras temporárias (que de outra forma seriam proibidas) – preferencialmente no mesmo setor da controvérsia e equivalente ao prejuízo experimentado / caso haja dúvidas, o país pode recorrer à arbitragem, situação em que os árbitros determinam os parâmetros de retaliação (o BR chegou até aqui no caso dos subsídios de Algodão com os EUA)
O instituto da suspensão de concessões (e o SSC da OMC em geral) não derroga a regra de que, em direito internacional, a implementação do direito cabe aos próprios Estados. Isso é decorrência da estrutura descentralizada da sociedade internacional, em que inexiste um órgão central que monopolize a força
Considerando que, entre Brasil e EUA por exemplo, há fluxos comerciais significativos, em ambas as direções, a retaliação torna-se um instrumento eficaz, visto que o Brasil tem poder de barganha. Diferente seria se o país autorizado a retaliar fosse um país pequeno, com fluxos comerciais pouco representativos. Em razão disso, já se propôs que a OMC estabeleça algum mecanismo coletivo de implementação das decisões
Por fim, mencione-se que o SSC, principalmente para países como o Brasil, tem sido eficaz para a “formulação” de regras comerciais. Face aos impasses da Rodada Doha, o recurso ao SSC tem-se revelado útil para a explicitação de normas que países como os EUA relutam em aceitar, como ocorreu no contencioso referente aos subsídios ao algodão.
Ameaça e uso de Armas Nucleares
1- Ano e local da primeira explosão nuclear
2- Duas formas legais de uso da força segundo a Carta da ONU
3- Qual direito é ferido pelo uso de armas nucleares
4- Decisão da CIJ em parecer consultivo sobre ameaça ou uso de armas nucleares
A primeira bomba nuclear foi explodida no Deserto de Los Alamos no mesmo ano da celebração de assinaturas da Carta de São Francisco (1945)
A Carta de São Francisco torna, como regra geral, ilegal o uso da força, não sendo a agressão ou a ameaça dela meio legítimo de solução de controvérsias.
São reservadas duas hipóteses — a legítima defesa e a possibilidade de o Conselho de Segurança fazer uso de suas prerrogativas legais para manter a paz
A possibilidade de uso da força baseia-se no capítulo 7 da Carta da ONU, segundo o qual o objetivo maior de manutenção da paz, atribuído como dever ao Conselho de Segurança, presume que esse possa autorizar ações militares que representem interesse coletivo por segurança
Embora não sejam ilegais frente ao “Direito da Haia”, as bombas nucleares possuem óbvia possibilidade de violar o outro pilar do “jus in bello” — o chamado “Direito de Genebra”, que visa garantir que certas categorias de pessoas sejam poupadas dos conflitos. Aqui, adentra-se no ramo jurídico internacional que garante a impossibilidade da força nuclear legítima: a explosão nuclear não poupa indivíduos com base nos preceitos “ratione personae” e “ratione oficio” consagrados em Genebra.
Nota-se também que no “jus in bello” já não vigora cláusula “si omnes” — a violação do direito humanitário não autoriza que outros Estados em conflito façam o mesmo
A proteção das partes que não participam do combate é imperativa, sendo hoje considerada parte de um estrito núcleo do direito que não aceita relativização. Cristalizadas como norma de “jus cogens”, hoje não é possível vislumbrar sua violação sem que o Estado incorra em ilícito. Essa ponderação é percebida no parecer consultivo da CIJ: ** a vontade soberana dos Estados não convergiu para que o uso de armas nucleares se tornasse ilegal por tratado ou outra fonte de Direito Internacional, mas seu uso resultaria em consequente violação provável do “Direito de Genebra” **
USO = NÃO É ILEGAL, MAS VIOLA O DIRETO DE GENEBRA
ARTIGO 38 DO ESTATUTO DA CIJ
1- Três fontes de DIP positivadas
2- Dois meios auxiliares
3- Três outras fontes não positivadas
4- Dois requisitos para que os Atos unilaterais sejam considerados fontes segundo a CIJ
Rol NÃO exaustivo
Enumera como fontes do direito internacional os tratados, o costume e os princípios gerais de direito. Além disso, estabelece a doutrina e a jurisprudência como meios de auxílio para interpretação e compreensão, e a possibilidade de recurso à equidade, caso as partes expressamente por isso se manifestem. Esse rol, no entanto, não é exaustivo
** OUTRAS FONTES = JUS COGENS, ATOS UNILATERAIS DOS ESTADOS E DECISÕES DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS **
Jus cogens = reconhecido na CVDT/69 + inderrogável (só por norma de mesma natureza) + tratados que os contrariem é nulo de pleno direito (e vice-versa) + possui teor de norma de ordem pública internacional, relevando o direito, e sendo uma fonte
Atos unilaterais dos Estados = declarações de extensão de mar territorial, regime de portos, abertura de rios à navegação internacional = podem ser interpretados como fontes de direito
Os atos unilaterais (fontes de DIP que não constam no rol do Estatuto da CIJ art. 38) fazem parte da agenda de estudos da Comissão de Direito Internacional da ONU. Entretanto, ainda não há uma convenção internacional sobre o tema. A Comissão de Direito Internacional fez em 2006 um “guia” sobre atos uniletarais, não um projeto.
Os atos unilaterias são considerados fontes de direitos internacional, desde que sejam (i) públicos e (ii) acompanhados da vontade de se obrigar, como reconheceu a Corte Internacional de Justiça no caso Testes Nucleares, em decisão de 1974, requisitos consagrados nos princípios diretores de 2006.”
Decisões das OIs = derivam do tratado constitutivo, mas algumas decisões podem influir na criação de DIP = Caso Lockerbie (1988) = Atentado com avião da Pan Am na Inglaterra, em 1988. Conselho de Segurança deu ordem para que fossem estabelecidas sanções contra a Líbia, em oposição à Convenção de Montreal de 1971 sobre a Aviação, que regulamenta o transporte aéreo
Relevância = Jurisprudência e doutrina admitem hierarquia das normas de jus cogens e o Art. 103 da Carta da ONU prevê a prevalência das decisões da própria ONU se houver contrariedade destas com outras normas internacionais.
** Se todas as partes em uma controvérsia assim o solicitarem **, o Conselho de Segurança poderá fazer recomendações às partes, tendo em vista uma solução pacífica da controvérsia
USO DA FORÇA NAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS
1- leitura rápida e atenta
Já no século XIX, Carl von Clausewitz afirmou que a guerra era “a continuação da política por outros meios” / condenação do uso da força ao longo do século XX / institucionalização dos meios de solução pacífica de controvérsias (multiplicação dos meios jurisdicionais) / Meios diplomáticos (entre Estados), políticos (OIs) e jurisdicionais (Tribunais)
Negociações diretas = bons ofícios (coloca as partes em contato), mediação (participação ativa), arbitragem (meio jurisdicional com laudo vinculante), além dos inquéritos e tribunais internacionais
Vedação do uso da força pelo direito internacional atualmente em mais de uma fonte = a Carta das Nações Unidas tem um capítulo inteiro dedicado ao tema
Histórico
I Guerra -> Pacto Briand-Kellogg de 1928 (Pacto de Paris) = vedava o uso da forca, com uma notável exceção: os territórios coloniais) -> ONU (1945) (vedação do uso da força torna-se costume internacional - preenchendo os requisitos de prática reiterada e opinio iuris)
Muitos autores chegam a entender a proibição ao uso da forca como um princípio de ius cogens
Exceções: Legítima defesa proporcional à agressão sofrida / não é aceito pela doutrina majoritária a legítima defesa preventiva
** Proliferação de tribunais e maior especialização temática e regional = Tribunal do Mar, Cortes Interamericana e Europeia de DH, Tribunal Permanente de Revisão do MERCOSUL, Tribunal Penal Internacional = sinalizam a da crescente importância dada aos meios de solução pacífica de controvérsias e da consolidação da proibição ao uso da força **
Pode a OEA ou outra organização regional recorrer ao uso da força para garantir a paz na região que atua ?
O art. 53, §1º da Carta da ONU é categórico ao afirmar que nenhuma ação coercitiva poderá ser levada a efeito em conformidade com acordos ou entidades regionais sem autorização do CSNU, salvo na hipótese de medidas contra Estados inimigos (que não existem mais). Embora a Carta da ONU estimule a existência de acordos ou entidades regionais destinadas a tratar dos assuntos relativos à manutenção da paz e da segurança internacional, essas últimas devem desempenhar ações coercitivas sob a autoridade do CSNU
Todavia, o disposto acima não impede que organizações regionais possam recorrer ao uso da força em situações de legítima defesa coletiva. Todavia, isso exige que um de seus membros seja agredido e requeira assistência aos demais, que haja respeito aos princípios da necessidade e da proporcionalidade, e que a situação seja notificada ao CSNU, devendo a organização regional se conformar com as medidas efetivas que o Conselho adotar
O BR rejeita veemente o uso da legítima defesa como resposta a atores não-estatais, organizações terroristas ou criminosas, se o país de cuja o território o ataque tiver sido lançado não queira ou seja incapaz de contê-los. De acordo com o artigo 2, IV da Carta da ONU:
- Todos os Membros deverão evitar em suas relações internacionais a ameaça ou o uso da força contra a integridade territorial ou a dependência política de qualquer Estado, ou qualquer outra ação incompatível com os Propósitos das Nações Unidas.
LEGÍTIMA DEFESA = Caso o Conselho de Segurança seja notificado e consiga adotar as medidas necessárias para a manutenção da paz e da segurança internacionais, cessa o direito do Estado que sofreu a agressão de poder invocar o uso da força em legítima defesa.
Procedimento de disputa da OMC X MERCOSUL
1- Quatro principais fases da disputa na OMC
2- Quatro principais fases da disputa no MERCOSUL
Procedimento da OMC = negociação (consulta) buscando solução amistosa dentro de 60 dias / caso negativo, forma-se um grupo especial (ad hoc) para análise de fato e de direito, proferindo recomendações, as quais podem ser apeladas ou houver consenso negativo no órgão de solução de controvérsias (órgão político) / caso haja apelação, apenas questões de direitos são avaliadas pelo Tribunal de Apelação, com possibilidade de confirmação, modificação ou revogação da recomendação anterior / caso a recomendação final não seja executada, gera-se a possibilidade de abertura de painel de cumprimento, o qual autoriza contramedidas (proporcionais ao dano e reversíveis)
procedimento de disputa no MERCOSUL = inicia com a opção de negociação no âmbito do GMC / a controvérsia pode ir direto ao tribunal arbitral ad-hoc (sem negociações do GMC), caso uma das partes deseje (julga questão de fato e de direito) / cabendo apelação ao Tribunal Permanente de Revisão (apenas questões de direito) (também pode ser escolhido como instância única, devendo haver essa escolha pelas 2+ partes, tornando-se instância única)
No caso das exportações brasileiras, uma vez proferida decisão favorável ao Brasil no Tribunal Permanente de Revisão (instituído pelo Protocolo de Olivos), pode o Brasil adotar contramedidas, sem a necessidade de recorrer a órgão de fiscalização (painel de execução), como ocorre na OMC (retaliações mais rápidas que a OMC)
Conflito Trabalhista envolvendo Organização Internacional
1- Qual a característica da Imunidade de OI
2- leitura
A imunidade de jurisdição da organização internacional assenta-se em acordo de sede, se reveste da característica de norma de direito internacional
Diferente, portanto, da imunidade Estatal, pautada em norma internacional costumeira, a qual no Brasil parte da análise de atos de Império e Gestão, mantendo a imunidade somente aos atos de império. Só se analisa atos de império ou gestão para Organizações Internacionais, caso assim o acordo previsse. Logo, para relações trabalhistas prevalece o acordo de sede (tratado)
Cumpridas as formalidades para a vinculação do Brasil ao referido acordo, com sua ratificação e recepção ao ordenamento jurídico interno, este passa a produzir efeitos jurídicos no Brasil, valendo como lei ordinária. A imunidade da organização, assim, encontra-se assegurada pelo direito interno brasileiro quando incorpora o acordo de sede que preveja essa imunidade
No caso da relação ferir o direito constitucional ou trabalhista, o caso pode ser analisado com fulcro no comando constitucional = a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito
A aceitação da preliminar de imunidade à jurisdição local, fundada em acordo de sede com status de lei ordinária ***, constituiria violação a esse preceito constitucional, pois a apreciação do Judiciário de lesão ou ameaça a direito estaria sendo excluída por lei. Em razão do primado da Constituição Federal, seus preceitos devem prevalecer sobre as demais leis, inclusive sobre os termos do referido acordo de sede.
Dessa forma, a preliminar suscitada pela reclamada deve ser afastada, já que sua aceitação violaria o preceito do art. 5°, XXXV da Constituição Federal. O direito constitucional do reclamante deve, pois, prevalecer sobre a imunidade da organização internacional à jurisdição local.
Homologação de Sentença Estrangeira (6)
Competência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) / Os pedidos são analisados no STJ principalmente quanto a seus aspectos formais, sem verificar o mérito da sentença / 3 requisitos de análise (artigo 15 da LINDB):
(1) sentença proferida por juiz competente
(2) partes devem ter sido citadas ou ter sido verificada a revelia
(3) documentos com tradução juramentada para o português
Adicionalmente, o STJ deve analisar se a sentença estrangeira não fere a soberania nacional, a moral e os bons costumes / É importante salientar que, desde a Emenda Constitucional n° 45, de 2004, a competência para homologação de sentença estrangeira transferiu-se do Supremo Tribunal Federal (STF) para o STJ
LINDB:
Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituirem / Em caso de CONTRATOS = o princípio de lex loci contractus, isto é, vale a lei de onde foi celebrado o acordo entre particulares de diferentes países - por expressão previsão da LINDB / Só não vale a lei de onde o contrato for celebrado, se a entrega do objeto foi escolhida em outra localidade. Nesse caso, a lei que passa a valer é do local da entrega.
** De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, admite-se a homologação PARCIAL de sentença estrangeira **
Defesa da existência do DIP
1- leitura
lide constante e diária / parece ser o permanente danaidum dolium dos internacionalistas
Histórico = a defesa da existência do Direito das Gentes tem ocorrido desde, pelo menos, o tempo das Cidades-Estado da Grécia antiga. Hegemonizada pelos teólogos católicos durante a Idade Média e pelo “concerto de Estados” europeus até o final do século XIX, a defesa do Direito das Gentes torna-se realmente universal apenas no século XX
Criação da ONU com uma de suas missões institucionais, conforme previsto na sua carta constitutiva, a promoção do Direito Internacional
Nesse sentido, os trabalhos da Comissão de Direito Internacional têm sido de grande valia para os juristas no seu permanente danaidum dolium. Por outro lado, a crescente codificação dos costumes (embora em ritmo relativamente lento) pode ser apontada como um avanço na pretensão dos internacionalistas
Não se pode, todavia, negar que o Direito das Gentes tem, e sempre teve, inimigos. São muitos os Estados ainda que, embora membros da ONU, consideram suas resoluções, em termos de direitos humanos, como meras declarações de princípio, soft law, ou seja, enunciados praticamente desprovidos de conteúdo jurídico. Por outra via, a própria linguagem de certos tratados, vaga e imprecisa, serve de argumento para que os céticos questionem a efetiva existência do Direito das Gentes. Subjaz a esse tipo de pensamento a ideia de que o Direito Internacional não seria direito, por não implicar sanção efetiva
O Direito das Gentes é um processo contínuo de construção. Apresentando avanços e recuos conjunturais, o direito internacional, no longo prazo, evolui de forma constante. Hoje, por exemplo, faz-se mister reconhecer que – ao lado dos Estados Nacionais e das Organizações Internacionais – os indivíduos são, sim, sob vários aspectos, sujeitos de Direito das Gentes
Observe-se também que várias Organizações Regionais e a própria Organização Mundial do Comércio possuem sistemas de solução de controvérsia com força cogente sobre os Estados parte. A condenação, no caso da OMC, é uma sanção que se manifesta em reparação financeira ou represália comercial, legítima, de um país sobre outro. O próprio tratado que criou o Tribunal Penal Internacional, ratificado pelo Brasil, garante punição internacional aos indivíduos que cometerem genocídio e crimes de guerra contra a humanidade
Nesse sentido, talvez o mais significativo embate contemporâneo seja a defesa do Jus Cogens. Definido formalmente na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados como sendo aquelas normas gerais e universais, cogentes, reconhecidas pelo conjunto dos Estados, inderrogáveis a não ser por disposição de igual teor, o Jus Cogens seria, portanto, imperativo. Em face de uma norma de tal natureza, nem mesmo a invocação do pacta sunt servanda, pálio essencial do atual Direito das Gentes, seria possível. Não existe, contudo, consenso na comunidade internacional acerca do exato conteúdo substantivo do Jus Cogens e nem mesmo acerca da sua existência plena no mundo jurídico. Encha-se o tonel.
Cláusula da Nação mais favorecida
1- Dois componentes do Princípio da Não-Discriminação
2- Artigo da OMC e condição imposta para permitir o regionalismo
3- Tipo de regionalismo permitido
O sistema mutilateral parte do PRINCÍPIO DA NÃO-DISCRIMINAÇÃO que se divide em NAÇÃO MAIS FAVORECIDA (igualdade entre exportadores) e TRATAMENTO NACIONAL (igualdade entre exportadores e produtores nacionais)
A nação mais favorecida significa a convicção de que, em comércio internacional, é proibido fazer favores / complicantes surgem pós-Guerra Fria = formação de blocos econômicos / ** Valendo-se da possibilidade de excepcionar a cláusula da nação mais favorecida no caso dos blocos econômicos regionais (prevista, de resto, desde o GATT), arranjos institucionais político-econômicos são elaborados – ou aperfeiçoados – na América do Sul (Mercosul, Comunidade Andina), Europa (desde Maastricht, em 1992, União Europeia) e África (União Aduaneira da África Austral – SACU ** / a tendência ao regionalismo, exacerbada na década de 1990, não se contrapõe à globalização ou à lógica de mercado da cláusula da nação mais favorecida; ao contrário, é a ambição de maior competitividade em âmbito multilateral que alimenta os blocos regionais
As discriminações comerciais intrabloco são importantes instrumentos para o fortalecimento dos países membros, em perfeita conformidade com os ditames da Organização Mundial de Comércio, em funcionamento a partir de 1995. Não se trata, pois, de favor algum, mas da ** convicção de que espaços regionais melhor integrados têm amplas e melhores condições de competir em âmbito global **
Ao menos dois fatores corroboram essa assertiva: o volume e a intensidade das transações comerciais nunca foram tão elevados no mundo.
A OMC, que tende à universalização no tocante ao número de países-membros, conta com Órgão de Solução de Controvérsias virtualmente cogente e sugestivamente sancionador (sem ser impositivo), que confere legitimatio ad causam não apenas a Estados, mas também a blocos econômicos com personalidade jurídica de direito internacional. À toda evidência, a política dos blocos econômicos, com a particularidade das discriminações comerciais, tem servido, de maneira inequívoca, aos propósitos do comércio multilateral.
O Artigo 24 do GATT permite o regionalismo, desde que seja “substantially all trade”, permitindo assim, expressamente, exceções à NFM. Também deve ser do tipo “regionalismo aberto” e estar sob controle multilateral
8 cargos privativos para brasileiros NATOS
Prevista no artigo 12 da CRFB, inciso terceiro:
- Presidente e Vice-Presidente da República
- Presidente da Câmara dos Deputados
- Presidente do Senado Federal
- Ministro do Supremo Tribunal Federal
- Membro da carreira diplomática
- Oficial das Forças Armadas
- Ministro de Estado da Defesa (ÚNICO ministro, não inclui o MRE, o qual pode ser NATURALIZADO)
1- Duas Modalidades de perda da nacionalidade
2- Duas exceções a perda-mudança
Prevista no artigo 12 da CRFB, inciso 4
§ 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:
-Perda-punição: naturalização cancelada por sentença judicial, por causa de atividade nociva ao interesse nacional (artigo 12, § 4º, I)
-Perda-mudança: aquisição de outra nacionalidade, exceto quando houver:
(i) reconhecimento de nacionalidade originária por lei estrangeira;
(ii) imposição de naturalização, por norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis (artigo 12, § 4º, II)
-Consoante a jurisprudência do STF, o brasileiro nato que perde a nacionalidade torna-se estrangeiro e está sujeito à extradição.
Naturalização e perda
1- 4 formas de naturalização (OEEP)
2- quatro requisitos para a ordinária (regra geral)
3- dois requisitos para a extraordinária
4- duas formas de perder a naturalização
5- Julgado do STF no MS do caso Werner Rydl
A aquisição de naturalidade (naturalização) está disciplinada na lei de migração, podendo ser ordinária, extraordinária, especial ou provisória (4 possibilidades / também prevista no artigo 12 da CRFB
NATURALIZAÇÃO ***(naturalização adquirida) = o processo ORDINÁRIO exige 4 requisitos = capacidade civil + residência no BR por 4 anos (1 ano e idoneidade moral para portugueses) (1 ano para quem tenha filho ou conjuge brasileiro nato) + capacidade de comunicar-se em português + não possuir condenação penal ou estar reabilitado
naturalização EXTRAORDINÁRIA (Artigo 12, II, b) = 15+ anos de residência + ausência de condenação penal + desde que requeira = é um direito adquirido ou subjetivo (não é discricionário)
A perda se dá por ação que prejudique o interesse nacional e a aquisição de nova nacionalidade (evita a apatridia / emenda constitucional nos anos 1990) / a perda só pode ser tratada pela Constituição, nunca sobre legislação infraconstitucional
Observação: Consoante as normas referentes à igualdade entre brasileiros e portugueses, o gozo de direitos políticos no Estado de residência importa na suspensão do exercício dos mesmos direitos no Estado de nacionalidade (previsão do artigo 7º, 3 da Convenção sobre Igualdade de Direitos e Deveres entre Brasileiros e Portugueses, também chamado de Estatuto da Igualdade)
Observação 2 = Por votação majoritária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que ato de naturalização de estrangeiro como brasileiro somente pode ser anulado por via judicial, e não por mero ato administrativo.
Com base nesse entendimento, a Corte deu provimento ao Recurso Ordinário em Mandado de Segurança (RMS) 27840, em que o austríaco naturalizado brasileiro Werner Rydl contestava a anulação de sua naturalização por ato administrativo do Ministério da Justiça, que a havia concedido. A anulação ocorreu sob o argumento de que, ao requerer sua naturalização, Rydl prestou declaração falsa, induzindo o Ministério em erro ao omitir o fato de ter antecedentes criminais em seu país de origem.
Observação: STF = ato de naturalização só pode ser anulado por via judicial, NUNCA por ato administrativo = MS PROVIDO do austríaco naturalizado brasileiro Werner Rydl, o qual contestava a anulação de sua naturalização por ato administrativo do Ministério da Justiça, que a havia concedido
7 causas de causas de exclusão da ilicitude na RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL
(a) consentimento do Estado,
(b) legitima defesa,
(c) contramedidas,
(d) prescrição liberatória,
(e) caso fortuito ou força maior,
(f) estado de necessidade e a
(g) renúncia do indivíduo lesado.
4 Classificações do Estado Brasileiro
1- FEFE
2- FOGO
3- Sistema de Governo
4- Regime de Governo
5- Classificação da União e da República Federativa do Brasil
(1) Forma de Estado- Federação (repartição das competências, com autonomia e sem soberania) desde a CF de 1891 / contrapõe-se à Confederação - vários estados independentes se unem com direito a secessão, mantendo a soberania e por isso não são forma de Estado propriamente dita / de forma geral, salvo raríssimas exceções (Etiópia), a federação é indissolúvel e cabe intervenção em caso de secessão / A Federação pode ser formada de forma centrípeta (Estados soberanos abdicam de sua soberania em favor do ente central = EUA) ou centrífuga (Estado Unitário reparte competências e se torna Estado Federado = Brasil)
(2) Forma de governo- República (o Estado “serve” ao povo” e ao interesse geral, é a forma de governo na qual o povo é soberano / contrapõe-se a Monarquia) /
(3) Sistema de governo = organização do poder político = Presidencialismo (chefe de Estado e de governo é o presidente) x Parlamentarismo (chefe do governo = administração e chefe de Estado = relações internacionais e forças armadas)
(4) Regime de governo- Democracia (é a fonte do poder), a qual se divide em direta e indireta, e contrapõe-se a autocracia
República: forma de governo em que o Estado se constitui de modo a atender o interesse geral dos cidadãos. E a democracia é onde os cidadãos escolhe seu representantes
ATENÇÃO:
A União é dotada de AUTONOMIA (art. 18, “caput”, CF/88), ou seja, é pessoa jurídica jurídica de direito público interno ou nacional.
A SOBERANIA, por sua vez, é atributo que pertence apenas à República Federativa do Brasil (art. 1, I, CF/88), o que lhe assegura a condição de pessoa jurídica de direito público internacional ou externo.
UNIÃO = Autonomia = Pessoa jurídica de direito público interno
REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL = Soberania = pessoa jurídica de direito público internacional
Com base nessa distinção, podemos interpretar o art. 21, I, CF/88, cujo teor prevê que a União tem competência exclusiva para manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais. Ao desempenhar essa competência a União (pessoa jurídica de direito público nacional ou interno) atua como REPRESENTANTE do verdadeiro sujeito de direito público internacional ou externo: a República Federativa do Brasil.
UNIÃO representa a República Federativa do Brasil
Cláusulas Pétreas
1- Conceito
2- Artigo em que se baseia a imutabilidade
3- Exceções a imutabilidade das cláusulas pétreas
4- Quatro cláusulas pétreas expressas na Constituição
5- 2 exemplos de cláusulas pétreas implícitas
6- Um argumento contra e um a favor dos direitos sociais serem cláusula pétreas implícitas
Elas revelam um núcleo essencial do projeto constitucional e, por isso, não podem ser abolidas.
As cláusulas pétreas têm como escopo proteger o núcleo essencial do projeto constitucional, estabelecendo que determinadas normas somente serão abolidas se houver uma total ruptura com a ordem constitucional vigente, retirando, assim, qualquer “máscara de legalidade” que determinadas alterações possam procurar utilizar.
As cláusulas pétreas funcionam como um ponto de equilíbrio entre a necessidade de o texto constitucional estar aberto a mudanças e o desejo de que essas mudanças não venham a desconfigurar, por completo, o núcleo essencial do projeto constitucional.
São normas editadas pelo poder constituinte
originário com especial proteção em relação ao poder constituinte derivado.
Natureza jurídica = limitações materiais ao poder de reforma constitucional, pois restringem o conteúdo que pode ser objeto de alteração por emendas constitucionais.
A imutabilidade dessas cláusulas é prevista no artigo 60º da CFRB, mas essa previsão não é absoluta, pois pode-se, por exemplo, ampliar o leque de direitos individuais, restringir em algumas situações desde que não afetem o núcleo ou a essência da cláusula da pétrea. ** A cláusula pétrea NÃO pode ser abolida em núcleo, mas isso não significa que ela seja IMUTÁVEL **
São 4 as cláusulas pétreas expressas no texto da constituição:
1) Forma federativa de Estado (Características da Federação: unidade de soberania e pluralidade de autonomias + repartição de competências + papel do Senado como representante do ente Soberano)
2) Voto direto, secreto, universal e periódico
3) Separação dos poderes
4) Direitos e garantias individuais
Porém, existem cláusulas pétreas implícitas, como o próprio art. 60, §4 da CF, o sistema republicano, a titularidade do poder constituinte, o procedimento previsto para o poder de reforma constitucional.
Sobre os direitos sociais serem ou não cláusula pétreas, o tema é polêmico. O STF já afirmou que os direitos e garantias individuais não se limitam àqueles dispostos no art. 5o da CF.
Contrário aos direitos sociais como cláusulas pétreas, afirmam que direitos e garantias individuais são apenas os direitos de 1ª dimensão, ou seja, aqueles que estão expressamente previstos.
A favor = afirmam que os direitos sociais compõem o núcleo essencial do projeto constitucional, fundado na dignidade da pessoa humana. Além disso, devido a interdependência dos direitos fundamentais, não se pode assegurar adequadamente os direitos de liberdade num cenário de profundas desigualdades materiais, de modo que os direitos de 2ª dimensão não podem ser desacoplados do âmbito de proteção dos direitos de 1ª dimensão.
Observação: Parlamentar pode impetrar mandado de segurança para impedir a deliberação de proposta de emenda constitucional tendente a abolir cláusula pétrea, sendo esta uma hipótese de controle prévio de constitucionalidade. - Decisão do STF em 2013
Desconcentração e Descentralização Estatal
1- Conceito de desconcentração
2- Conceito de descentralização
3- Um exemplo de descentralização realizado pelo MRE
Quando surgiu a soberania moderna, concentrada nas mãos do Rei, foram extintas as muitas autonomias existentes na Idade Média. Em seguida, com o Estado liberal, procurou-se limitar o caráter absoluto do poder soberano através da atribuição de parcelas suas a órgãos do Estado (três poderes, Constituições, entes regionais e locais)
Note-se, a esse respeito, que a doutrina vem denominando o atual estágio da organização político-administrativa como o da “devolução de poderes”, caracterizado pela retomada de espaços de atuação pública por instituições parciais do Estado e da sociedade”. Uma Administração pública muito concentrada torna-se ineficiente e congestionada.
A Constituição outorga diversos poderes e competências aos entes, os quais não podem ser exercidos de forma efetiva através de uma única estrutura centralizada. É uma forma de RACIONALIZAR e ESPECIALIZAR atividades.
Desconcentração é uma técnica de descongestionamento administrativa que ocorre através a criação de órgãos públicos, ou seja, centros de poder despersonalizados investidos de competência para formar e exteriorizar a vontade da pessoa jurídica de direito público que os criou. - DESCONCENTRAÇÃO = ÓRGÃOS PÚBLICOS = é uma hipótese de descongestionamento ocorrido no âmbito
interno da própria Administração Pública Direta. Esses órgãos não gozam de personalidade jurídica própria.
Esses órgãos podem ser, por expressa previsão Constitucional:
1) independentes (MP, Defensoria, Tribunal de Contas - apesar de não ter personalidade jurídica própria, estando vinculado a algum ente, eles gozam de maior autonomia)
2) autônomos (algum grau de vinculação com a administração = Ministérios, Secretárias de Estado e Municipios, AGU),
3) superiores (Diretorias)
4) subalternos (pouco ou nenhum poder decisório)
A descentralização é uma técnica de descongestionamento que envolve a transferência de poderes e atribuições para pessoas jurídicas, as quais compõem a denominada Administração Pública Indireta (autarquias, fundações, empresas estatais). Aqui há a criação de novas personalidade jurídica, diferente dos órgãos gerados pela desconcentração. Portanto, na DESCENTRALIZAÇÃO ocorre a concessão de PODERES E ATRIBUIÇÕES A ADMINISTRAÇÃO INDIRETA.
A FUNAG é fruto de um processo de DESCENTRALIZAÇÃO do Ministério das Relações Exteriores, ou seja, é uma fundação com personalidade jurídica própria a parte, porém vinculado.
Observação: A única entidade da administração pública indireta que é AUTORIZADA por lei é a EMPRESA PÚBLICA, o restante é criada por lei.
Art. 42. São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público - JÁ CAIU ESSA DEFINIÇÃO
Pessoa jurídica de direito PRIVADO = Empresa Pública, Sociedade de Economia Mista e partidos políticos
OBSERVAÇÕES:
TERRITÓRIOS = O território não é ente federado. Não tem autonomia. Não integra a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil. Nos termos do art. 18, § 2, CF/88, os territórios integram a União. Trata-se, portanto, de uma autarquia federal, criada por meio de lei complementar, com a finalidade de prestar serviços públicos em locais onde não é viável existir um Estado autônomo.
TERRITÓRO = AUTARQUIA FEDERAL
Em razão de não possuir autonomia, os territórios não são dotados de 04 capacidades políticas, a saber: auto-organização, autogoverno, autolegislação e autoadministração. Essas 04 capacidades políticas são asseguradas apenas à União, Estados, DF e Municípios e decorrem diretamente da autonomia federativa.
Controle Administrativo do Poder Central em face da Administração Direta e Indireta (controle hierárquico x tutela administrativa)
1- Forma de controle do órgão público pelo poder central (2)
2- Duas características dos órgãos públicos
3- Forma de controle da administração indireta e dois exemplos
4- Dois exemplos de autarquias
Sendo o órgão público uma mera ramificação
do Poder Central (administração direta), seu controle é feito de forma DIRETA e HIERÁRQUICA pelo Poder Central.
ÓRGÃO PÚBLICO = DIRETA E HIERÁRQUICA
A Administração Pública DIRETA é organizada a partir da criação de ÓRGÃOS PÚBLICOS, o que se denomina de desconcentração administrativa. Os órgãos públicos NÃO possuem personalidade jurídica própria e devem, obrigatoriamente, ser criados e extintos por meio de LEI FORMAL (incluindo embaixadas e consulados). Ato administrativo ou decreto não pode criar, nem extinguir órgãos públicos
Quando se trata de entidades da Administração Indireta, a questão adquire novos contornos em virtude da distinção de personalidade jurídica entre o ente criador e as entidades criadas.
Embora não haja um controle hierárquico, como ocorre no âmbito da Administração Direta, existe a previsão de um controle exercido indiretamente, denominado “tutela administrativa”, no sentido de supervisão ou controle mais sútil.
ADM INDIRETA = TUTELA ADMINISTRATIVA
Essa “supervisão ministerial” das entidades
da Administração Indireta tem respaldo constitucional (art. 87, I, CF) e pode ser exercida por diversos meios previsto pela lei que cria ou autoriza a existência dessa pessoa jurídica de direito público. Os mais usuais são: a indicação ou nomeação de dirigentes da entidade, a designação de representantes do governo nos órgãos de administração ou controle da entidade; exigência de relatórios de acompanhamento; controle do orçamento e das contas e realização de auditorias.
A autonomia, ou seja, o nível de controle da tutela administrativa varia de acordo com a entidade e a lei que a cria ou autoriza. Nesse sentido, Agências reguladoras, conselhos profissionais, universidades públicas são exemplos de autarquias que gozam de maior independência de atuação em face do Poder Central, quando comparada a maior parte de outros entes. São verdadeiras autarquias “especiais” dado seu nível de autonomia, previsto pela própria lei de sua criação.
Judiciário x Executivo e judicialização da PEB
1- leitura
2- Citar 3+ casos de ativismos judiciais
Judicialização da política = exame pelo Poder Judiciário de casos de conteúdo eminentemente político, que costumam ser de competência dos outros poderes, mas que foram submetidos ao Judiciário
O exercício da jurisdição é função típica do Poder Judiciário / Se estiver nos limites legais e constitucionais, a judicialização da política não fere a separação de poderes
A autonomia decisória do Poder Executivo. Se não fere a lei, nem a Constituição não há que se cogitar a possibilidade de judicialização. Caso o Poder Judiciário aprecie questões alheias à legalidade e à constitucionalidade, incorrerá em violação da separação de poderes
Exemplo: decisão do STF ADI3510 = constitucionalidade da biossegurança autorizando a pesquisa com células tronco. Por meio do controle de constitucionalidade, o poder judiciário autoriza o prosseguimento de medidas políticas
Exemplo 2: ADI1512 = ratificou a demarcação da reserva indígena Raposa do Sol
A posição majoritária entende que é possível a judicialização da política externa brasileira / o Poder Judiciário deve aplicar plenamente sua jurisdição, exercendo controles de legalidade e de constitucionalidade sobre todos os domínios da política e atuando com mais firmeza em uma sociedade democrática
Exemplo 1: STF determina procedimento mais gravosos da entrada de cidadão americanos no BR, devido a adoção dos EUA de procedimento mais restritos aos brasileiros (princípio da reciprocidade)
Exemplo 2: Caso da importação dos pneus usados = decisão judicial brasileira autorizava a importação de pneus usados de apenas alguns países, o que foi respondido pela OMC por ferir o princípio da nação mais favorecida. Posterior decisão de controle de constitucionalidade proibiu a todas as nações a importação de pneus usados de acordo com os princípios da OMC.
JUDICIALIZAÇÃO E ATIVISMO JUDICIAL NA NOVA REPÚBLICA
A Judicialização da política brasileira é um fato constitucional.
Neoconstitucionalismo é a filosofia jurídica que embasa e encoraja o ativismo judicial (influenciou a CFRB/88) / é uma filosofia kantiana e pós positivista por colocar a ética na frente das leis / valores e princípios, critérios morais devem guiar as leis, pois o direito não pode ser neutro e vazio
Para Luis Roberto Barroso, operou-se processo de judicialização no qual “algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais”.
Princípio da Separação dos Poderes (Art. 2o da CFRB):
Pode se tornar uma afronta ou não ao Art. 2º da CFRB = São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário / Alexandre de Moraes ensina que a separação de poderes: “…foi esboçada pela primeira vez por Aristóteles, na obra “Política”, detalhada, posteriormente, por John Locke, no “Segundo tratado do governo civil”. E, finalmente, consagrada na obra de Montesquieu O espírito das leis, a quem devemos a divisão e distribuição clássicas, tornando-se princípio fundamental da organização política liberal…”
15 Casos históricos do STF (alguns são exemplos de possíveis ativismo judiciais):
- Proibição do nepotismo nos três poderes
- Validação de lei que autorizou pesquisas com células-tronco embrionárias
- Abolição simbólica da censura, com derrubada da Lei de Imprensa no regime militar
- Equiparação de uniões homoafetivas às uniões estáveis heteroafetivas
- Legitimidade das cotas raciais em favor de negros para ingresso em universidades públicas e em cargos públicos
- Julgamento da Ação Penal conhecida como Mensalão
- Inexigibilidade de prévia autorização para divulgação de biografias
- Proibição do financiamento eleitoral por pessoas privadas
- Rito do procedimento de impeachment da Presidente Dilma Roussef
10.Interrupção da gestação na hipótese de anencefalia ou durante o primeiro trimestre de gestação
11.Limitação do Foro privilegiado
12.Habeas corpus coletivo em favor de mães, gestantes e lactantes
13.Destinação de pelo menos 30% dos fundos partidário e eleitoral para candidaturas de mulheres
14.Criminalização da homofobia
15.Proteção às comunidades indígenas contra a pandemia da COVID-19
Dinâmica da aplicação das Normas de Direitos Humanos
1- Duas formas de Aplicabilidade dessas normas e exemplos
2- Três SISTEMAS de atuação dos órgãos internacionais frente a violações de DH
Os Tratados de DH buscam criar obrigações aos Estados e direitos as pessoas que buscam proteger / Dividem-se em Auto aplicáveis x Não auto aplicáveis:
Os tratados de direitos humanos cujas normas são autoaplicáveis geram obrigações internacionais que podem ser imediatamente exigidas dos Estados-partes, sem que haja a necessidade de produção de quaisquer normas internas para especificar como os direitos humanos envolvidos serão implementados. Caso ocorra a qualquer momento o descumprimento dessas obrigações, pode-se falar na possibilidade de responsabilidade internacional do Estado violador
Exemplo de normas auto aplicáveis: Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e Convenção Americana de Direitos Humanos - a partir da entrada em vigor destes tratados, seus direitos são imediatamente aplicáveis ao país, sem a necessidade de incorporação interna ou qualquer outra medida. Essas obrigações passam a ser exigíveis a partir da entrada em vigor do tratado
Normas de DH NÃO auto aplicáveis são aquelas em que há necessidade de normas internas que especifiquem as condições para que a implementação das normas internacionais possa ser garantida.
Normalmente esses tratados requerem a disponibilidade de recursos para que os direitos humanos que mencionam possam ser assegurados, não podendo ser afirmada a responsabilidade internacional de um Estado que não possui espaço no orçamento para garantir esses direitos
Exemplo: Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, Protocolo de San Salvador à Convenção Interamericana de DH (1988) e os chamados “Tratados Quadros” /
Tratados de normas não auto aplicáveis, demandam legislação interna para serem exigidas, observado o princípio do mínimo existencial / Essas obrigações são jurídicas mas não ensejam responsabilização de forma automatizada, a não ser que o Estado não garanta o mínimo existencial
Princípio da prevalência dos direitos humanos x recusa de tratado de DH pelo Brasil = a recusa é um exercício da soberania estatal = Não há qualquer obrigação positiva de os países aceitarem na sua integralidade o conjunto de normas que forma atualmente a proteção internacional da pessoa humana.
No entanto, mesmo com a recusa, há uma obrigação negativa ou de não-fazer, que impede que o Brasil atente contra o objeto e a finalidade das normas que compõem a proteção internacional da pessoa humana nos dias de hoje, mesmo que não signatário.
Existem 3 categorias de atuação dos órgãos internacionais frente a violações de normas de DH:
1) Sistema de relatórios = Os Estados-partes nesses tratados precisam enviar ao órgão responsável pelo
monitoramento relatórios periódicos, indicando as medidas adotadas para implementar os direitos
humanos previstos no tratado. É a forma mais comum em Tratados de Direitos Humanos.
2) Sistema de comunicações interestatais = Desde que haja a aceitação dos Estados-partes no tratado, poderá um deles denunciar outro quando perceber que esse último descumpre as normas de direitos humanos previstas no acordo em questão (denunciando ao órgão de monitoramento)
3) Sistema de petições individuais = Os Estados-partes em um tratado podem autorizar que indivíduos, grupos de indivíduos ou ONGs possam, após esgotarem os
recursos internos, peticionar diretamente a órgão de monitoramento para requerer que a violação de direitos humanos contidos naquele compromisso internacional seja interrompida, e os danos causados sejam reparados
Proibição do Uso da Força (HISTÓRICO)
1- Precedentes
2- Evolução
3- Principal Doutrina
4- Três principais tratados
5- Diferença entre o uso da força nos três principais tratados
1- Guerra Justa (S. Tomás de Aquino e Santo Agostinho) e paz de Westphália (Hugo Grócio)
2- Jus ad bellum -> Jus In Bellum -> Jus post Bellum
3- Doutrina Drago
4- Tratado de Versalhes, Briand-Kellong e Carta de São Francisco
5- Moratória -> Proibição da Gurra -> Proibição do Uso da Força
Avança de um Jus ad bellum (ir à guerra) para Jus in Bello (durante a guerra) e Jus post bellum (após a guerra)
Síntese do uso da força = MORATÓRIA (LIGA DAS NAÇÕES) -> PROIBIÇÃO DA GUERRA (BRIAND-KELLOG) -> PROIBIÇÃO DO USO DA FORÇA (ONU)
A proibição geral do uso da força e o sistema de segurança coletiva concentram-se no jus ad bellum, enquanto o direito internacional humanitário no jus in bello e o direito internacional dos refugiados e o direito internacional penal no jus post bellum
PRECEDENTES = Começa com predominância do Jus ad bellum = direito de promover a guerra amplo; no passado a guerra era um meio lícito de solução de controvérsias, desde que fosse justa / as doutrinas de guerra justa foram pensadas por S. Tomás de Aquino e Santo Agostinho baseado na moral e ética bíblica / Mais tarde, autores espanhóis, como o jesuíta Francisco de Suárez, identificam as guerras justas como aquelas baseadas em legítima defesa ou para punir violações de direitos, sendo um último recurso e mediante declaração de guerra
Com a paz de Westphália em 1648, Hugo Grócio trabalha a ideia de guerra como substituta dos tribunais no sistema internacional composto por entes soberanos. Os bens adquiridos e o resultado da guerra são um reflexo do direito e recuperação do que é devido pelo direito violado = legitimação da guerra e da diplomacia da canhoneira / no século XX os Estados ainda podiam recorrer a guerra para valer seus direitos / A Doutrina Drago é a primeira contestação ao uso da força indiscriminada, questionando a aceitabilidade da cobrança de dívida com seu uso na América Latina
A Doutrina Drago, depois conhecida pelo nome Drago-Porter após certas alterações, preocupava-se em restringir as possibilidades de uso da força nas relações internacionais já na primeira década do Século XX. Ela defendia que a violação dos compromissos internacionais por um país não poderia autorizar que o Estado prejudicado pudesse fazer valer seus direitos mediante o recurso à força, sendo necessário buscar uma solução pacífica em tais situações.
Pacto de Paris (Tratado de Versalhes) = NÃO proibia o uso da força, apenas uma moratória (3 meses), permitindo seu uso como último recurso
Os parágrafos 6º e 7º do art. 15 desse Pacto reservavam aos membros dessa OI o direito de proceder como julgassem necessário para a manutenção do direito e da justiça caso o Conselho da Liga não conseguisse adotar um relatório que fosse aceito por unanimidade pelos demais membros, ou caso o relatório aceito de forma unânime fosse desrespeitado pelo Estado envolvido
Inovação = Ao exigir que os membros da Sociedade das Nações primeiramente submetessem controvérsias de maior gravidade a um meio jurisdicional ou ao exame do Conselho, e a somente autorizar o uso da força após um prazo de três meses da decisão do órgão jurisdicional ou do órgão político, impedia-se que os Estados pudessem unilateralmente decidir o momento em que não mais desejavam perseguir uma solução pacífica.
Com a I Guerra (abalo nas Relações Internacionais) gerou-se o Pacto da Liga das Nações (1919) = compulsoriedade de tentativa de solução pacífica antes do uso da força por meio do uso de tribunal arbitral, CPJI ou exame pelo Conselho da Liga, criando uma moratória da paz com prazo de três meses após fim da tentativa para autorizar a guerra
Pacto Briand-Kellog ou pacto de Paris (1928) = houve a condenação (proscrição) DA GUERRA como forma de resolução de controvérsias para os signatários + o BR e parte da América Latina não aderiu ao Pacto sob o pretexto da própria CRFB conter comando nesse sentido (proibição do recurso à força que não fosse em legitima defesa) / Mesmo com o Pacto Briand-Kellog, o signatário Japão invadiu a Manchúria em busca criar um Estado fantoche, fazendo com que o Secretário dos EUA lança-se a DOUTRINA STIMSON, a qual defende o não-reconhecimento de atos criados por agressão = REJEIÇÃO AO DIREITO DE CONQUISTA (GROCIANO)
Tratado Briand-Kellogg (1928) (Pacto de Paris) = NÃO proibe o uso da força, mas faz a proscrição da guerra (avanço significativo) = condenação do recurso à guerra para a solução das controvérsias internacionais, e a renúncia quanto a ela como instrumento de política nacional / não proibia situações de uso da força nas relações internacionais que não chegavam a configurar guerra = imperialismo, colonização
Segunda Guerra = Criação da ONU (marco fundamental) + Carta da ONU como pedra angular da proibição inclusive de AMEAÇA e uso da força (Artigo 2, inciso IV)
Portanto, a guerra passa de guerra justa -> lícita -> lícita, mas condicionada -> proibida para os signatários (Briand-Kellog) -> proibida para todos (ONU)
A Carta da ONU constitui o principal diploma convencional para o Jus Ad Bellum (direito à guerra hoje) / a CIJ em Opinião Consultiva sobre a Legalidade da Ameaça ou Uso de Armas Nucleares (1996) reforça que a ameaça ao uso da força também é proibida /
Hoje, a proibição do uso da força é considerada norma JUS COGENS (norma peremptória do DIP) = reconhecida pela CDI e CIJ + superioridade hierárquica + cria obrigações ERGA OMNES
Jus in bello ===> conjunto de normas aplicáveis durante os conflitos armados; corresponde especialmente ao chamado “ Direito de Guerra” ou “Direito da Haia “, bem como as normas dirigidas a regular o emprego de armas de alto potencial destrutivo (armas biológicas, nucleares e químicas); inclui também o Direito Humanitário, ou “Direito de Genebra” (1949) = 4 convenções e seus protocolos adicionais que protegem os que não participam ou deixaram de participar dos conflitos armados / As Convenções de Genebra de 1949 estabelecem normas de conduta para combatentes em conflitos armados internacionais e, subsidiariamente, em conflitos armados de caráter não-internacional.
Direito de Haia = limites aos meios e métodos utilizados nos conflitos, consubstanciada na Convenção de Haia de 1899, revista em 1907 e uma série de outros Acordos Internacionais
Direito de New York = normas de DH aplicáveis aos conflitos, elaboradas em 1968 sob auspício da ONU / Deve-se respeitar os Direitos de Genebra, Haia e New York / Hoje, ataques indiscriminados são proibidos pelo DIP
Exceções permitidas ao uso da força (caiu cacd 2021 - terceira fase)
1- Duas exceções permitidas ao uso da força
2- Três condições para o cumprimento do direito à legitima defesa
3- Artigo que atribui poderes ao CSNU ao uso da força
4- Primeira vez que o CSNU autorizou o uso da força
5- Reconhecimento expresso no Caso Atividades Militares na e contra a Nicarágua (Nicarágua vs. Estados Unidos, 1986)
6- Dois princípios que balizam a legitima defesa
7- Conteúdo da Resolução 377 da AGNU
8- Posição BR na Resolução 1973 relacionada a R2P na Líbia em 2011
Carta da ONU reconhece expressamente 2 exceções: legitima defesa e mediante autorização do CS
1) O direito à legitima defesa (artigo 51 da Carta da ONU) desde que cumpra obrigatoriamente com 3 condições:
(1.1) reportadas ao Conselho de Segurança (papel último de análise da legalidade e da legitimidade das ações = relativização do papel do Estado) +
(1.2) somente mediante violação prévia = obrigatório existir um ataque armado em sentido amplo
(1.3) a legitima defesa deve observar o princípio da proporcionalidade e da necessidade.
A legitima defesa é fruto do reconhecimento de um costume, devendo sempre existir um transgressor e um país legalizado a agir
A legitima defesa é uma solução temporária para recuperar o status quo ante, e a solução definitiva deve vir por meio do Conselho de Segurança, último responsável pela paz e segurança internacional – por isso esse órgão deve ser avisado quando do uso da legítima defesa / as armas utilizadas em legitima defesa podem sim ser de maior potencial destrutivo que as da agressão, desde que respeitem o Direito Internacional Humanitário / o princípio da proporcionalidade significa que a legitima defesa deve ter a única finalidade de REPELIR a agressão sem extrapolações ou vantagens
2) mediante autorização do Conselho de Segurança para manutenção da paz e segurança (Capítulo VII e artigo 42) (prevê utilização de bloqueios econômicos, marítimos e o emprego de força militar = forças MULTINACIONAIS)
Artigo 42 = assegura ao Conselho de Segurança a capacidade de atribuir legalidade ao uso da força para velar pela paz e a segurança internacionais / A 1ª autorização do uso da força pelo Conselho foi na Guerra da Coreia (1950) formando uma coalização multinacional liderada pelos EUA
Possibilidades não expressas de uso da força: consentimento de um Estado agir no outro (previsão no Direito Internacional) (Rússia na Síria) (segue a lógica do artigo 20 dos Artigos sobre Responsabilidade Internacional de Estados por Atos Internacionalmente Ilícitos, elaborados pela Comissão de Direito Internacional da ONU) / o consentimento é uma excludente de ilicitude
Observação sobre a Legitima Defesa = ** temos um caso importante na CIJ = Atividades Militares na e contra a Nicarágua (Nicarágua vs. Estados Unidos, 1986) = reconhece a legitima defesa, que já é um costume internacional, como um DIREITO FUNDAMENTAL, refletindo a Carta da ONU **
LEGÍTIMA DEFESA = DIREITO FUNDAMENTAL
A CIJ decidiu que o apoio norte americano à oposição na Nicarágua foi considerada uma violação ao princípio do uso da força nas relações internacionais, embora isso não legitimaria a ação da Nicarágua contra os EUA em legítima defesa, visto que a legitima defesa exige um patamar mais alto de violação para seu exercício do que o simples uso da força indireto. Portanto, a legitima defesa NÃO é autorizada em qualquer situação em que haja uso da força. A força precisa ser de alta escala e gravidade (GRAVE), não permitindo NENHUMA outra alternativa além de meios militares para repelir a agressão (princípio da necessidade)
Os EUA estavam FINANCIANDO grupos na Nicarágua e isso não enseja LEGÍTIMA DEFESA contra os EUA / O uso da força pura e simples não justifica a legitima defesa / o limiar para legítima defesa passa a ser o PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE e da NECESSIDADE (ameaça ou agressão armada atual ou iminente, não havendo outra alternativa), além da autorização do CS / ** No caso Nicarágua, a Corte Internacional de Justiça estabeleceu uma distinção entre as formas mais e menos graves de violação à proibição do uso da força, esclarecendo que o simples auxílio material por um Estado a grupo de insurgentes dentro de outro Estado não ensejaria a este o direito à legítima defesa ** / Hoje há uma tendência no DIP de considerar ataques cibernéticos que produzem efeitos semelhantes ao de ações armadas (também chamada de CINÉTICAS) como fonte de LEGÍTIMA DEFESA (exemplo: ataques a rede elétrica ou acesso à água)
Conselho de Segurança = previsão de atuação em situações de ameaça ou ruptura à paz, bem como para atos de agressão por expressa previsão do capítulo VII da Carta da ONU. A carta prevê a utilização de sanções não militar (artigo 41) ou sanções militares (artigo 42), formando forças multilaterais (Coalitions of the willing) / ** Já foram autorizadas operações na Coreia, no Iraque e, recentemente, na Líbia (Resolução 1973 - Brasil se absteve). São tropas NACIONAIS, não são capacetes azuis e não se confundem com as OPERAÇÕES DE MANUTENÇÃO DA PAZ **
** A Assembleia Geral da ONU chama para si a responsabilidade sobre ameaças da PAZ e SEGURANÇA, quando o Conselho não agir ou falhar = Resolução 377 (Unidos para Paz) = adotada no contexto dos constantes vetos da URSS. Abre a possibilidade de RECOMENDAÇÕES do uso da Força desde que com consentimento, criando os capacetes azuis (operações de manutenção de paz a partir de 1956 na crise de Suez e da formação da UNEF) **
A resolução 377 - Unidos para paz pode ser vista como incompatível com os Artigos 11 e 12 da Carta da Organização das Nações Unidas, em especial no que diz respeito à impossibilidade de apreciação simultânea entre AGONU e Conselho de Segurança. Porém, a Corte Internacional de Justiça, em sede do parecer consultivo “Consequências Jurídicas da Construção do Muro nos Territórios Palestinos Ocupados”, formalmente confirmou que a proibição de ação simultânea entre estes órgãos foi superada pela prática da própria instituição.
Observação 2 = o Brasil se absteve na votação da Resolução 1973 relacionada a R2P na Líbia em 2011 / o argumento BR é de que a intervenção geraria mais danos do que resultados e isso restou comprovado 9 anos depois em 2020 (crise de refugiados, ausência de governo, guerra civil) / BR afirma que a R2P é utilizada, muitas vezes, além da medida necessária (abuso), desviando do éthos original de proteger civis / BR lança a responsabilidade AO proteger adicionalmente à R2P = o uso da força deve ser o último recurso
A responsabilidade ao proteger, conceito apresentado pelo Brasil em 2011, consiste em proposta de método para aprimorar a aplicação da responsabilidade ao proteger. A proposta enfatiza a prevenção, procura limitar o uso da força às hipóteses de ultima ratio e demanda o acompanhamento, pelo Conselho de Segurança, das operações militares realizadas com base em sua autoridade
São 3 os Princípios que freiam o uso da força (3) = Esgotamento das possibilidades + princípio da necessidade e da proporcionalidade (direito internacional costumeiro) + autorização do Conselho de segurança para legitima defesa
Meios COERCITIVOS de solução de controvérsias
1) 2 tipos de meios coercitivos do DIP (RC) e um exemplo
2) permissibilidade do DIP em relação a tais atos
Meios não pacíficos de solução de controvérsias
Atos de retaliação = retorsões e contramedidas
(1) retorsão = lei de talião do DIP em resposta a um ato INAMISTOSO, porém LÍCITO = ** deve ser um ato lícito ** = a resposta também deve ser lícita (reciprocidade) = convocação de embaixador, rompimento de relações, restrição de ingresso de nacionais
Considerando que o governo de dado país passou a restringir a entrada de cidadãos de outro país em seus controles de imigração por meio de exigências documentais extensivas e, em resposta, o governo deste tornou mais rigoroso o controle de imigração para os cidadãos daquele, essa situação ilustra o meio coercitivo da retorsão
No DIP, permite-se a utilização de atos de retorsão nos casos de fatos lícitos internacionais (sempre e limitado ao DIP). Exemplos: rompimento diplomático, suspensão de cooperação ou ajuda voluntária, retirada do Sistema Geral de Preferências, proibição da entrada de nacionais do violador = São ações discricionárias e soberanas
A regra para aplicação de contramedida é que o Estado deve ter sofrido a violação.
(2) contramedidas (antigamente chamada de “represália”) = reação a atos ilícitos + medidas derrogatórias (anulação) de regras do DIP + dano para impor direito + NÃO admitida no DIP, pois viola o direito, no entanto é tolerada + difere da retorsão por ter sido gerada por um ato ilícito + a resposta se dá por meio de atos que seriam considerados ilícitos, mas no caso de contramedidas ou represálias são permitidas, ou seja, a violação é tolerada pelo DIP desde que observada o princípio da proporcionalidade e não faça uso da força militar + no entanto, dependem de prévia tentativa pelo Estado lesado, afinal provada infrutífera, de equacionar a controvérsia por meio pacífico
São exemplos de contramedidas = sanções econômicas, políticas ou comerciais, interdição de acesso a portos, bloqueio da cláusula da nação mais favorecida (é o que os EUA aplicam em relação aos países, principalmente Irã = contramedidas ou represália), bloqueio comercial, embargos (sequestros)
As contramedidas ou retorsão são apenas “tolerados” no DIP, pois elas são mais facilmente aplicados por países com grande poder em detrimento de menores / Independentemente da natureza do dano sofrido pelo Estado lesado, as contramedidas não podem estar em descompasso com a obrigação de abster-se da ameaça ou do uso da força / embargo = espécie de contramedida que faz o sequestro de bens ou bloqueio comercial
Contramedida, embora seja ilícita, é uma conduta que pode ser autorizada pelo direito internacional como forma de forçar o Estado violador a cumprir suas obrigações internacionais. Elas são muito usadas, por exemplo, no âmbito da OMC, quando o Estado perdedor não cumpre a sentença. Nesse contexto, o Estado vencedor frequentemente é autorizado a aplicar contramedidas para forçar o cumprimento da sentença. Elas não têm natureza punitiva e devem ser proporcionais e reversíveis (contramedidas = medidas horizontais = entre Estados)
O atual DIP não autoriza que Estados que não sofreram qualquer violação do DIP possam recorrer a tais medidas para tentar garantir o cumprimento das normas internacionais que são objeto de violação. Todavia, há prática internacional que sinaliza a possibilidade de formação de novo costume autorizando tal possibilidade quando há violação grave do jus cogens. Isso permitiria a salvaguarda de valores fundamentais da comunidade internacional consagrados em obrigações de natureza erga omnes, mencionadas originalmente pela CIJ no caso Barcelona Traction
RETORSÃO = LIBERADA
CONTRAMEDIDAS = MEDIANTE VIOLAÇÕES (proporcionais e reversíveis)
Observação: No caso do embargo econômico imposto pelo Conselho de Segurança, trata-se de sanção. As sanções só existem quando há relações verticais, como na situação entre um tribunal e um Estado. Elas possuem natureza punitiva e podem ocorrer quando são previstas em tratados celebrados pelos Estados. No caso da ONU, previu-se a possibilidade de aplicar sanções políticas, econômicas e militares, no âmbito do capítulo VII da Carta da ONU.
Inadimplenti non est adimplendum = é um princípio geral de direito que afirma que o descumprimento de uma obrigação (tratado) por uma parte, desobriga a outra / a aplicação desse princípio é limitada, pois na maioria dos casos as partes não desejam o fim do tratado, mas seu cumprimento
A legítima defesa somente pode ser invocada diante de ataque armado atual ou iminente, estando rechaçada a possibilidade de legítima defesa pre-emptiva, a qual Bush utilizou (atirar primeiro e perguntar depois = não se enquadra em ameaça iminente necessária para configurar a legalidade do uso da força)
Tanto o Conselho de Segurança como a Assembleia Geral podem aplicar sanções aos países (Assembleia pode realizar a suspensão dos direitos e privilégios de Membros; à expulsão dos Membros; etc)
Atenção:
CONTRAMEDIDA (represália) = ÍLICITO PERMITIDA OU TOLERADA (OMC) = PLANO HORIZONTAL (ENTRE ESTADOS) / excludente de responsabilidade
SANÇÃO = EMBARGO ECONÔMICO POR EXEMPLO = RELAÇÕES VERTICAIS / NATUREZA PUNITIVA (Tribunais -> Estados) / No caso da ONU, previu-se a possibilidade de aplicar sanções políticas, econômicas e militares, no âmbito do capítulo VII da Carta da ONU.
Observação: O rompimento de relações diplomáticas NÃO acarreta necessariamente o rompimento de relações consulares
São 2 os meios coercitivos = a retorsão e as contramedidas (represálias)
No entanto, para Portella, os principais meios coercitivos de solução de conflitos internacionais são 6: a retorsão, as represálias, o embargo, o bloqueio, o boicote, o rompimento de relações diplomáticas e as operações militares de organismos internacionais autorizados para tal
Característica da Sociedade Internacional (Em comparação a sociedade nacional)
1- leitura
SOCIEDADE INTERNACIONAL:
Integrada por Estados Soberanos / composta por atores internacionais / universal, paritária e heterogênea / sistema descentralizado / os próprios Estados são os produtos e destinatários da autotutela (diferente do direito interno, em que há um Estado superior e a impossibilidade de autotutela pelos indivíduos) / ** as normas do DIP surgem das relações entre os Estados, de um processo de autolimitação da vontade ** / Cabe aos próprios Estados ou OIs aplicar a autotutela aos violadores do DIP, por meio de retorsão (ato lícito) e contramedidas ou represália (ato ilícito, mas tolerado) = Esse Estado age em seu próprio interesse e no interesse coletivo dos demais Estados para garantir a norma jurídica internacional = estrutura institucional primitiva
Ordenamento Interno (sociedade nacional)
Indivíduos são destinatário das normas, relações de subordinação (verticalidade), sistema centralizado de sanções (possibilidade de uso da força), estrutura institucional complexa
O relacionamento entre as estruturas nacionais e internacionais é analisado pelas correntes Monista (uma só pirâmide = Hans Kelsen e Verdross) e Dualista (ordenamentos distintos = Anzilotti + Triepel = adotada pela maioria dos países) / BR adota o dualismo moderado, segundo o STF
O Monismo divide-se em nacionalista (Hegel = valor absoluto da soberania) ou internacionalista (Hans Kelsen = primazia do direito internacional até mesmo pela Constituição = é a posição do Artigo 27 da CVDT, a qual afirma que o direto interno não é escusa para descumprimento do direito internacional) (a Alemanha adota o monismo internacionalista da Kelsen)
No dualismo deve existir um processo de incorporação do DIP no direito interno, podendo ser RADICAL (por meio de lei) ou MODERADO (procedimento mais simples, como o decreto. Essa é a posição adotada pelo BR = DUALISMO MODERADO ** - posição do STF)
As resoluções do conselho são incorporadas diretamente no ordenamento jurídico BR (sem participação do Congresso, não precisa nem de decreto presidencial mais = aplicação imediata), pois entende-se que eles decorrem da carta da ONU, ou seja, de uma norma que já foi internalizada no país, de acordo com o procedimento adequado / é um exemplo de monismo internacionalista de Kelsen e da Alemanha
Contrariando tudo isso, para Rezek, no Brasil prevalece o monismo nacionalista (diferente do STF)
DUALISMO MODERADO - forma de incorporação da norma
O termo “moderado” no contexto da expressão dualismo moderado significa algo distinto do mesmo termo quando empregado na expressão monismo moderado. No dualismo moderado a preocupação está em explicar como ocorre a transformação das normas internacionais em normas internas, de forma que possam viger no interior dos Estados
Diferentemente do dualismo radical, em que se exige a completa transformação da norma internacional em legislação interna para que a incorporação do DIP ao direito interno seja possível, no dualismo moderado a norma internacional ingressa no ordenamento jurídico interno mediante uma ordem de execução, sem ser necessária a completa conversão em lei interna. Essa ordem de execução permite que a norma internacional adquira executoriedade no âmbito interno do Estado,
como acontece quando um decreto executivo do Presidente da República promulga no Brasil tratado que acarreta encargo ou compromisso gravosos ao patrimônio nacional
MONISMO MODERADO - questão de hierarquia normativa
O termo “moderado” no contexto da expressão monismo moderado preocupa-se, por sua vez, em explicar como deve ser equacionada no interior dos Estados a questão da hierarquia das normas internacionais incorporadas ao ordenamento jurídico interno. A pergunta, nesse caso, envolve saber se, em caso de conflito, prevalece a norma internacional ou a legislação doméstica
Para aqueles que defendem o monismo moderado, a pergunta do quesito acima é respondida pela constituição nacional de cada país. Esse raciocínio baseia-se no princípio da supremacia da constituição no interior dos Estados para atribuir a Carta Magna o papel de disciplinar se, nas situações de conflito, deverá ser empregado o DIP ou a legislação doméstica. No Brasil, enquanto regra (as normas internacionais sobre direitos humanos são a exceção), as normas internacionais encontram-se em situação de paridade normativa com nossa legislação ordinária federal
DUALISMO MODERADO = INCORPORAÇÃO
MONISMO MODERADO = HIERARQUIA
A perspectiva monista radical, também chamada de monismo internacionalista ou monismo
kelseniano sustenta que a norma fundamental, responsável por fornecer o fundamento de validade para todo o ordenamento jurídico, é uma norma de DIP. Dessa forma, nenhuma norma interna poderia contrariar o DIP, sob pena de ser considerada inválida, ocupando as normas internacionais posição hierarquicamente superior na pirâmide normativa de Kelsen
Não pode haver qualquer dúvida acerca do fato de o Brasil não adotar em momento algum o monismo radical, possuindo sempre a CF/88 a última palavra no
que concerne à validade das normas existentes no Brasil
TRIBUNAIS INTERNACIONAIS E AS CONSTITUIÇÕES
O princípio aplicável aos conflitos entre normas internacionais e normas internas por tribunais e outros órgãos internacionais é o da supremacia do DIP, e não o da supremacia da constituição, cuja aplicabilidade se restringe ao território onde o país possui soberania. Consequentemente, a CIJ pode e deve julgar as
controvérsias que chegam ao seu conhecimento com base no DIP, ainda que isso contrarie a constituição dos países litigantes, utilizando como base as fontes do seu artigo 38 (tratado, costumes, princípios gerais de direito, decisões de OIs e equidade quando as partes consentirem)
** Fundamentação do DIP **
1- Duas teorias que explicam o caráter vinculante das normas de DIP (Jurisdicidade)
2- Duas características dos Jus Cogens e 4 exemplos de 8 possíveis
3- Dois tratados que adotam a teoria jusnaturalista
4- Caso jurídico que é a expressão máxima da teoria positivista (voluntarista)
5- Qual a visão moderna sobre essa dicotomia
Visa explicar a origem da JURIDICIDADE do DIP por meio de DUAS teorias / ou seja, visa explicar a origem do caráter VINCULANTE das normas internacionais /
1) teoria jusnaturalista ou objetivista = defende a existência de normas superiores, naturais, jus cogens, normas peremptórias, imperativos categóricos = ou seja, há normas que estão ACIMA das vontades do Estado [possuem origem nos padres e jesuítas que defendiam direitos naturais aos indígenas
2019 = Comissão de Direito Internacional (CDI) apresentou a codificação das normas peremptórias (jus cogens) do DIP para a Assembleia Geral, afirmando não haver possibilidade de derrogação dessas normas e que só podem ser modificadas por outra norma de mesmo patamar hierárquico [jus cogens], pelo fato de elas defenderem valores universais + ** são superiores hierarquicamente as demais de DIP ** + universalmente aplicáveis / Além disso, a CDI fez uma lista não exaustiva de jus cogens com 8 condutas, sendo 4 dos crimes do TPI e mais 4 aleatórios (proibição à agressão, genocídio, crimes contra a humanidade, os direitos humanitários, discriminação e aparthaid, escravidão, tortura e o direito de autodeterminação)
A adoção da teoria jusnaturalista pode ser encontrada no artigo 53 da CVDT (prevalece o jus cogens sob tratados quando colidirem, ou seja, o tratado é nulo) e no Artigo 103 da Carta da ONU (a Carta da ONU prevalece sobre normas que a confrontem) / ** Ou seja, há pelo menos três degraus hierárquicos dentro do DIP = Jus Cogens -> Obrigações decorrentes da Carta da ONU -> demais normas com fundamento na vontade dos Estados **
2) teoria voluntarista ou contratualista ou positivismo = a vinculação das normas de DIP advém da vontade dos Estados Soberanos expressa ou tácita (costume) = essa teoria está na raiz da maioria das normas internacionais (pacta sunta servanda) / a expressão máxima do positivismo é o Caso Lótus (França x Turquia), julgado pela CPJI em 1926 = aquilo que não está proibido está permitido (sistema permissivo) = as limitações as soberanias estatais devem estar devidamente expressas para terem validade / a teoria voluntarista também foi reforçada no Caso Wimbledon entre Alemanha e UK sobre o Canal de Kiel, julgado em 1923 também pela CPJI
Visão moderna = mescla as duas teorias (Convenção de Viena de 1969 [tratados] = reconhece normas jus cogens e o pacta sunt servanda / ** a doutrina crítica afirma que o DIP navega entre as duas teorias, positiva e jusnaturalista **
Observação 1: Artigo 53 do Decreto nº 7.030 de 14 de Dezembro de 2009 = É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral (Decreto nº 7.030 = Convenção de Viena sobre os Direitos do Tratado)
Observação 2: Artigo 103. No caso de conflito entre as obrigações dos Membros das Nações Unidas, em virtude da presente Carta e as obrigações resultantes de qualquer outro acordo internacional, prevalecerão as obrigações assumidas em virtude da presente Carta. (posição jusnaturalista)
Observação 3: Caso Lotus (França X Turquia) (julgado Corte Permanente de Justiça Internacional, 1927) = colisão em alto-mar, gerando o afundamento do navio turco e a morte de 8 pessoas, gerando a prisão do oficial francês em Constantinopla, sob protesto francês que afirma que a jurisdição somente caberia ao país de nacionalidade da embarcação, submetendo o caso à Corte.
A Corte dá ganho de causa à Turquia, reforçando a teoria voluntarista, ao afirmar que o DIP emana da livre vontade dos Estados, só há norma no DIP se os Estados assim o concordarem, tudo fora disso é permitido, ou seja, não se pode presumir restrições aos Estados se isso não acordado ou é um costume internacional (Não há lei que diga que a Turquia não poderia julgar o oficial francês em seu território).
Atualmente a interpretação do Caso Lotus é considerada excessivamente positivista. Os limites à soberania territorial de um Estado são fornecidos pelo DIP, que limita as atividades que um Estado pode desempenhar. O respeito às imunidades, a normas de Direitos Humanos, e às obrigações decorrentes do jus cogens, para mencionar três exemplos, é exigido a todos os países, mesmo que eles não tenham consentido expressamente.
A análise feita em relação ao caso foi sobre a competência da Turquia de penalizar ou não o capitão da embarcação francesa em virtude de um acontecimento em Alto-Mar / A França recorreu à CPJI, alegando que não haveria norma de direito internacional que permitisse que o comandante da embarcação francesa fosse julgado pelas autoridades turcas. O acidente, afinal, teria ocorrido em alto mar, fora da jurisdição da Turquia / A CPJI, ao examinar a controvérsia, concluiu que as restrições impostas à independência dos Estados não são presumidas. Em outras palavras, não se poderia presumir que a Turquia não poderia processar e julgar o francês pelo ilícito ocorrido em alto mar. Assim, a legislação turca (que autorizava esse julgamento) deveria ser obedecida, a não ser que houvesse norma expressa de direito internacional impedindo o julgamento. Segundo a CPJI, não se pode presumir que exista uma norma limitando a independência do Estado (tudo que não é proibido por acordo ou pelo DIP, é permitido)
Observação 4: Caso Wimbledon (UK x Alemanha) (CPJI, 1923) = Alemanha nega passagem de navio do UK no Canal de Kiel (internacionalizado pelo Tratado de Versalhes como humilhação Alemã anos antes no pós I Guerra) / a Alemanha alega novas normas internas para impedir a passagem do UK / a CPJI nega e afirma que a Alemanha havia exercido sua vontade soberana ao ratificar o Tratado Internacional (Tratado de Versalhes), reforçando ainda mais a teoria Voluntarista
Jus Cogens
1- Três características das normas jus cogens
2- Ano da codificação pela CDI
3- Citar 5 de 8 jus cogens elecandos pela CDI
4- Polo ativo do Jus Cogens
5- Caso em que a condição Erga Omnes é evidenciada
Norma peremptória (jusnaturalista) = definitiva, aceita e reconhecida / valores fundamentais e compartilhados / normas com maior PRIMAZIA e IMPERATIVAS (Portella)
2019 = Comissão de Direito Internacional (CDI) apresentou a codificação das normas peremptórias (jus cogens) do DIP para a Assembleia Geral, afirmando não haver possibilidade de derrogação dessas normas e que só podem ser modificadas por outra norma de mesmo patamar hierárquico [jus cogens] + elas defendem valores universais + ** são superiores hierarquicamente as demais de DIP ** + universalmente aplicáveis
Além disso, a CDI fez uma lista não exaustiva de jus cogens com 8 condutas, sendo os 4 crimes do TPI e + 4 = proibição à agressão, genocídio, crimes contra a humanidade, os direitos humanitários, discriminação e aparthaid, escravidão, tortura e o direito de autodeterminação
Jus cogens é considerada uma obrigação ERGA OMNES, em que o polo ativo está TODA A COLETIVIDADE
Sua condição erga omnes surge no Caso Barcelona Traction (Bélgica x Espanha) julgado pela CIJ em 1970 = citando obrigações erga omnes pela primeira vez, as quais existem apenas derivadas de normas jus cogens / Em realidade, o caso é mundialmente conhecido por conta do que foi dito lateralmente. De forma “obiter dictum”, a Corte Internacional de Justiça identificou uma categoria de obrigações internacionais denominada “erga omnes”, a saber, as obrigações dos Estados com a comunidade internacional como um todo, destinadas a proteger e promover os valores básicos Interesses comuns de todos. Cuida-se caso pioneiro no reconhecimento de obrigações internacionais como normas objetivas, de caráter “erga omnes”, especialmente aplicável no âmbito dos direitos humanos.
No Parecer Consultivo sobre o Arquipélago de Chagos pela CIJ em 2019 = todos os membros da Comunidade Internacional têm a obrigação de não reconhecer uma violação ao jus cogens, no caso, a autodeterminação dos povos (UK viola a autodeterminação dos povos ao não desocupar as ilhas Maurício)
Autodeterminação dos povos = é um princípio ligado à descolonização em busca da independência e a demanda de minoria populacional em busca do direito à autonomia (direito fundamental)
Parecer da CIJ sobre a independência do Kosovo da Sérvia em 2000 = CIJ afirma que a declaração de independência “não foi ilegal”, mas não se pronuncia sobre suas consequências (a violência praticada pela Sérvia contra Kosovo permitiu uma aproximação com o direito à independência) / Apenas Rezek – posição absolutamente minoritária na doutrina BR – questiona a existência de normas que obrigam os Estados sem o seu consentimento
** Jus cogens não são fontes de DIP, mas qualidade que certa normas adquirem **
Normas de Jus Cogens (sinônimo de normas positivas de direito internacional ou normas peremptórias de DIP = nos termos da Convenção de Viena de 1969, são normas imperativas, aceitas e reconhecidas por toda a comunidade internacional como inderrogáveis / Logo, nem toda norma costumeira identifica-se com o Jus Cogens. / OS COSTUMES NÃO NECESSARIAMENTE FAZEM PARTE DO JUS COGENS / exemplos = pirataria, ao genocídio e à escravidão
NORMAS JUS COGENS X NORMAS ERGA OMNES = RESPONSABILIZAÇÃO INTERNACIONAL
O art. 26 do Projeto de 2001 sobre a Responsabilidade dos Estados por Fatos Ilícitos Internacionais dispõe que nenhuma excludente de ilicitude mencionada nos seus artigos 20 a 25 permite a exclusão de responsabilidade em virtude de um ato de um Estado que viole obrigação que decorra de uma norma imperativa de Direito Internacional geral (jus cogens)
NÃO HÁ EXCLUDENTE DE ILICITUDE PARA VIOLAÇÃO DE JUS COGENS A PRIORI
Todavia, embora as normas de jus cogens produzam invariavelmente obrigações de natureza erga omnes, há diversas obrigações erga omnes no costume internacional geral e nos princípios gerais de Direito que não são jus cogens. Dessa forma, quando as obrigações erga omnes violadas não envolvam normas de jus cogens, em tese há a possibilidade de emprego de excludentes de ilicitude para suprimir a responsabilidade internacional de um país
As obrigações erga omnes são aquelas que todos os Estados têm interesse em seu cumprimento. As normas de jus cogens, além de expressar esse interesse, são inderrogáveis. Logo, pode-se dizer que todas as normas de ius cogens são obrigações erga omnes, mas o contrário não é verdadeiro
Sentença estrangeira
1- Quem homologa ?
2- O que é apreciado ?
3- Duas exigências para homologação
homologada pelo STJ, NÃO aprecia o mérito, apenas aspectos formais (juízo de delibação)
2 exigências para homologar: não ofender a ordem pública e a soberania nacional
Observação: Sentença estrangeira de divórcio consensual não depende de homologação do STJ por expressa previsão do CPC
Fontes de DIP
1- Três fontes formais
2- Duas fontes não expressas
3- Duas meios auxiliares
4- Caso da Groenlândia Oriental (CPJI-1933) – países envolvidos e conteúdo
5 fontes formais (primárias) (3 fontes formais previstas no estatuto da CIJ), 2 auxiliares (secundárias) e equidade autorizada
Tratados – Costumes – Princípios Gerais DE Direito reconhecidos pelas nações civilizadas – Atos Unilaterais dos Estado – decisões (resoluções) de organizações internacionais – equidade* (quando aceito)
A fonte conecta um direito (polo ativo) a um dever (polo passivo)
Segundo a CIJ (1945), principal órgão judiciário da ONU, há 3 fontes formais de DIP (artigo 38) e 2 meios auxiliares:
1) CONVENÇÕES INTERNACIONAIS (TRATADOS),
2) COSTUMES (inclusive local = caso Haya de La Torre),
3) PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO DAS NAÇÕES CIVILIZADAS (boa-fé, contraditório) (Não é DO direito – já foi cobrado em prova)
3 fontes expressas – ROL NÃO TAXATIVO
Fontes não expressas - não citadas , mas são fontes formais: atos unilaterais dos Estados (já caiu) (exemplo: comunicações de chefes de Estado) e as decisões das organizações internacionais (são fontes de DIP somente as decisões de OIs que possuem no seu tratado constitutivo a chamada “competência normativa externa”). Nesse sentido, as RECOMENDAÇÕES da Assembleia Geral ou do Conselho NÃO são fontes, mas as chamadas “decisões” do Conselho sim, por expressa previsão do artigo 25 da Carta da ONU
** as 3 fontes citadas no artigo 38 somadas aos atos unilaterais e as decisões das OIs são fontes primárias do DIP ** (3 fontes expressas no artigo 38 e 2 não expressas) ***
MEIOS AUXILIARES = decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações (fontes secundárias por serem criadas pelas fontes primárias) – eles não criam direitos, mas auxiliam na interpretação e alcance das normas criadas pelas fontes primárias (estão expressamente previstas no artigo 38) = por serem meios auxiliares, demonstram a adoção do sistema do CIVIL LAW do DIP (sistema Romano-Germânico = contrário ao staris decisis ou common law)
A analogia e equidade NÃO são fontes de DIP e servem para suprir lacunas jurídicas / A equidade torna-se fonte quando as partes anuem, também chamada de fonte condicionada de DIP (“ex aequo et bono”) = é a situação em que os juízes julgam pelo sentimento de justiça, não por normas jurídicas. É uma solução para lacunas no direito, nunca ocorrido na CIJ
Total 5 fontes oficiais, ainda que duas não expressas + 2 meios auxiliares + raciocínio jurídico da equidade quando autorizado
Os documentos elaborados pela Comissão de Direito Internacional, inclusive aqueles que não se destinam a ser tratados, são considerados como fontes secundárias do direito internacional público, ou seja, são considerados DOUTRINA dos juristas mais qualificados das diferentes nações (meio auxiliar) (quando virar tratado torna-se fonte primária)
Importante mencionar que de acordo com o artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, a doutrina não é fonte do Direito Internacional Público, mas, assim como a jurisprudência, meio auxiliar para a determinação das normas internacionais / ** Na teoria das fontes, a doutrina tem mais peso em direito internacional que em direito interno, tendo em vista o maior conteúdo político das normas de direito das gentes. Nesse sentido, a doutrina atua como elaboradora do significado e do alcance de regras imprecisas, comuns no direito internacional **
As fontes CONVENCIONAIS de DIP = tratados e costume = são resultados do acordo de vontade dos sujeitos expresso ou tácito (as demais são fontes não convencionais)
Os princípios gerais de direito são enunciados genéricos, de alta abstração, admitem ponderação e convive com a antinomia. Por isso, contrapõe-se a “regra” que é um enunciado específico, de baixa abstração, tudo-ou-nada e que não convive com antinomia / traduzem princípios encontrados no Direito interno dos países em geral ou no próprio DIP que são identificados pelos Estados como sendo absolutamente necessários às relações internacionais. **
Eles diferem dos princípios gerais DO direito e dos princípios gerais DO DIP na medida em que esses dois últimos não necessariamente refletem as exigências das atuais relações internacionais, sendo princípios atrelados ao funcionamento adequado de um ramo do direito (interno ou internacional), como por exemplo o princípio da separação dos poderes (Princípio Geral DO direito).
Além disso, a obrigatoriedade dos princípios gerais DE direito também se estende aos países como um todo e são absolutamente essenciais às relações internacionais, como por exemplo a igualdade soberana entre os Estados.
Não existe mecanismo no atual DIP que permita um Estado desobrigar-se unilateralmente quanto ao cumprimento de um princípio geral de Direito, sendo necessário, nesse contexto, a existência de tratado ou outra forma de consentimento entre os Estados envolvidos para que eles possam entre si afastar a incidência das obrigações contidas no princípio em questão
As fontes não possuem hierarquia e a única hierarquia que existe no DIP é o jus cogens no topo e logo abaixo, a Carta da ONU (por auto afirmação do artigo 103)
A equidade está no artigo 38, mas não é fonte stricto sensu. É uma autorização para que se ignore as fontes e julgue de acordo com a convicção de juridicidade / fontes é o assunto que mais cai em DIP
Observação: Caso da Groenlândia Oriental (CPJI-1933) – Dinamarca vs. Noruega = durante as negociações do Tratado de Versalhes, em 1919, o Ministro das Relações Exteriores da Noruega admitiu a soberania da Dinamarca sobre a totalidade do território da Groenlândia, fato que ficou conhecido como Declaração Ihlen. No entanto, em 1931, um decreto do governo norueguês proclamou a soberania da Noruega sobre parte do território da Groenlândia Oriental, rompendo com a promessa feita anteriormente / As promessas de abstenção são declarações emanadas da vontade estatal e que se revestem de caráter obrigatório. Nesse sentido, a Corte concluiu que a declaração do Ministro norueguês, em 1919, revestia-se de caráter obrigatório, de tal modo que a Noruega se via na contingência de não contestar no futuro a soberania anteriormente aceita e reconhecida
Relevância do caso para o DIP: A Declaração Ihlen é entendida pela CPJI como ato unilateral com consequências jurídicas internacionais para a Noruega. Aplica-se o princípio do estoppel, pelo qual um Estado não pode voltar atrás em relação a uma declaração de vontade claramente afirmada. ** O caso afirma a obrigatoriedade dos atos unilaterais como fontes de DIP **
Decisões de organizações internacionais poderão prevalecer sobre as obrigações que os Estados
possuem em decorrência de tratados quando assim eles desejarem. Embora não haja hierarquia entre as fontes do DIP, os Estados podem, se quiserem, alçar certas normas à posição superior frente às demais, como bem demonstra o conceito de jus cogens hodiernamente. O exemplo mais claro de situação em que as decisões de uma organização internacional podem prevalecer sobre as obrigações convencionais dos Estados pode ser encontrado na Carta da ONU, em particular no contexto das manifestações vinculantes do CSNU. Na medida em que o art. 103
da Carta determina que as obrigações desse tratado prevalecem sobre aquelas contidas em outros acordos internacionais, o cumprimento das resoluções do CSNU, vinculantes nos termos do art. 25 da Carta da ONU, deve ocorrer mesmo que contrarie normas convencionais de outros tratados
Cabe ressaltar, por fim, que as decisões do CSNU em temas relativos à manutenção da paz e segurança internacionais obrigam mesmo os Estados que não são membros da ONU (art. 2o, §6o da Carta da ONU), prevalecendo também sobre os tratados celebrados por estes
Os atos unilaterais (fontes de DIP que não constam no rol do Estatuto da CIJ art. 38) fazem parte da agenda de estudos da Comissão de Direito Internacional da ONU. Entretanto, ainda não há uma convenção internacional sobre o tema. A Comissão de Direito Internacional fez em 2006 um “guia” sobre atos uniletarais, não um projeto.
Os atos unilaterias são considerados fontes de direitos internacional, desde que sejam (i) públicos e (ii) acompanhados da vontade de se obrigar, como reconheceu a Corte Internacional de Justiça no caso Testes Nucleares, em deisão de 1974, requisitos consagrados nos princípios diretores de 2006.”
Costume Internacional ***
1- Conceito
2- Previsão legal
3- Dois elementos componentes
4- Três formas de acabar com um costum
5-
6- Conceito de objetor persistente
7- Caso Plataforma Continental do Mar do Norte – envolvidos e conteúdo
8- Processo de incorporação de costumes no Brasil
É a fonte não escrita do DIP / prevista no artigo 38 da CIJ (fonte primária) / 2 elementos obrigatórios = prática reiterada e constante (elemento objetivo ou material) + “opinio juris” (convicção que a prática é generalizada e reiterada, juridicamente obrigatória = elemento subjetivo ou psicológico)
Costumes podem revogar tratados e tratados podem revogar costumes = NÃO há hierarquia entre as fontes
Elemento 1 do costume (objetivo) = prática geral, uniforme, constante, podendo ser uma ação ou omissão
Elemento 2 (subjetivo) = convicção de juridicidade ou opinio juris sive necessitatis = crença de que o ato é feito daquela forma pois caso contrário estaria violando uma norma / opinio juris (definição) = É A CERTEZA , CONVICÇÃO DA OBRIGATORIEDADE DA PRÁTICA = significa que essa prática é seguida da crença de ser ela legalmente obrigatória, ou seja, precisa haver a percepção de que o descumprimento da conduta requerida pela prática gera responsabilidade internacional para o Estado infrator
Há várias formas de verificar a existência da opinio juris (certeza de obrigatoriedade do costume), que podem ser encontradas na Conclusão 10 da Comissão de DI da ONU em seu Projeto sobre a Identificação do DI Consuetudinário. Como exemplos podemos mencionar declarações públicas dos Estados, decisões de tribunais domésticos, ou conduta dos Estados conexa com resoluções adotadas por uma OI
O costume foi definido pelos trabalhos concluídos pela Comissão de DI da ONU em 2018 / Órgão subsidiário à Assembleia Geral da ONU, a Comissão de Direito Internacional tem contribuído para o processo de codificação das normas consuetudinárias propondo tratados sobre temas antes disciplinados por normas não-escritas
** ACEITAÇÃO, PRÁTICA REITERADA, DE DIREITO, JUSTA E NECESSÁRIA **
O costume, fonte do direito internacional público, extingue-se pelo desuso, pela adoção de um novo costume ou por sua substituição por tratado internacional
A formação de um costume = não se exige tempo mínimo mas deve ter um período mínimo de tempo, como na discussões sobre objetos lançados ao espaço (costume instantâneo está em descrédito) + a prática também não precisa ser perfeitamente uniforme (aceitável pequenas incongruências entre o costume) + ela deve contar com uma GENERALIDADE de ação ou omissão dos Estados afetados pelo costume (não há número mínimo de Estados para configurar um costume) / NÃO depende de reconhecimento dos Estados para existir / Ou seja, o Costume não demanda sua aceitação universal, bastando que conte com o consentimento de uma maioria de Estados cujos interesses sejam particularmente afetados pelas obrigações que produzir
O Costume pode ainda ser REGIONAL e LOCAL – vinculando somente alguns Estados – aqui não cabe objetor persistente (somente no costume internacional geral)
Objetor Persistente = é uma forma unilateral de afastar o costume internacional em relação a si / surge na década de 1960 no contexto da descolonização e é uma decorrência do fundamento voluntarista – não cabendo para contrapor jus cogens / o princípio do objetor persistente estabelece que ônus da prova caberá ao Estado que defende o costume internacional (não cabe ao objetor provar nada) ** / o silêncio estatal não significa concordância com o costume, a não ser que o costume peça uma reação daquele Estado e ele tenha condição de reagir (não reagiu porque não quis)
O costume internacional geral pode ser afastado nos casos que envolvem o negador persistente e o negador subsequente. O primeiro é aquele Estado que antes da formação do costume consegue comprovar que recusou expressamente e consistentemente a prática que depois se transformou em norma costumeira. Já o negador subsequente recusa sua submissão ao costume após sua formação, precisando do consentimento dos demais países (por tratado, por exemplo) para poder livrar-se do cumprimento das obrigações internacionais decorrentes dele
Observação: Caso Paquete Habana e Caso Lola (Suprema Corte dos EUA, 1900) = lida com a apreensão de embarcações pesqueiras espanhola pelos EUA durante a guerra / Espanha argumenta que havia um costume em não apreender barcos pesqueiros e a Corte julgou buscando o elemento objetivo e subjetivo, confirmando que a apreensão era ilegal por ser prevista em algumas legislações de outros países
Observação 2: Caso Plataforma Continental do Mar do Norte (Alemanha x Dinamarca + Países Baixos, CIJ, 1969) = trata da delimitação da plataforma continental, a qual era compartilhada pelos 3 países / Até Montego Bay, essas relações eram regidas pelo artigo 6º da Convenção de Genebra, não assinado pela Alemanha / Os signatários afirmavam ser o artigo 6º de limitação da plataforma como um costume a ser respeitado, apesar da Alemanha não ter assinado / a CIJ negou o argumento e reforça afirmando que o artigo 6 estava sujeito inclusive a reserva, sugerindo a equidade para resolver o caso, o que não foi aceito pelas partes, gerando a não decisão da CIJ (non liquet) /
Importância do caso: reforçou a EQUIDADE não como fonte, mas método de raciocínio jurídico e Contribuiu para esclarecer a natureza dos costumes internacionais, as exigências para a sua formação, bem como o relacionamento que mantém com as convenções. Além disso, ressaltou a importância da opinio juris sive necessitatis – elemento psicológico/subjetivo que lhe confere força vinculante – na formação de um costume.
Observação 3: Caso Atividades Pesqueiras ou FISHERIES (UK x Noruega em 1951, CIJ) = trata de áreas de pesca disputados pelos dois países / A Inglaterra alegava que a Noruega adotava um método de determinação de águas territoriais contrário ao costume internacional e pescava em áreas da Noruega (a UK considerava alto mar) / A Corte estabeleceu que o método não era contrário ao costume internacional e apontou ainda que a Noruega havia feito oposição a tal costume desde o princípio, o que determinou que a norma não poderia ser aplicada no caso. Relevância do caso para o DIP: Estabelece que, do ponto de vista do Direito Internacional, este tem primazia sobre o Direito Interno
Costumes NÃO exigem nenhum processo formal de incorporação ao ordenamento jurídico brasileiro. Trata-se de normas internacionais que têm aplicação imediata internamente, conforme decidiu o STF no julgamento da Apelação Cível n. 9696, em que houve a aplicação imediata do costume internacional sobre a relativização da imunidade de jurisdição soberana em relação aos atos de gestão praticados por Estados estrangeiros no Brasil.
Acordos executivos
1- Conceito
2- Duas espécies
3- Condição para validade interna
São os tratados que não acarretam compromissos gravosos ao BR / independem de aprovação parlamentar
1) acordos interpretativos ou complementares a tratados já aprovados – independem do Congresso pois já passaram por lá,
2) acordos “modus vivendi” = aqueles que são bases para negociações futuras ou ainda acordos sobre a rotina diplomática (devem ser reversíveis)
Para ter validade interna, ainda depende de uma fase interna ligada ao promulgação de um decreto executivo (também chamado de decreto regulamentar) para gerar efeitos plenos (acordos unifásicos não são permitidos pela CFRB)
observação: Emendas e revisões a tratados no BR devem ser submetidas ao legislativo (decreto legislativo), seguido de ratificação do PR e não se confundem com a processualística dos acordos executivos / processo simples (não complexo), só envolvendo o poder executivo (assinatura e decreto executivo) / consubstanciado na promulgação do decreto do PR
Não podem acarretar encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional (artigo 49, I da CF)
Para Francisco Rezek, os acordos executivos são suplementações de tratados já aprovados pelo Congresso anteriormente e, por isso, não precisam de nova votação. Além disso, eles também podem ser tratados de expressão de rotina diplomática (relações diplomáticas, interpretação, modus vivendi [congelamento da realidade atual enquanto se negocia) e pactum de contrahendo [promessa de negociar um tratado futuramente]) – todos eles devem ser reversíveis e devem ter cobertura orçamentária
De acordo com a ** Constituição Federal de 1988 **, são considerados “acordos executivos” os tratados de diplomacia ordinária, desde que pré-exista cobertura orçamentária e sejam reversíveis (2 condições)
4 Requisitos de validade do tratado
habilitação dos agentes + objeto lícito e possível + capacidade + consentimento livre
Processualística dos Tratados (incorporação)
1- classificação do ato, teoria adotada e decisão do STF
2- 6 fases de incorporação de tratados
3- competência para retirada de tratados
4- 3 Casos de monismo moderado no BR e suas características
5- vigência (interna e internacional)
6- 3 graus de hierarquia dos tratados internacionais
7- 3 formas de extinção de tratados
8- idiossincrasia das Convenções da OIT na incorporação
9- idiossincrasias na incorporação das normativas do Mercosul
10- incorporação de costumes e decisões ou resoluções de OIs
Ato subjetivamente COMPLEXO (1 ato, 2 órgãos) = adoção do DUALISMO MODERADO em relação à TRATADOS (ADI 1480 do STF) / a executoriedade automática de tratado no BR NÃO ocorre por costume que remonta a época do império / Tratados que acarretam encargos ao patrimônio nacional passam pela fase 1,2,3,4,5,6 / Alguns autores dividem em fase internacional e fase doméstica
Resumo: Negociação -> adoção do texto -> assinaturas -> referendo congressual (3 Comissões + 2 votos nas duas casas) -> decreto legislativo -> ratificação do PR -> decreto executivo do PR -> promulgação e publicação /
(1) Negociação
(2) Adoção do texto por no mínimo 2/3 dos participantes nos tratados multilaterais ou por meio do consenso nos bilaterais – segundo o artigo 9º da CVDT/69)
(3) Assinaturas = consentimento provisório nos tratados bifásicos, feito em regra pela assinatura do PR, mas por prática pode ser o plenipotenciário / No tratado monofásico, como o acordo executivo, é o consentimento definitivo, surgindo a obrigação / A assinatura marca o início da necessidade de abster-se de atos que frustrem o objeto ou finalidade do tratado, segundo artigo 18 CVDT -> mensagem presidencial pedindo autorização do Congresso Nacional (inclusão do Legislativo)
4) Legislativo na processualística = povo fazendo parte da formação da vontade do Estado ou vontade nacional, além de controle parlamentar = freios e contrapesos) -> Votação na Comissão de Relações Exteriores (aqui pode haver voto terminativo por acordo de líderes na Comissão de Relações Exteriores) -> Comissão de Constituição e Justiça -> Comissões temáticas afetas ao tema do tratado tanto na Câmara quanto no Senado -> seguindo para votação na Câmara e no Senado por maioria simples, gerando o decreto legislativo pelo PR do Senado
5) Ratificação ocorre pela voz do PR como representante de Estado, poder que o Congresso não tem = é o comprometimento definitivo da República Federativa do Brasil = ato unilateral, discricionário, irretratável - somente por denúncia unilateral. A ratificação é um ato de direito INTERNACIONAL (a ratificação é um instrumento com a utilidade de dividir a processualística e torna-la mais democrática, com a participação do Congresso nos dias de hoje). O prazo para ratificação é disciplinado pelo próprio tratado e não há regra geral -> DECRETO EXECUTIVO DO PR ** entrada em vigor no plano NACIONAL ** ->
(6) Publicação e promulgação (atesta a validade, executoriedade e obrigação do tratado, além de garantir publicidade do Tratado) -> considera-se internalizado e terá validade no plano internacional a partir da troca de instrumentos OU atendido o número mínimo de instrumentos depositados
* A eficácia interna do tratado internacional depende do decreto de execução do presidente da República*
Assim como a vinculação ao tratado depende da ratificação do executivo, a desvinculação (denúncia) do tratado pode ser decidida de forma discricionária pelo Executivo, ao qual cabe manter as relações do Brasil com o exterior / É O PRESIDENTE QUE DA A PALAVRA FINAL E PRONTO ACABOU, TANTO PARA ENTRAR QUANTO PARA SAIR DE TRATADO NO PLANO INTERNACIONAL (EXCLUSIVAMENTE)!
Exemplo de abandono da intenção de ratificar: EUA (2002) e Rússia (2016) no Estatuto de Roma (TPI) e EUA no Tratado sobre o comércio de armas (2019)
Portanto, a desvinculação, assim como a vinculação, são atos soberanos do Brasil e competem ao Poder Executivo, conforme disposição constitucional
MONISMO MODERADO NO BRASIL
*** Acordos executivos = adoção do MONISMO MODERADO = são tratados que não acarretam encargos graves = Ausência da exigência de incorporação mediante decreto legislativo e executivo + somente necessidade de publicação no Diário Oficial da União
Lei 13.810 de 2019 = Dispõe sobre o cumprimento de sanções impostas por resoluções do Conselho de Segurança das Nações Unidas = EXECUTORIEDADE IMEDIATA EM TERRITÓRIO NACIONAL (outro exemplo de MONISMO MODERADO) (semelhante a sistemática das leis da União Europeu) / é necessário a publicação no diário oficial, mas a sua ausência não é um óbice para imediata eficácia das resoluções do conselho, as quais passam a valer assim que são emitidas / altera a sistemática anterior (Lei nº 13.170/15) em que NÃO havia necessidade de incorporação parlamentar, mas havia necessidade de DECRETO PRESIDENCIAL para resoluções do Conselho
A aplicabilidade automática é utilizada em Resoluções do conselhos, acordos executivos, costumes internacionais
Vigência Interna = Entrada em vigor de tratado no BR = publicação no DOU por DECRETO PRESIDENCIAL = PROMULGAÇÃO (após decreto legislativo do presidente do Senado) = vinculação ao direito interno
Vigência internacional = ratificação ou outro fator previsto = como a troca de instrumentos nos tratados bilaterais ou o tempo ou número mínimo de adesões nos multilaterais = DUALISMO
O STF em julgamento de RE 466 343 (2008) = decide pela hierarquia supralegal dos tratados internacionais de DH em rito comum / Por isso, as normas ordinárias passam a ter duplo fundamento de validade: devem estar em conformidade com a CF (controle de constitucionalidade) e com as normas supralegais como os tratados (controle de convencionalidade) / essa decisão foi adotada por Gilmar Mendes e passou a valer desde então
*** Dessa forma, a lei de alienação fiduciária em garantia e leasing estava de acordo com a CF, mas não com o tratado (supralegal), afastando a norma jurídica **
Conclusão = tratado que NÃO é sobre DH entra como lei ordinária + tratado sobre DH em rito simples ou antes da emenda 45 possuem hierarquia supralegal (controle de convencionalidade)+ tratado sobre DH com rito de emenda equivale a emenda Constitucional ***
Extinção de Tratados:
1) Denúncia (vontade unilateral)
2) ** Abrogação (vontade de todas as partes) ** (já caiu)
3) Incompatibilidade (colide com norma jus cogens)
Observação: As CONVENÇÕES da OIT (Organização internacional do Trabalho) são tratados que devem ser submetidos ao CN, mesmo que o presidente não queira (Art. 19, § 5o da Constituição da OIT). O prazo para submeter ao Congresso é de 12 meses em regra, podendo ser de até 18 meses (idiossincrasia) / O texto do tratado tramita inicialmente pela Câmara dos Deputados. Caso aprovado, segue para o Senado Federal
** Não há em nossa CF/88 disposições específicas sobre o processo de incorporação das normas internacionais ao nosso Direito interno enquanto regra. A exigência de incorporação de tratados que acarretam encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional decorre, segundo o STF, de costume constitucional (** ADI nº 1480 = ato complexo **). Dessa forma, para que o Brasil possa participar no tratado, são necessárias aprovação parlamentar (concretizada com a promulgação de decreto legislativo) e manifestação definitiva do Brasil no plano internacional. Todavia, o tratado assim celebrado somente obtém vigência e executoriedade no Brasil após promulgação de decreto presidencial no Brasil
Os tratados em geral estão em paridade normativa com a legislação ordinária federal (RE n.o 80,004 STF, art. 102, III, “b” da CF/88), enquanto os demais tratados de direitos humanos (e, segundo o art. 98 do CTN, tratados sobre matéria tributária) possuem estatura supralegal.
Quanto à incorporação de normativas Mercosul pertencentes ao direito derivado do bloco, há diferenças em relação à incorporação de outras decisões de OIs (ressalta-se que, no que concerne ao direito originário do Mercosul, os tratados desse bloco são incorporados tal como todos os demais).
Embora o art. 42 do Protocolo de Ouro Preto determine, enquanto regra, a necessidade de incorporação das normativas que integram o direito derivado do Mercosul aos ordenamentos jurídicos nacionais, ** não necessitam ser incorporadas ao Direito brasileiro aquelas que versam sobre assuntos relacionados ao funcionamento interno do Mercosul, ou que já estejam contempladas em nosso ordenamento interno **
** Ou seja, normativas que tratem do funcionamento interno do Mercosul ou se elas tratarem de matérias já consagradas no direito interno do Estado, elas não precisam ser incorporadas **. No entanto, aquelas normativas que inovarem juridicamente e criarem obrigações, elas devem ser incorporadas.
Se, todavia, estivermos diante de normativa Mercosul que revise qualquer dispositivo contido no direito originário/primário do Mercosul; que acarrete encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional, ou criem de alguma forma novos direitos e obrigações para os Estados Partes; ou que verse sobre matéria normativa com natureza e hierarquia de lei federal ou de tratado internacional, exigindo atos do Legislativo e do Executivo para sua inserção no ordenamento jurídico pátrio, a aprovação parlamentar pelo Congresso brasileiro é necessária para que a incorporação possa ocorrer
Por fim, aquelas normativas Mercosul que sejam de natureza meramente regulamentar, incluídas
na esfera de atribuições e competência do Poder Executivo, não demandam aprovação
parlamentar. Sua introdução na ordem jurídica brasileira ocorre por meio de decretos e de portarias. Contudo, deverão preexistir os instrumentos legislativos que assim permitam, além de o Executivo agir na órbita de suas atribuições constitucionais
Não se pode deixar de mencionar nessa temática de incorporação de tratados, o artigo 84, VIII + artigo 49, I + artigo 5, paragrafo 2 e 3:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República
VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;
Art. 5º:
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Atenção: De acordo com a jurisprudência do STF, os tratados de direitos humanos e os tratados sobre direito ambiental possuem estatura supralegal - CERTO - A Convenção da Basiléia sobre o Controle de Movimentos Transfronteiriços de Resíduos Perigosos e seu Depósito (1989) possui, no Brasil, hierarquia supralegal, em face do enquadramento da matéria ambiental na temática da proteção de direitos humanos
COSTUMES
Os costumes internacionais, diferentemente dos Tratados, têm aplicação interna no Brasil automática, ou seja, não se exige nenhum procedimento da a internalização dessa categoria de normas internacionais (Apelação Cível n° 9696 = caso Genny de Oliveira)
DECISÕES OU RESOLUÇÕES DE OI
Decisões ou resoluções de Ois = A regra geral adotada sobre o assunto é que as decisões ou resoluções de OIs exigem apenas um decreto presidencial de execução interna (“cumpra-se”. Entende-se que esses atos de organizações internacionais não exigem referendo do Congresso Nacional porque são adotados com fundamento no respectivo acordo constitutivo da OI, o qual é um tratado que já fora referendado pelo Poder Legislativo brasileiro (Observação: Resoluções do CS em relação ao terrorismo não demandam nem decreto presidencial, pois a lei 13810 assim dispõe)
RESERVAS E DECLARAÇÕES INTERPRETATIVAS
1- Definição de Reserva
2- Cinco momentos para impor uma reserva (RAAAA)
3- Quatro possibilidades de reserva para tratados silentes na temática
4- Três possibilidades de aprovação interna do Tratado pelo Congresso Nacional
5- Conceito e momento indicado para declarações interpretativas
As reservas são previstas no artigo 2º da CVDT/69 / significam “uma declaração unilateral, qualquer que seja a sua redação ou denominação, feita por um Estado ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado em sua aplicação a esse Estado”
5 MOMENTOS PARA RESERVA:
ASSINAR – RATIFICAR – ACEITAR – APROVAR – ADERIR (RAAAA)
Reservas só são admitidas em tratados multilaterais, por razões óbvias / a primeira condição é perguntar se o tratado regula a admissibilidade de reserva / caso positivo, o tratado pode proibir reservas ou admitir (não cabe manifestação dos demais Estados)
Caso o tratado não preveja nada sobre o assunto e a reserva for feita = a reserva pode ser expressamente aceita (1), pode ser aceita tacitamente mediante silêncio por UM ANO dos demais Estados (2) ou pode sofrer objeção sem prejuízo da relação por algum Estado, a reserva vale para os que aceitarem (3.1) ou com prejuízo da relação, negando-se a formação do tratado por causa da reserva feita (3.2)
Internamente, esse tratado pode ser referendado com as reservas feitas, referendado com declaração de desabono às reservas pelo Parlamento (as reservas terão que ser retiradas para que o tratado possa ser ratificado) ou ainda referendo condicionado as reservas ainda não feitas (nesse caso, reservas deverão ser feitas para que o tratado possa ser ratificado)
REFERENDADO COM RESERVAS - DESABONO DE RESERVAS - CONDICIONADO A RESERVA
Caso o Tratado não preveja possibilidade de reservas ou ela seja incompatível, só há duas opções: retirada da reserva ou retirada do tratado / Caso o Estado não se manifeste sobre nenhuma das duas opções, o prazo é de 12 meses para que ele ingresse no tratado sem a reserva automaticamente
As reservas diferem das declarações interpretativas na medida em que as primeiras se destinam a reduzir a amplitude das obrigações jurídicas contidas no tratado, enquanto as últimas somente sinalizam, dentro dos limites fixados pelo próprio acordo, quais são os direitos e obrigações que um Estado entende possuir / As reservas precisam ser formuladas quando um Estado manifesta seu consentimento definitivo em obrigar-se pelo tratado. Embora possam ser formuladas antes disso, precisam, nesse caso, ser confirmadas quando o consentimento definitivo é manifestado (obrigatoriamente confirmada)
As declarações interpretativas, por sua vez, podem ser formuladas a qualquer momento, embora não haja a obrigação dos demais Estados contratantes em aceitá-las / Declarações interpretativas jamais têm o condão de alterar os direitos e obrigações contidos em um tratado. Por esse motivo, podem ser formuladas (ou retiradas) a qualquer momento.
A ratificação é ato unilateral expresso, em regra é um ato irrevogável, mas pode ser condicionado.
Existe a possibilidade de ratificação CONDICIONAL de um acordo internacional frente as circunstâncias expressas nas cláusulas finais de um tratado acerca da data e da forma de sua entrada em vigor (art. 24 da CVDT/69). Nesse último caso, não é o Estado que ratifica o responsável por estabelecer as regras para que seu ato produza efeitos jurídicos, mas sim o próprio tratado envolvido.
** O ato unilateral de ratificação pode sim ter sua efetividade condicionada ao preenchimento de determinada condição desejada pelo Estado que o formula, como a participação de certo país ou o ingresso de um número mínimo de Estados
As reservas de ratificação, que visam simplesmente a clarificar que o Estado que assina um tratado não está ainda manifestando seu consentimento definitivo (que somente ocorrerá quando da ratificação), não são verdadeiramente reservas. Em verdade, frequentemente essas ‘reservas’ nem são necessárias, o que ocorre em particular quando o texto do tratado é claro ao especificar que ele demanda assinatura e ratificação
São possíveis as reservas segundo as quais um Estado proclama o não-reconhecimento (e consequente não aceitação) de determinado país como parte em um tratado, o que impede que esse acordo internacional produza efeitos entre eles. Todavia, também aqui não podemos afirmar exatamente a existência de uma reserva, uma vez que esse ato reduz a abrangência no que se refere aos Estados participantes, mas não no que concerne às disposições do próprio tratado
Princípio da efetividade (“effet utile” – ut res magis valeat quam pereat) = deve-se interpretar de boa-fé o texto do tratado de acordo com o sentido comum atribuível aos termos do tratado em seu contexto, é fundamental observar o objeto e a finalidade do acordo internacional, de forma que não se alcance uma interpretação que retire o significado dos seus termos / Não é absoluto / encontra limitações no in dubio mitius, que expressa que, em caso de dúvida devido a incertezas no texto do tratado, sua interpretação deve ocorrer de forma restritiva, para assegurar que não haja a ampliação indevida dos direitos e obrigações nele contido (a doutrina reluta, mas esse princípio foi utilizado no Órgão de Apelação da OMC (Caso CE – Hormônios))
** Dessa forma, o ideal é encontrar equilíbrio no processo de interpretação de um tratado, de tal forma que seja possível conferir significado a todas as suas disposições, mas sem ampliar indevidamente os compromissos que os participantes decidiram aceitar quando ingressaram no acordo internacional em questão **
Tratados internacionais relativos a direitos humanos podem conter autorização expressa para formulação de quaisquer reservas que o Estado-parte considere apropriadas, desde que tais reservas não sejam incompatíveis com o objeto e o fim do tratado, não estando sujeitas à aceitação ulterior dos demais Estados contratantes (ato unilateral dos Estados)
Artigo 20 da Convenção de Viena = Uma reserva expressamente autorizada por um tratado não requer qualquer aceitação posterior pelos outros Estados contratantes, a não ser que o tratado assim disponha.
INCORPORAÇÃO DE TRATADOS SIMPLIFICADO (apenas leitura)
1- Cinco atos de responsabilidade do presidente da república nessa seara
2- possibilidade de reserva ou emenda ao tratado pelo Congresso
Chefiado pelo Presidente da República, o Poder Executivo é responsável pela negociação, assinatura, ratificação, promulgação e publicação dos atos internacionais de que faz parte o Brasil.
Após a negociação e a assinatura do tratado ou convenção, o Presidente da República encaminha, por meio de Mensagem, o texto do pacto e a exposição de motivos elaborada, ordinariamente, pelo Ministro de Estado das Relações Exteriores, para serem analisados por ambas as Casas congressuais, a começar pela Câmara dos Deputados.
Em havendo aprovação (tanto nas Comissões temáticas quanto no Plenário), o processado segue para análise no Senado Federal, sob o mesmo procedimento. Aprovado o tratado, o Presidente do Senado Federal autoriza, por meio de Decreto Legislativo, a ratificação, a promulgação e a publicação do ato internacional pelo Presidente da República.
Doravante, o texto passa a existir com força normativa no direito interno. Frise-se, por oportuno, que, durante a tramitação legislativa, as Casas congressuais detêm a prerrogativa de apor reservas a cláusulas do tratado, que deverão ser respeitadas pelo Chefe do Executivo. O Legislativo, no entanto, não pode emendar texto do tratado.
Tratados de DH Incorporados com status de Emenda Constitucional no BR ***
1- citar os quatro tratados
São 4 tratados no total até 2021:
1) Convenção de NY para proteção de pessoas com deficiência
2) Protocolo adicional (da Convenção de NY para proteção de pessoas com deficiência)
3) Tratado de Marraqueche (visa facilitar o acesso das pessoas com deficiência visual à leitura) /
4) Convenção Interamericana contra o Racismo (Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância)
Os demais tratados de DH incorporados são normas supralegais
Uma das condições para que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos sejam considerados equivalentes às normas constitucionais é a sua aprovação, em cada casa do Congresso Nacional, pelo mesmo processo legislativo previsto para a aprovação de proposta de emenda constitucional – CERTO
Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 (CV/69)
1- Três elementos que compõem um tratado, segundo a Convenção
2- Ano de ratificação brasileira
3- Dois artigos com reserva e seus conteúdos
4- Quando uma norma interna pode ser utilizada para se escusar do comprimisso de um tratado e o caso brasileiro
5- Conceito de “interpretação evolutiva”
6- Momento correto para retirada da uma reserva
Codifica o direito consuetudinário / é resultado do esforço da Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas, órgão ligado a Assembleia Geral / é norma consuetudinário em si e se aplica a NÃO signatários = a convenção em sua maioria é um costume internacional / a Convenção não trata sobre conteúdo e violações de tratados (responsabilidade), mas sim sobre a forma / 3 requisitos segundo o artigo 2 da Convenção para um documento ser um Tratado:
1- acordo formal (por escrito = garantia de segurança, estabilidade, publicidade, registro)
2- realizado por sujeitos de DIP (Estados, OIs e Santa Sé)
3- destinado a produção de efeitos jurídicos (deve existir animus contrahendi = vontade de contrair, alterar ou extinguir direitos = cria obrigações jurídicas)
independentemente de sua denominação
composto por um ou mais instrumentos
Os tratados se assetam em dois pilares: consentimento livre dos Estados (limitado pelo jus cogens) e pacta sunt servanda (limitado na boa-fé e no Art 27 da CVDT = direito interno não é justificava para descumprimento do DIP)
BR só ratifica 40 anos depois, em 2009, com duas reservas ( aplicação provisória de tratados após assinatura e jurisdição compulsória da CIJ na solução pacífica de controvérsias, caso não se chegue a um acordo prévio = artigo 25º e 66º)
A Convenção teve 116 ratificações somente, porém todos os demais estão vinculados senão por adesão ao tratado, estarão por COSTUME INTERNACIONAL
Considera nulo tratado que conflite com o jus cogens (** artigo 53 **)
Não rege OIs (as quais são abrangida pela Viena 1986 – não está em vigor – BR assinou, mas não ratificou)
Estipula forma escrita obrigatória aos tratados
O Brasil já aplicou provisoriamente tratados antes de sua entrada em vigor (GATT47), não aceitando mais esse possibilidade atualmente após 2009 (deve-se respeitar o procedimento interno = aprovação parlamentar e ratificação)
Solução de controvérsias em Viena-69 = previsão no Artigo 65 (buscar soluções pacíficas) e 66º = BR fez reserva ao artigo 66º (aplicação provisória de tratados antes da entrada em vigor = reserva unilateral BR = incompatível com a CF/88, por eliminar o papel do legislativo)
Observação: BR pode ser julgado compulsoriamente na Corte Interamericana de DH para violações de DH, pois aceitou a jurisdição, ao contrário da CIJ em Viena/69
CVDT/69 - SEÇÃO 2 - Nulidade de Tratados - Artigo 46
Disposições do Direito Interno sobre Competência para Concluir Tratados
- Um Estado não pode invocar o fato de que seu consentimento em obrigar-se por um tratado foi expresso em violação de uma disposição de seu direito interno sobre competência para concluir tratados, a não ser que essa violação fosse manifesta e dissesse respeito a uma norma de seu direito interno de importância fundamental.
- Uma violação é manifesta se for objetivamente evidente para qualquer Estado que proceda, na matéria, de conformidade com a prática normal e de boa fé.
Artigo 46 da CV/69 = VEDA a utilização de disposição de direito interno para se escusar de cumprir um compromisso de um tratado ratificado = QUEBRA DO PACTA SUNT SERVANDA
** EXCEÇÃO: se essa violação for manifesta (objetivamente EVIDENTE para qualquer Estado) e disser respeito a uma norma de seu direito interno de importância fundamental **
*** No BRASIL, só é possível utilizar esse artigo se tiver relação com a COMPETÊNCIA para celebrar tratados (Por exemplo, PR ratifica tratado sem passar pelo congresso – visto que isso é uma violação manifesta para todo e qualquer país) = aspecto FORMAL / Casos de inconstitucionalidade MATERIAL no Brasil – não permitem que seja invocado o art. 46 da CVDT/69, sendo aplicável, em tais situações, o art. 27 da CVDT/69 (princípio pacta sunt servanda) = o Estado deve conhecer a própria Constituição e não ratificar matérias contrárias a ela (caso ocorra, deve-se prosseguir a denúncia ou fazer um pedido de consentimento de retirada aos demais Estados)
Artigo 27 = Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra não prejudica o artigo 46 ***
A CVDT/69 reconhece a existência de tratados não escritos, mas eles NÃO são regidos pelas normas da Convenção = Caso Passagem pelo Great Belt = Finlândia x Dinamarca na CIJ 1992 = construção de uma ponte sobre um canal pela Dinamarca, restringindo o tráfico marítimo, resolvido através de um telefonema entre os primeiros-ministros = retirada da queixa na CIJ em troca de indenização = tratado oral, reconhecido pela CIJ e resolvendo a controvérsia
Sujeitos que podem celebrar tratados (3 entes) = Estados, Organizações Internacionais e Santa Sé
Tratados devem obrigatoriamente ser destinados à produção de efeitos jurídicos (animus contrahendi) (é o conteúdo que define o que é ou não tratado, nunca o nome que se dá), caso não haja efeitos jurídicos será apenas um gentlemen’s agreement, também chamado de memorandos de entendimento ou acordo de facto (3 nomes para a mesma coisa que não criam obrigações jurídicas e, inclusive, podem ser confidenciais e sem consultas ao parlamento = Conferência de Yalta de 1943 = são acordos entre estadistas e não Estados) / para diferenciar um tratado de um memorando de entendimento deve-se analisar o texto (conteúdo)
Caso Plataforma Continental do Mar Egeu (Grécia v. Turquia, 1976) = comunicado à imprensa conjunto pode gerar obrigações, basta analisar o conteúdo se há animus contrahendi, segundo a CIJ. No caso em questão, o comunicado foi julgado como não havendo efeitos jurídicos e, portanto, seria apenas um memorando de entendimento / o gentlemen’s agreement ou memorandos de entendimento são fundados sobre a honra e condicionado, em sua vigência temporal, à permanência de seus signatários no poder
Mesmo que o tratado se denomine “memorando de entendimento” e seu conteúdo seja jurídico, ou seja, contenha animus contrahendi, ele será um tratado e não um memorando de entendimento ou gentlemen agreement
A convenção de Viena abre a possibilidade de CONVALIDAÇÃO de um negociador que não estava originalmente com carta de plenipotenciário para negociar
O princípio da efetividade (effet utile), segundo o qual um tratado deve ser interpretado de modo a atribuir efeito e significado a todos os seus termos, NÃO é explicitamente previsto na referida Convenção, mas seu uso é disseminado na jurisprudência internacional (já caiu - errei duas vezes)
A Convenção reconhece que a prática subsequente das partes de um tratado pode levar à alteração de sua interpretação, mesmo sem necessidade de emenda para modificar sua redação, fenômeno que é descrito por alguns autores como “interpretação evolutiva”
Obrigações em um tratado para terceiros Estados: há duas possibilidades:
(1) previsão expressa em tratado e aceitação expressa pelo terceiro (artigo 35 da Convenção); ou
(2) se o tratado produz situação jurídica objetiva (limites territoriais) = também são situações que criam obrigações para terceiros (possibilidade aceita pelo costume internacional, não contida na Convenção)
A aplicação provisória de tratados é instrumento facultativo, concebido para viabilizar a implementação de tratados antes mesmo de sua entrada em vigor. A reserva brasileira ao Artigo 25 da CVDT se justifica pela incompatibilidade do instituto com a separação dos Poderes (deve passar pelo Congresso)
Segundo a Convenção, apenas Chefes de Estado, Chefes de Governo e Ministros das Relações Exteriores podem ASSINAR ou SE RETIRAR de um tratado.
É possível a instauração de processo de execução contra Estado estrangeiro. Entretanto, o juiz deverá notificar o Estado para exercer o seu direito à imunidade, que é absoluta. Assim, caso este renuncie à imunidade, será dado prosseguimento ao processo de execução.
A Convenção prevê hipótese que pode ser entendida como denúncia tácita à imunidade de jurisdição = quando o diplomata ou agente que goza de imunidade inicia uma ação judicial.
A ruptura de relações diplomáticas ou consulares entre as partes, no que toca a tratado entre elas pactuado, nos termos da Convenção de Viena sobre direito dos tratados: não afeta as relações jurídicas estabelecidas por elas pelo tratado, salvo na medida em que a existência de relações diplomáticas ou consulares seja indispensável à aplicação do tratado.
*** Uma reserva pode ser retirada a qualquer momento, sem que o consentimento do Estado que a aceitou seja necessário para sua retirada (Artigo 22 da CVDT)
A Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969 NÃO define o que é Estado signatário, pois esse termo deve ser evitado no DIP, uma vez que pode possuir diversos significados. Por exemplo, Estado signatário nos tratados unifásicos é a manifestação definitiva. Estado-parte, por sua vez, é definido e se relaciona ao Estado que consentiu em se obrigar por um tratado, e para quem esse compromisso internacional está em vigor.
Segundo a Convenção de Viena sobre Direitos dos Tratados, o Estado é obrigado a abster-se de atos que frustrem o objeto e finalidade do tratado, quando houver trocado instrumentos constitutivos do tratado, sob reserva de aceitação – CERTO
A adoção do texto de um tratado em um sistema multilateral se dá por decisão de uma maioria QUALIFICADA, salvo estipulação em contrário dos Estados partes (artigo da CVDT)
Artigo 27 da CVDT/69 = Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra não prejudica o artigo 46 ( ** PRIMAZIA DO DIP SOBRE O DIREITO INTERNO **) (Deve ser citado em prova)
Artigo 46 = 1. Um Estado não pode invocar o fato de que seu consentimento em obrigar-se por um tratado foi expresso em violação de uma disposição de seu direito interno sobre competência para concluir tratados, a não ser que essa violação fosse manifesta e dissesse respeito a uma norma de seu direito interno de importância fundamental.
- Uma violação é manifesta se for objetivamente evidente para qualquer Estado que proceda, na matéria, de conformidade com a prática normal e de boa fé.
Artigo 53 = É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de direito internacional geral (Jus cogens).
QUATRO FORMAS DE ACESSO A CIJ
1) Por comum acordo (1)
2) Por meio de tratado anterior ou após a controvérsia com previsão de acesso a CIJ (2) (Honduras tentou levar o Brasil à CIJ com base no Pacto de Bogotá que previa a possibilidade de acesso a CIJ para dirimir controvérsias entre os países americanos) [motivo: Brasil deu asilo ao presidente deposto na embaixada. Não obtiveram êxito pois o novo governo não era considerado legitimo para representar Honduras] +
Conforme o Tratado Americano de Solução Pacífica de Conflitos (“Pacto de Bogotá” de 1948), as Partes reconhecem a jurisdição obrigatória da Corte Internacional de Justiça com relação a qualquer outro Estado Americano**, a partir do momento em que o tratado entrar em vigor.
3) Jurisdição compulsória (após o depósito da cláusula optativa de jurisdição obrigatória – Raul Fernandes – quando os dos países forem signatários) +
4) Fórum prorogatum (4) (nenhum dos Estados aceita previamente a jurisdição da CIJ, mas comparecem e formulam seus argumentos)
BR pode aceitar a jurisdição da CIJ mesmo tendo feito reservas na CV/69 utilizando um desses 4 meios
ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS (OIs)
1- Princípio de que deriva a criação dos Estados e das OIs
2- Ano e Convenção que rege as Ois
3- Importância do Caso “Reparação por danos sofridos em serviço da ONU” (CIJ, 1949)
4- Natureza da imunidade das Ois
OIs são criadas por tratado multilateral de 2+ Estados ou outras OIs / por isso, são sujeitos DERIVADOS, necessariamente (sua personalidade jurídica depende da vontade dos Estados, sem exceções)
A personalidade jurídica dos Estados decorre do princípio da igualdade soberana (inerentes), enquanto a das OIs decorre do princípio da especialidade - são criadas para determinado fim e não cabe falar em atos de império, dada a ausência de soberania das OIs
Os Estados detém todos as mesma capacidade, enquanto as OIs possuem capacidades específicas que lhe são atribuídas (personalidade derivada) para atingir seus objetivos / Para desempenhar suas funções, as OIs precisam de capacidades internacionais de acordo com a suas funções (celebrar tratados, enviar legação, etc).
Os Estados tem sua personalidade jurídica marcada no mundo dos fatos e as OIs no mundo do direito (tratado) / Não são regidas pela CV/69, mas pela Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais (1986) (não está em vigor) = 44 partes, sendo 31 Estados, aguardando 35 ratificações de Estado para entrar em vigor + por tratar de costumes codificados também já devem ser obedecidos até por não signatários (assim como a CVDT/69) + a intenção é oferecer maior segurança e previsibilidade jurídica ao codificar os costumes + BR assinou, mas não ratificou
A proliferação das OIs ocorre pós II Guerra, motivadas por interesses e problemas compartilhados que transcendem cada Estado (exemplo: Meio Ambiente)
DIP de coexistência -> Segunda Guerra -> DIP de cooperação
Principais características das OIs: realização de fins políticos + decisões por maioria em uma constante busca por consensos + competência normativa externa (possibilidade de decisões das OIs serem fontes de DIP = vinculando pessoas de fora das OIs) + personalidade jurídica própria
As OIs tem personalidade jurídica (interna e externa) / externa = direito de legação ativa e passiva (“missões” no lugar da “embaixada”) + capacidade de celebrar tratados (acordos de sede) + possuem responsabilidade internacional + capacidade processual ativa e passiva
Caso “Reparação por danos sofridos em serviço da ONU” (CIJ, 1949) = Folke Bernadotte atuava como mediador no conflito árabe-israelense + morto por extremistas israelenses em 1948 + poderia a ONU demandar indenização? A CIJ decide que sim, afirmando a personalidade jurídica das OIs, pautada na Teoria dos Poderes Implícitos (autorizada a fazer o que está no tratado constitutivo [poderes explícitos] + condutas que justificam sua existência) = interpretação teleológica = foi um parecer consultivo da CIJ à assembleia Geral (e isso já caiu em prova) / Também, no parecer consultivo do caso Bernadotte, a CIJ estabeleceu que OIs como a ONU, que contam com um grande número de Estados-membros, não poderiam ter sua personalidade jurídica internacional recusada por aqueles que não são membros dessa organização internacional, possuindo ela assim natureza objetiva
Em regra, a jurisdição e a imunidade de OIs parte do tratado constitutivo e acordo de sede. Diferente dos Estados, as OIs possuem imunidades absolutas no Brasil, confirmadas no Recurso Extraordinário 1.034.840 (STF, 2017)
As Organizações Internacionais não se aplica a distinção entre atos de império e atos de gestão, uma vez que sua imunidade de jurisdição tem base convencional. Assim, a extensão da imunidade de jurisdição de uma Organização Internacional será determinada pelo tratado que regule seu funcionamento no Brasil.
Na prática, as reclamações dos funcionários da OI costumam ser resolvidos em órgãos internos do próprio organismo, como na ONU (Tribunal Administrativo das Nações Unidas)
A imunidade de jurisdição dos organismos internacionais depende de previsão em tratado, não advém do simples fato de serem PJs de direito internacional (RE 1034840 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, 2017 / As imunidades dos Estados são COSTUMEIRAS, enquanto que a dos organismos internacionais são CONVENCIONAIS
Dada a natureza da personalidade jurídica das organizações internacionais, considera-se reconhecida sua personalidade mesmo por Estados que não tenham ratificado seu tratado constitutivo / A Corte Internacional de Justiça (CIJ) no parecer consultivo sobre a indenização a danos causados a funcionários públicos internacionais reconheceu a personalidade OBJETIVA das organizações internacionais. Isso significa que a organização tem personalidade jurídica não somente em relação a seus membros, mas em relação a qualquer outro membro da sociedade internacional, se impõe a todos os outros
Isso não quer dizer, todavia, que OIs que reúnem um número pequeno de Estados-membros possuem personalidade jurídica internacional meramente qualificada. Em verdade, OIs como o Mercosul podem muito bem possuir personalidade jurídica internacional objetiva também, desde que esteja claro que reúnam todos os elementos constitutivos de uma organização internacional. Exige-se, em particular, que tenham AUTONOMIA frente aos seus membros para que possam desempenhar adequadamente suas funções, independente das vontades de um de seus membros.
SUJEITOS SUI GENERIS DE DIP
1- Três principais entes sui generis
2- Dois Acordos brasileiros com a Santa Sé
3- Anomalia da Santa Sé enquanto sujeito de DIP
4- Dois requisitos para o reconhecimento do movimentos de libertação nacional (MLNs) como sujeito de DIP
3 entes sui generis principais: santa sé - Soberana Ordem Militar de Malta - Comitê Internacional da Cruz Vermelha
(1) O Estado da cidade do Vaticano é um Estado, personalidade para questões administrativas (telecomunicações, emissões postais). Já a Santa Sé é um ente “sui generis” ou “anômalo” (não deve ser confundida com uma entidade estatal = Vaticano), personalidade para relações bilaterais e multilaterais (nunciaturas, concordatas), observador em OIs. ** São duas personalidades jurídicas distintas em união real (chefiadas pela mesma pessoa, el papa) ** O Brasil tem uma única concordata com a Santa Sé, assinada em 2008
Após pesquisa no site de Sistema Atos Internacionais no Itamaraty, verifica-se que nunca houve concordatas entre o Brasil e Santa Sé (entidade estatal anômala), mas (dois) acordos:
(1) Acordo sobre Assistência Religiosa às às Forças Armadas firmado (23-out-1989) entre o Presidente Sarney e o Papa João Paulo II
(2) Acordo sobre Estatuto Jurídico da Igreja Católica no Brasil firmado (13-nov-2008) entre o Presidente Lula e o Papa Bento XVI; entrou em vigor em fev-2010; o acordo trata, basicamente, do ensino religioso no país;
O que causa a anomalia da Santa Sé é a questão da população permanente, uma vez que a entidade não possui nacionais seus. Todas as pessoas que residem no Vaticano são nacionais de outros países. Além desse, há o aspecto teleológico (os fins para os quais se orienta a Santa Sé, enquanto governo da Igreja, não são do molde dos objetivos padronizados de todo Estado)
Não se pode confundir 02 sujeitos do Direito Internacional distintos:
(i) a Cidade Estado do Vaticano, sujeito primário ou originário - isto é, Estado soberano; e
(ii) a Santa Sé, sujeito secundário ou derivado, que corresponde à autoridade político-religiosa da Igreja Católica.
Para definir a diferença entre esses 02 sujeitos internacionais, é importante registrar que a Cidade Estado do Vaticano é um microestado, criado em 1929, com a celebração do Tratado de Latrão. O Vaticano goza de personalidade jurídica própria e figura como membro da União Postal Internacional (UPU), organização internacional incumbinda de proporcionar um serviço universal, a preços acessíveis, para a expedição e o recebimento de objetos de correspondência provenientes de todos os países (veja o link abaixo). Por outro lado, a Santa Sé tem sua atuação internacional verificada desde a Idade Média, período em que foi marcante a atuação da Igreja Católica na definição de limites territoriais e na solução de guerras e conflitos. Com efeito, a doutrina afirma que a existência da Santa Sé precede o surgimento dos Estados modernos, com a Paz de Vestfália em 1648. A Santa Sé - e não a Cidade Estado do Vaticano - figura como parte da Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção de 2003 (Convenção de Mérida),
2) Soberana Ordem Militar de Malta = é uma organização com fins humanitários, vinculado com a Santa Sé – é o braço humanitário da igreja. Sua origem está nos albergues que hospedavam os cristãos durante as cruzadas rumo a Jerusalém. A sede atual se encontra em Roma. **Por questões culturais, alguns países mantêm relações diplomáticas com Estados, transformando-a em ente sui generis **
3) Comitê Internacional da Cruz Vermelha = originada da consternação do Suíço Henry Dunant na batalha de Solferino (Unificação Italiana). Atualmente, é considerada uma entidade de direito interno suíço, com atividades de direito internacional humanitário, cujo zelo pelas Convenções de Genebra e seus Protocolos Adicionais foi delegada pelos Estados - para alguns doutrinadores, isso é o suficiente para reconhecer subjetividade internacional, ainda que bastante limitada
Os movimentos de libertação nacional (MLNs) são entidades representativas que corporificam um povo na sua luta pela independência frente à potência estrangeira que domina seu território. Para que possam ser objeto de reconhecimento internacional, dois requisitos precisam ser verificados:
1) precisam ser o representante legítimo do povo oprimido; e
2) seus objetivos precisam se inserir dentro do escopo de atuação do princípio da autodeterminação dos povos no atual DIP
As comunidades beligerantes, por sua vez, são entidades revolucionárias que não precisam corporificar nem povo nem minoria para o seu reconhecimento internacional. Basta, aqui, que o movimento seja de grande envergadura, ostentando um exército próprio, e que domine de facto uma parte do território do Estado contra o qual luta. A finalidade dos beligerantes não precisa envolver a criação de novo país, sendo frequentemente a de promover mudança de governo no Estado em que se encontra
Uma primeira diferença fundamental entre esses sujeitos de DIP, como já descrito acima, está na finalidade do movimento, demandando a existência de um MLN que haja dominação estrangeira, que não permita que um povo exerça seu direito à autonomia. Enquanto a luta pela independência é exigida aos primeiros, não há a mesma demanda face aos beligerantes. Esses últimos, todavia, precisam possuir suas próprias forças armadas, e o conflito deve assumir a proporção de uma guerra civil contra o Estado adversário. Caso isso não ocorra, fala-se em insurgência somente.
Segundo o professor, para que seja claro a existência de um Estado, ele deve ser membro pleno da ONU. Caso não seja, dúvidas podem ser levantadas sobre sua existência como Estado soberano para o DIP (caso da Palestina e da Santa Sé que são Estados observadores)
É indiscutível a afirmação segundo a qual a Santa Sé pode ser considerada como sendo sujeito de DIP. Todavia, na medida em que ela não é membro pleno da ONU, a existência do Vaticano enquanto Estado pode ser questionada. Isso autorizaria em tese que os Estados que não o reconhecem possam recusar suas capacidades internacionais, na medida em que sua personalidade jurídica internacional não seria objetiva
A primeira posição defendida pela doutrina internacionalista sustenta que a base territorial adquirida quando da celebração dos Acordos de Latrão permitiria que o Vaticano fosse considerado como sendo Estado, uma vez que contaria com todos os demais elementos constitutivos de um país. Como a personalidade da Santa Sé não se confundiria com a do Vaticano, sendo anterior à essa última, estariam esses dois sujeitos de DIP em união real, exercendo uma única personalidade jurídica internacional
Há, todavia, doutrinadores internacionalistas de grande relevância, como Celso Mello e Ian Brownlie, que sustentam que o Vaticano não pode ser considerado como sendo um Estado, devido à ausência de certos elementos constitutivos.
Para outro doutrinador brasileiro (José Francisco Rezek), faltariam ao Vaticano tanto o elemento pessoal de um Estado, na medida em que não possui população própria, como também o elemento teleológico, uma vez que as finalidades da Santa Sé enquanto governo do Vaticano são distintas daquelas dos Estados, visam propagar a fé católica pelo mundo.
Convenção de Palermo (2004)
1- Nome oficial da Convenção
2- Três protocolos da Convenção
Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional / A Convenção de Palermo (Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional) traz três Protocolos:
1) Protocolo Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianças;
2) Protocolo Relativo ao Combate ao Tráfico de Migrantes por Via Terrestre, Marítima e Aérea;
3) Protocolo contra a Fabricação e o Tráfico Ilícito de Armas de Fogo, suas Peças e Componentes e Munições
Observação: a Convenção de Mérida (2003) = A Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção também já foi promulgado pelo BR em 2003
O art. 10, da Convenção de Palermo, admite a responsabilização penal de pessoas jurídicas que participem em infrações graves envolvendo um grupo criminoso organizado
DUALISMO
1- Dois principais autores
2- Ideia central
3- Posição adotada pelo STF
Autores: Carl Triepel e Dionizio Anzilotti
Impossibilidade de conflito entre normas internas e internacional
STF adota o dualismo mitigado / STF com base na ADIN n 1480-DF = incorporação de tratados = ato complexo que envolve o Executivo e o Legislativo = adoção da teoria dualista moderada / Para PORTELA, não é possível afirmar que o Brasil adota uma corrente específica
Ao defender a independência do direito internacional em relação ao direito nacional, os dualistas o fazem levando em consideração exclusivamente as hipóteses de conflito entre um tratado e uma norma de direito interno (já caiu)
Apesar da doutrina majoritária no país adotar a teoria monista, o STF se pronunciou na ADIn n. 1.480-DF, no sentido de que o Brasil adota, na verdade, a teoria dualista moderada. Em questões da banca CESPE, a posição do STF prevalece sobre a doutrina
PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO INTERNACIONAL
1- Definição
2- Quatro entes que possuem personalidade jurídica de DIP (de 11 possíveis para a doutrina)
3- Princípio que rege à personalidade das Ois
4- Motivo da obtenção da PJ de DIP para o Comitê Internacional da Cruz Vermelha Internacional
5- Três condições para formação de Movimentos de Libertação Nacional (MLNs)
6- Relevância dos Tratados da Westfália para o DIP
Ser sujeito de DIP (ter personalidade jurídica) significa a possibilidade de ocupar o polo ativo e passivo de uma relação criada por uma fonte primária de DIP (exemplo: tratados)
Essas relações estabelecem direitos e deveres / personalidade jurídica = capacidade de agir à luz das normas de DIP (direitos e obrigações)
São sujeitos do direito internacional público todos os entes que podem ocupar polos ativos e passivos de relações jurídicas estabelecidas por meio de fontes primárias, tais como aquelas arroladas no Artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça
A temática da personalidade jurídica de DIP, se inicia com a Paz de Westphalia em 1648 como os Estados como únicos sujeitos de DIP e se expande a partir de então
1) Estados
2) Organizações Internacionais
3) Blocos Regionais
4) Santa Sé
5) Comitê Internacional da Cruz Vermelha (CICV)
6) Beligerantes
7) Insurgentes
8) Movimentos de libertação Nacional (MLN)
9) Indivíduos
10) ONGs
11) Empresas Transnacionais
Estados (caráter originário = capacidade inerente ou originária, decorrente do princípio da igualdade soberana) (1)
Organizações Internacionais (caráter derivado = reconhecida pela CIJ no parecer consultivo do Caso Bernadotte) (2)
A personalidade jurídica internacional das OIs lhes é atribuída para que possam alcançar os objetivos comuns desejados por seus membros quando da sua criação. É fundamental, assim, que possuam autonomia para que possam contrariar os interesses individuais dos seus membros quando necessário / As organizações internacionais, por sua vez, possuem personalidade jurídica internacional derivada: de acordo com o PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE , seus membros lhes conferem somente as capacidades necessárias ao desempenho de suas funções, possuindo cada OI um conjunto próprio de direitos e obrigações internacionais
Blocos regionais (alguns autores o consideram OI) (3)
Santa Sé com sede no Vaticano (órgão de cúpula da igreja católica apostólica romana) (papa como soberano dos soberanos na idade média – até hoje participante da ordem internacional, com direito de legação e embaixadas = núncios e nunciaturas apostólicas). A Santa Sé não é membro PLENO da ONU e há discussões se ela tem ou não personalidade jurídica, pelo fato de ela ser ou não Estado. O BR reconhece a Santa Sé como sujeito de DIP há muito tempo e já celebrou concordata em 2008 (4)
Existem duas possibilidades no que concerne à personalidade jurídica internacional da Santa Sé: caso admita-se que o Vaticano é um Estado, a Santa Sé, como responsável por sua administração, exerceria personalidade jurídica internacional originária, possuindo capacidades internacionais similares àquelas dos países em geral
Caso seja utilizada a linha de argumentação segundo a qual a Santa Sé e o Vaticano não podem ser considerados como sendo Estados, defendida no Brasil por Celso Mello, José Francisco Rezek e Guido Soares, entre outros, ela é titular de personalidade jurídica internacional, mas suas capacidades internacionais seriam decorrentes da vontade dos Estados que a reconhecem. O Brasil, por exemplo, lhe reconhece a capacidade de celebrar tratados, de estabelecer relações diplomáticas, e de desfrutar de certas imunidades
Questões discursivas que envolvem a personalidade jurídica internacional da Santa Sé precisam necessariamente levar em conta o fato de haver divergência acerca do fato de o Vaticano constituir ou não um Estado
Comitê Internacional da Cruz Vermelha Internacional (5) (ONG internacional = entidade PRIVADA) (é uma exceção que teve sua personalidade reconhecida por seu papel relevante na sociedade internacional) (5) / Tanto a personalidade jurídica internacional do CICV quanto aquela da Santa Sé (para quem não a considerava um Estado) são consideradas como sendo meramente qualificadas – somente são reconhecidas por aqueles países que as aceitam como sujeitos de DIP / O CICV, embora não tenha surgido como sujeito de DIP, adquiriu essa condição com o passar do tempo, possuindo capacidades internacionais frente aos Estados que o reconhecem. O Brasil, por exemplo, reconhece ao CICV tanto a capacidade de celebrar tratados quanto a de estabelecer relações diplomáticas, por exemplo
Embora seja indiscutível que o CICV tenha surgido de forma similar às ONGs, não sendo resultado de um tratado celebrado entre sujeitos de DIP, desde os seus primeiros anos a proteção e assistência que esse sujeito de DIP confere às vítimas dos conflitos armados é considerada como sendo fundamental à preservação dos direitos humanos nesses conflitos
** A relevância das funções desempenhadas pelo CICV ajuda a explicar os motivos que levam os Estados a conferir a esse sujeito de DIP diversas capacidades internacionais ao longo dos últimos séculos. **
Considera-se que esses poderes são indispensáveis para que o CICV possa desempenhar suas atividades de forma neutra e imparcial, reduzindo o sofrimento humano
durante os conflitos armados
Possui poderes como o direito de convenção, o direito de legação, e o de desfrutar de certas
imunidades perante os tribunais internos dos Estados que reconhecem sua personalidade jurídica
O CICV não possui acordo de sede com o Brasil, mas possui escritório em território nacional.
BELIGERANTES, INSURGENTES, NAÇÕES EM LUTA PELA SOBERANIA
Segundo Portella, os 3 necessitam de RECONHECIMENTO para se tornarem sujeitos de DIP
Beligerantes (6) (exemplo: Confederados nos EUA = movimento que se destaca de sobremaneira no cenário internacional)
Insurgentes (7) (beligerantes menores e mais localizados que buscam apoio internacional = Revolta da Armada ou Alto Declaração de Presidência de Juan Guaidó)
Nações em luta pela soberania ou Movimentos de Libertação Nacional (8) (Exemplo: Palestina) (diferente dos de cima, são movimentos REPRESENTATIVOS)
Os Movimentos de Libertação Nacional (MLNs) são movimentos representativos que corporificam certos povos na sua luta pela independência frente à potência estrangeira que domina seu território. Diferentemente das minorias, que somente possuem direito à autonomia interna no país em que se encontram, os povos podem formar MLNs para assegurar seu direito à independência, podendo ser
reconhecidos internacionalmente durante sua luta. Desde que cumpra alguns requisitos:
0) Possua um povo
1) Seja o representante legítimo do povo oprimido.
2) Seus objetivos estejam alinhados com o princípio da
autodeterminação dos povos.
Dessa forma, é necessário que haja um povo, distinto étnica ou culturalmente do restante da população da potência estrangeira, e que haja total dependência (política/econômica/cultural/linguística etc.) desse povo imposta pela potência que o domina
As comunidades beligerantes e insurgentes jamais podem ser confundidas com os MLNs, na medida em
que nas primeiras não há um povo lutando por sua independência como nos últimos.
Indivíduos (9) (participa do DIP nos tribunais de DH, nas Convenções da OIT, etc) (indivíduos não podem celebrar tratados ou participar de OIs) (Doutrina majoritária considera indivíduos como sujeitos de DIP = Cançado Trindade, Mazuoli, Portela) (Rezek não concorda)
Indivíduos = são clara e indiscutivelmente considerados como sendo sujeitos de DIP, com capacidades internacionais muito mais amplas que ONGS / ** Autores como Cançado Trindade consideram a proteção dos indivíduos como sendo a finalidade maior das normas internacionais no contexto do século XXI **
Cabe ainda ressaltar que a personalidade jurídica internacional dos indivíduos é objetiva, não havendo Estado que não admita sua condição de titular de capacidades internacionais. Por outro lado, mesmo que se aceite que ONGs e empresas transnacionais são sujeitos de DIP, sua personalidade nesse caso seria estritamente qualificada, somente sendo reconhecida por aqueles Estados que as admitam como tal
Conforme a atual “jurisprudência do CACD”, as ONGs e as empresas transnacionais não podem ser consideradas como sendo sujeitos de DIP. Os Estados enquanto regra não reconhecem a elas personalidade jurídica internacional, embora excepcionalmente possam ter a capacidade de formular reclamações internacionais
A classificação de ONGs e empresas transnacionais como ‘sujeitos fragmentários de DIP’ (Paulo Henrique Portella) juntamente com os indivíduos apresenta mais problemas do que soluções.
ONGs e Empresas Transnacionais = possuem excepcionalmente uma capacidade internacional, podendo formular reclamações em situações relacionadas a violação de direitos humanos (ONGs) ou em questões ligadas a investimentos (empresas transnacionais)
Empresas especialmente transnacionais (visão moderna não aceita no concurso) (argumento: atuam beneficiadas pelo DIP, principalmente organizações e acordos internacionais = TRIPs, OIT, MERCOSUL) (não é doutrina majoritária)
ONGs (alguns autores defendem seu papel político internacional = Anistia Internacional, Green Peace) (também não é aceita no concurso como sujeito de DIP, assim como as empresas, pois não ocupam posições ativas e passivas nos polos jurídicos do DIP)
Relevância dos Tratados da Westfália no desenvolvimento do DIP = o DIP existe desde quando os Estados se relacionam, no entanto, Westfália fornece bases sociológicas que permitiram o surgimento do moderno DIP = igualdade soberana
A consagração do princípio da igualdade soberana, com a eliminação dos polos de poder que pairavam sobre as unidades políticas existentes à época, permitiu que as condições para a produção das normas internacionais atuais pudessem ser estabelecidas
Indivíduos como sujeitos de DIP
1- Definição de sujeito de DIP
2- Leitura
ser sujeito de DIP significa a possibilidade de ocupar o polo ativo e passivo de uma relação criada por uma fonte primária de DIP / Essas relações estabelecem direitos e deveres
Indivíduos podem ocupar o polo ativo (titular de direitos) no direito internacional dos direitos humanos + direito internacional humanitário + direito internacional dos refugiados
O indivíduo também pode ocupar o polo passivo (deveres) = direito internacional penal (função complementar aos ordenamentos nacionais = o Estado BR tem a função primária pela punibilidade)
Essas previsões de DIP fazem com que o indivíduo seja considerado sujeito de DIP por alguns autores
Elementos do Estado
1- Três requisitos
2- Convenção principal afeita ao tema e quarto requisito encontrado nela
3- Citar 3 de 10+ formas de surgimento de Estados
4- Conclusão da Comissão Badinter de 1991
5- Conclusão sobre o TERRITÓRIO, segundo o caso Plataforma Continental do Mar do Norte, em 1969
Pontos principais: Território, governo soberano (interna e externa), ** população **(não confundir com “nação”) / Convenção de Montevidéu de 1933 / Comissão Badinter = ELEMENTOS FÁTICOS, natureza declaratória / sem território ou população NÃO há como existir o Estado
O aparecimento do Estado é fruto de processos históricos, que podem ou não envolver o Direito Internacional (ocupação [terras nullius], conquista [vedado pelo DIP/Briant Kellog], guerras, plebiscitos, negociações [Israel], aplicação da autoderminação dos povos [África], dissolução, desintegração, secessão, fusão, etc.) / o Estado surge por meio da existência do seus 3 elementos essenciais e INDEPENDE do reconhecimento dos demais Estados
Segundo a Teoria do Estado e a ciência política, são elementos do Estado: território, governo soberano (artigo 1º , S1º da CFRB/88) (interna e externamente) e povo (Artigo 12 da CFRB/88 = ideia de nacionalidade = no caso do Brasil = natos, naturalizados, emigrantes – NÃO inclui estrangeiros e apátridas) (não se confunde com população = todas as pessoas em território nacional = mais amplo)
** A população, segundo REZEK e a doutrina majoritária, é formada pelos NACIONAIS, independentemente de onde eles habitem ** (Para Accioly a população é apenas quem habita o território) / a população é condição sine qua non para existência do Estado / a POPULAÇÃO não se confunde com”povo” que é um conceito jurídico, ou seja, vínculo com o estado e que não abrange estrangeiros e apátridas. Também não se confunde com “NAÇÃO”, ligação histórica e sociológica.
A personalidade jurídica de um Estado independente de seu reconhecimento no DIP, bastando ter território, governo soberano e população / a soberania significa que o ente não está subordinado a outra autoridade / soberania permite a personalidade internacional PLENA e exclui os Estados federais sujeitos de direito público interno
Soberania = hierarquicamente igual no âmbito externo e hierarquicamente superior no âmbito interno, podendo ser limitada hodiernamente pelo desenvolvimento histórico (iniciada na Magna Carta de João sem-terra). Soberania é poder e poder deve ser limitado / Não mais se admite hodiernamente a figura do Estado semi-soberano, não podendo territórios como Porto Rico ser rotulados como Estados / ** a soberania não se confunde com a autonomia – capacidade de atuar dentro dos limites dados pelo ente soberano ** / A soberania moderna tem limites, encontrados nas próprias normas internacionais. Não se pode falar mais em uma
soberania absoluta.
** A Convenção de Montevidéu, de 1933 **, sobre direitos e deveres do Estado, elenca como elementos do Estado em seu 1º artigo: população permanente, território DETERMINADO, governo (soberania interna) e CAPACIDADE de entrar em relações com os demais Estados ou “soberania externa” (divergência entre a Teoria Geral do Estado e da ciência política) – ambas as soberanias foram unificados pela doutrina moderna
A Comissão Badinter (Comissão Arbitral da
Conferência de Paz sobre a Iugoslávia) aduziu em 1991, que as condições estabelecidas pelo DIP para que uma entidade possa constituir um Estado traduzem uma questão de fato – a reunião de certos elementos fáticos permite afirmar que o Estado existe, possuindo seu reconhecimento natureza declaratória, não tem relação com sua natureza constitutiva.
Com base tanto no art. 1º da Convenção de Montevidéu de 1933 sobre os Direitos e Deveres dos Estados como na Opinião nº 1 da Comissão Badinter, pode-se afirmar que um Estado hoje é tradicionalmente definido como sendo uma comunidade que consiste em um território e uma população sujeitos a uma autoridade política organizada (governo), sendo caracterizado por sua soberania externa/independência
Território = a extensão territorial não impede a constituição de um Estado, de acordo com o princípio da igualdade soberana positivada no artigo 2, I, da Carta da ONU / Território em litígio não significa desconstituição do Estado (o território não precisa ser estável)
Território: precisa ser definido, mas isso não implica na verificação de limites bem delimitados, como explicou a CIJ na sentença do caso Plataforma Continental do Mar do Norte, em 1969. A exiguidade do território também não representa qualquer problema, havendo vários microestados que são membros plenos da ONU atualmente. Nesse espaço geográfico, o Estado possui jurisdição geral (legislativa/judicial/executiva ou implementadora) e exclusiva (somente ele pode exercê-la). Os limites à soberania territorial de um Estado são fornecidos pelo DIP, que limita as atividades que um Estado pode desempenhar. É necessário ter território para exercer a soberania!
A aquisição de um território pode ser originária ou derivada, caso em que ocorre transferência de soberania. A primeira forma de aquisição originária de um território é a ocupação efetiva. Embora tenha sido utilizada no passado com frequência para justificar a aquisição de territórios ainda que habitados, a CIJ, em parecer consultivo emitido em 1975 no caso Saara Ocidental, afirmou que o atual DIP não mais autoriza essa forma de aquisição se o território está ocupado por tribos ou povos organizados política e socialmente.
A segunda modalidade de aquisição originária é a acessão. Essa constitui o processo geográfico natural pelo qual terras são formadas e se juntam a territórios já existentes, sendo respeitada a regra básica do acessorium sequitir principali (a coisa acrescida segue a sorte da principal)
Aquisição de território Originária (2) = ocupação efetiva e acessão
Aquisição de território derivada (5):
1) Secessão e suas variações - emancipação e descolonização - (Exemplos: Eritréia, Montenegro, URSS)
2) Dissolução ou Desmembramento = completo desaparecimento do predecessor (Tchecoslováquia e a Iugoslávia)
3) Unificação ou Fusão = República Árabe Unida e o Iêmen
4) Anexação total ou incorporação ou agregação = incorporação da Alemanha Oriental pela República Federal da Alemanha
5) Anexação Parcial = Acre
Governo: deve deter o monopólio no uso legítimo da força física sobre a população que se encontra no território em questão. Considera-se normalmente que um governo é efetivo quando controla a máquina administrativa do Estado, e consegue manter a ordem constitucional por ele estabelecida sobre a maior parte do território e da população do Estado em questão
O desaparecimento de Estado só pode decorrer da vontade da sua população, NUNCA por invasão de acordo com o DIP hodierno
Segundo Valerio Mazzuoli e Dalmo de Abreu Dallari, há um 4º elemento do Estado, chamado finalidade. A Finalidade seria o elemento social: tradicionalmente, concebe-se o Estado como uma organização comprometida com um determinado fim. Segundo Dallari, este fim é a promoção do bem comum. Contudo, ainda que o Estado não atinja a sua finalidade, ele não pode deixar de ser reconhecido como tal.
Privilégios Consulares em relação à
1) prisão
2) extensão à família
1) não podem ser presos preventivamente, exceto por crime grave e sentença judiciária por atos PARTICULARES (imunidade plena para atos oficiais). Podem ser presos SOMENTE por ações cometidas fora da função
2) seus privilégios NÃO são extensíveis a família, pois os privilégios da Convenção de Viena sobre imunidade Consular (1963) trata de atos praticados na função
Privilégios diplomáticos em relação à:
1) inviolabilidade
2) prestação de depoimento
3) imunidade penal
4) imunidade civil e administrativa
5) imunidade tributária
6) extensão à família ao pessoal
1) inviolabilidade pessoal e domiciliar
2) NÃO podem ser obrigados a prestar depoimento como testemunha
3) imunidade jurisdicional PENAL ABSOLUTA +
4) imunidade civil e administrativa relativa (não absoluta = NÃO abrange imóveis privados, herança, atividade comercial externa)
5) também conta com imunidade tributária DIRETA (indiretos incidem normalmente)
Todos os privilégios se estendem a família e ao pessoal administrativo e técnico (exceto para esses últimos, os privilégios civil e administrativo só se aplicam dentro da função e desde que não sejam nacionais do país)
Caso Yerodia (2000) = CIJ decide que líderes políticos e MRE possuem imunidade penal absoluta (como os diplomatas), mesmo acusados de crimes contra a humanidade, podendo ser julgados = 1º pelo próprio país, 2º por outro país (se o país renunciar a imunidade), 3º qualquer país, após o abandono da função ou 4º julgado pelo TPI
Reconhecimento de Estado
1- Duas principais teorias sobre o tema e seus conteúdos
2- Citar dois autores da teoria constitutiva
3- Dois autores da teoria declaratória
4- Citar 5 das 7 características do reconhecimento estatal, segundo Portella
5- Três vantagens do reconhecimento
6- Três desvantagens do NÃO reconhecimento
7- Duas violações que impossibilitam o reconhecimento internacional
8- Explique o que é SECESSÃO REMEDIAL
A Teoria Constitutiva de autores como Jellinek, Anzilotti e Triepel defendia que a existência do novo Estado dependia da anuência dos demais para existir, mas a teoria foi ultrapassada (perspectiva colonialista em confronto com igualdade soberana)
Hoje, a Teoria Declaratória é a que prevalece, bastando que o ente reúna os 3 elementos = existência independente de reconhecimento (autores como Scelle, Kelsen e Accioly) – esse entendimento foi positivado na Convenção de Montevideo e na Carta da OEA
São 3 elementos que atestam a existência do Estado
Segundo Portela, o reconhecimento de Estado possui 7 características principais: é um ato unilateral (não depende da aceitação), discricionário (instrumento político = avalia a conveniência e a oportunidade), declaratório (não sendo elemento constitutivo) (expresso ou tácito = mandar diplomatas e negociar tratados), não-obrigatório, irrevogável (irretratável, lastreado no princípio do estoppel = proibição de comportamentos contraditórios) e incondicionado (não se pode impor condições além da observância das regras básicas do DIP)
UNILATERAL – DISCRICIONÁRIO – DECLARATÓRIO – NÃO-OBRIGATÓRIO – IRREVOGÁVEL – INCONDICIONADOS – RETROATIVO
o reconhecimento possui força declaratória e política, não sendo este ato requisito para a constituição do Estado, o qual depende exclusivamente dos 3 elementos (território, povo e governo soberano) (não depende de reconhecimento para constituir-se Estado)
** reconhecimento gera efeitos retroativos à data da constituição (povo, território e governo soberano) **
O reconhecimento ocorre para
(1) iniciar relações,
(2) conferir maior segurança e previsibilidade nas relações internacionais,
(3) fortalecer a narrativa probatória dos elementos constitutivos do Estado
Por expressa previsão, o CSNU pode proibir o reconhecimento de Estados = Rodésia do Sul após instituir o apartheid (1965) + República Turca do Norte do Chipre (1983)
Efeitos do não reconhecimento =
(1) relações diplomáticas limitadas,
(2) capacidade de celebrar tratados limitada,
(3) potencial dificuldades de entrar em OIs,
(4) impactos na vida cotidiana (reconhecimento de passaporte, cartas rogatórias)
O Reconhecimento de Estado não se confunde com o reconhecimento de Governo (Venezuela de Guaidó)
Há, no entanto, dois requisitos jurídicos adicionais elencados pela doutrina e jurisprudência internacional para o reconhecimento de Estados: Viabilidade e não surja em violação ao Jus Cogens
1- VIABILIDADE - Na medida em que o reconhecimento de novos países demanda necessariamente um processo de sucessão de Estados, com a perda de território de um Estado já existente, é fundamental saber se o novo país obteve vitória na sua luta pela independência, exercendo efetivamente seu governo controle pelo menos sobre a maior parte do território e da população. Lembrando que o DIP defende que minorias estatais tem direito à AUTONOMIA, nunca independência.
Uma vez que o princípio da autodeterminação dos povos não confere a minorias direito à independência, mas somente à autonomia interna, para que um novo Estado seja viável é necessário
(1.1) vitória militar (sem ajuda externa) na luta pela independência, ou
(1.2) o reconhecimento do novo Estado pela potência a quem até então pertencia o território em questão.
Caso contrário, prevalece o princípio da integridade territorial
2- Não surja em clara violação de JUS COGENS - Caso isso ocorra, há obrigação erga omnes (para todos os Estados) no que concerne à impossibilidade de serem reconhecidos efeitos jurídicos às consequências de tal violação
SECESSÃO REMEDIAL
“É um rémedio para secionar” = Situação em que minorias que somente possuem direito à autonomia interna passam a possuir direito à independência do território que ocupam quando o Estado em que se encontram viola, de forma grave e generalizada, seus direitos humanos.
Não pode restar para a minoria envolvida outra alternativa a não ser buscar a formação do seu próprio país, em virtude das violações que estão sendo verificadas. Esse remédio foi previsto pela primeira vez na Resolução nº 2.625 da AGNU, adotada em 1970, que espelha o atual costume internacional nessa seara, os contornos jurídicos desse instituto nunca foram precisamente delineados.
A secessão remedial constitui situação em que a exigência de viabilidade do novo Estado é relativizada. Quando o novo país consegue comprovar que preenche os requisitos para invocar tal hipótese de secessão, seu governo pode ser reconhecido internacionalmente ainda que não tenha controle sobre a maior parte do território e da população
Todavia, violações esporádicas e isoladas de direitos humanos não permitem que a secessão remedial seja invocada, em particular quando a minoria é autorizada a participar da vida política do seus país, e tem sua língua e religião respeitadas.
O Kosovo buscou invocar a secessão remedial em relação à Sérvia na ONU, o que gerou intenso debate e a questão foi da Assembleia Geral para a CIJ, a qual não se pronunciou adequadamente sobre a questão e foi alvo de críticas.
Essa lacuna deixada pela Corte tem sido utilizada nos últimos anos pela Rússia em particular para justificar o reconhecimento de novos países politicamente ligados a ela com base no conceito de secessão remedial. Na medida em que não foi estabelecido o grau de violação de direitos humanos que precisa ser atingido para que a secessão remedial possa ser empregada, a Rússia considera que certas violações já seriam suficientes para a criação de novos países, especialmente no caso da Crimeia, Donetsk e Luhansk.
Doutrina Stimsom (1930)
1- Autor
2- Ideia central
3- Episódio que gera seu lançamento
secretário de Estado dos EUA Henry Stimson afirma o não reconhecimento de Estados surgidos por meio do uso da força = gerado após a invasão do Japão na Manchúria, criando um governo fantoche chamado Man-Chu-Co, mesmo sendo signatário do Tratado Briand-Kellog
A Doutrina Stimson é a política de não reconhecimento de estados criada como resultado de agressão / surgimento do Estado não lícito pois violou jus cogens na sua criação (ex iniuria jus non oritur)
Reconhecimento de Governo
1- Ideia central da doutrina Drago, Tobar e Estrada
Ligado à transição de poder em violação à Constituição (No BR = 1889, 1930 e 1964) / permanece o sujeito de DIP, mas muda quem fala em nome dele / divide-se em reconhecimento de governo de facto (sem título jurídico ou legitimidade) ou de jure (o país é reconhecido com título jurídico, elemento de legitimidade)
Relaciona-se com 3 doutrinas: Drago, Tobar e Estrada
No que concerne aos efeitos duradouros das doutrinas Drago, Tobar e Estrada, identifica-se contribuição significativa para a afirmação mais contundente de princípios como não intervenção, respeito à soberania, proibição do uso da força (Drago)
DRAGO = CONTRA O USO DA FORÇA (IGUALDADE SOBERANA)
TOBAR = APOIO POPULAR
ESTRADA = NÃO INTERVENÇÃO
A Doutrina Drago foi anunciada em 1902 pelo chanceler argentino Luis María Drago em resposta ao descumprimento da Doutrina Monroe dos Estados Unidos. Afirma que nenhuma potência estrangeira pode usar a força contra uma nação americana com a finalidade de cobrar uma dívida.
Enquanto a doutrina Tobar, a qual indica que devem ser reconhecidos apenas aqueles governos que contam com apoio popular, pode ser identificada com a ênfase na promoção de princípios democráticos nos planos mundial e regional
A Doutrina Estrada surgiu no México como uma reação à Doutrina Tobar, na medida em que essa permitia que outros Estados pudessem determinar a legitimidade ou não de governos estrangeiros. Ela era contrária ao ato de reconhecimento, afirmando que esse último violaria a soberania do país cujo novo governo chegou ao poder. Dessa forma, outros Estados podiam no máximo manter ou romper relações diplomáticas com o país em que houve a reviravolta política, mas nunca fazer juízo formal acerca da legitimidade do novo grupo que havia chegado ao poder
A Doutrina Estrada é o ideal central da política externa do México entre 1930 e 2000. Seu nome é derivado de Genaro Estrada. Refere-se ao antigo costume de concessão do reconhecimento do governo. Esta prática era comum até que ele foi considerado o uso degradante, em que cada país tem seu próprio direito à autodeterminação. A doutrina Estrada contribuiu para o reforço da não intervenção e da autodeterminação
** O atual costume internacional não reflete nenhuma dessas doutrinas (Tobar e Estrada). Por um lado, o reconhecimento não demanda a legitimidade popular do novo governo – somente sua efetividade, e a verificação quanto à chegada ao poder sem violação grave do jus cogens. Por outro lado, o ato de reconhecimento de governo (mesmo que expresso) não viola o DIP atual, somente sendo necessário evitar intervenções em assuntos internos de outros países **
*** Em momento algum o governo de Juan Guaidó conseguiu demonstrar que possui um dos requisitos essenciais para que pudesse ser reconhecimento internacionalmente, qual seja, o da efetividade.
Sem o controle da máquina administrativa do Estado e da maior parte do seu território e população, o reconhecimento de Guaidó constitui ilegalidade segundo o atual costume internacional, uma vez que o controle efetivo do país foi continuamente exercido por Nicolas
Consequentemente, pode-se afirmar que os atos de reconhecimento até hoje verificados são inválidos, não sendo capazes de produzir efeitos jurídicos. Por essa razão, a retirada do reconhecimento promovida pela UE, por exemplo, é perfeitamente possível, na medida em que não há que se falar aqui em irrevogabilidade desse ato ***
Doutrina Drago (1902)
1- Nome e país do Autor
2- Contexto de surgimento
3- Ideia central
MRE da Argentina Luís Maria Drago
A doutrina surge da ameaça imperialista britânica na cobrança da dívida Venezuela no início do século XX
Com base em tal controvérsia jurídica, o chanceler argentino defendeu a ilegalidade da atuação militar da Alemanha, Reino Unido e Itália. Segundo ele, a cobrança de dívidas não poderia ensejar ameaça de uso da força, intervenção armada ou qualquer violação da soberania territorial. Tal doutrina foi rechaçada pelos Estados Unidos e também, na época, pelo Brasil, o qual alegou que países que cumprissem seus compromissos não deveriam temer intervenção
A importância da doutrina Drago para o desenvolvimento do direito das gentes reside no fato de que ela questionou, de maneira inovadora, o USO DA FORÇA como meio de solução de controvérsias
Paulo Henrique Gonçalves Portela lembra que, posteriormente a doutrina Drago foi mitigada pela chamada Convenção Porter, que defendeu a possibilidade do emprego da força armada contra um Estado para cobrança de dívidas em duas hipóteses:
(i) quando o ente estatal devedor não aceitar a arbitragem para solucionar a questão referente ao débito; ou,
(ii) quando tendo aceito a arbitragem, se recuse a cumprir o laudo arbitral.
Mas, segundo o mesmo autor, a Convenção Porter não mais encontra amparo atualmente e encontra-se derrogada no ponto referente às hipóteses de emprego da força para cobrança de dívidas de Estados, por chocar-se contra o Pacto Briand-Kellog e contra princípios posteriormente consagrados na Carta das ONU, que vedam totalmente o emprego da força nas relações internacionais, salvo em caso de legítima defesa individual ou coletiva contra agressão externa ou de ação militar determinada pela própria ONU
Doutrina Tobar (1907), Wilson (1913) e Betancourt (1960)
1- assunto principal comum as três doutrinas
2- ideia central de cada doutrina
1- RECONHECIMENTO
As doutrinas foram feitas em um contexto de sucessivos golpes de Estado e revoluções na maioria por elites e apoiadas por potências estrangeiras, principalmente EUA
TOBAR (1907) = reconhecimento condicionado à aprovação popular
Wilson (1913) = reconhecimento condicionado a eleições livres
Betancourt (1960) = governos que chegam ao poder por meio de golpes não devem ser reconhecidos
Carlos Tobar era MRE do Equador e defendeu a ideia de que não se deve reconhecer governos ilegítimos, impostos pela força, em descumprimento do ordenamento jurídico estatal / ** o reconhecimento deve ser condicionado à aprovação popular nas mudanças de governo ** / Dessa forma, o ato de reconhecimento de governo somente poderia ser praticado após expresso juízo de valor sobre a legitimidade popular do grupo que alcançou o poder
Os EUA utilizaram a premissa da necessidade de reconhecimento popular para reconhecer governos, como no México e outros países em 1910, fazendo uso da doutrina para reconhecer governos apenas que lhes eram favoráveis
O governo Wilson dos EUA adapta a doutrina Tobar e cria a Doutrina Wilson (1913-1921) = o governo só é legítimo, caso haja eleições livres
A doutrina tobar também é revivida pelo chanceler da Venezuela, por meio da Doutrina Betancourt nos 1960, a qual afirmava que a Venezuela não manteria relações com Estados que sofreram golpes, por isso, rompem com Argentina, Brasil e Peru
Enquanto a Doutrina Tobar permitia o reconhecimento de novos governos, mas o condicionava ao apoio popular por ele desfrutado (sendo proibido caso isso não ocorresse), a Doutrina Estrada repudiava esse ato, somente admitindo que os demais países pudessem manter ou romper relações com o Estado onde houve a reviravolta política
Hoje, as teorias sobre reconhecimento de governo evoluíram no sentido de que aceitem os governos cuja legitimidade advém de bases internas, do apoio da maioria da população nacional, e de bases internacionais (de menor relevância), referente ao respeito dos compromissos assumidos pelo governo anterior
Doutrina Estrada (1933)
1- Autor
2- Ideia central
Chanceler do México Genaro Estrada
Não se deve reconhecer governos (princípio da não-intervenção) = ingerência em assuntos internos = repudia a prática de pronunciamentos formais de reconhecmento de governos
Para Estrada, o reconhecimento de governo era um ato ilícito e só cabe ao Estado manter ou romper relações, sem se manifestar sobre reconhecimento de governo / a organização política interna seria de competência exclusiva daquele país cujo governo foi deposto
As doutrinas Tobar e Estrada se refletem no atual Direito Internacional, estando ambos presentes na atuação dos Estados. A doutrina Estrada é constantemente invocada pelo Executivo brasileiro, o qual afirma reconhecer Estados, mas não governos (o que mudou com o reconhecimento de Guiadó)
Um ponto de semelhança entre as doutrinas Drago, Tobar e Estrada encontra-se no tema da não intervenção em assuntos internos de um país, que muito evoluiu a partir desses debates doutrinários
A negação do método de reconhecimento expresso de governo implica uma preocupação maior com a possibilidade do uso desse instrumento para se influenciar o processo político interno. A doutrina Estrada seria, então, uma forma de afirmação do princípio de não intervenção
Os EUA utilizaram a premissa da necessidade de reconhecimento popular para reconhecer governos, como no México e outros países em 1910, fazendo uso da doutrina Wilson para reconhecer governos apenas que lhes eram favoráveis, o que fez com que surgisse a Doutrina Estrada a fim de quebrar com essa patifaria / é a doutrina prevalecente nas relações internacionais
Alguns países como o UK abriram mão do reconhecimento de governo em 1980, situação que se alterou com a Primavera Árabe e a Venezuela
Atualmente, prevalece um reconhecimento POLÍTICO, não mais jurídico, ao se reconhecer grupos de oposição , deixam claro não se tratar de reconhecimento de governo, mas de apoio moral, e possivelmente, uma preparação para reconhecer de acordo com o desfecho / foi a orientação da diplomacia brasileira até a chegada de Bolsonaro e o reconhecimento de Guaidó
A Doutrina Estrada é praticada até hoje pelo México, o qual não reconhece Guaidó
Doutrina Brum (1917)
1- Autor
2- Conteúdo
MRE do Uruguai Baltasar Brum / união dos Estados americanos em relação as violações do Direito Internacional no contexto da I Guerra / resposta conjunta e proteção continental / união das américas
Brum prega uma resposta estreita de unidade de ação, enquanto expressão da integração e de solidariedade conjunta dos países americanos em face de ofensas cometidas contra qualquer país do continente, ficando conhecida como uma extensão continental das ideias de Monroe
** Expôs que os países americanos deveriam ter estreita unidade de ação para fazer frente às violações do Direito Internacional, devendo responder de forma conjunta às ofensas perpetradas contra qualquer país do continente. A concretização dessa doutrina só ocorreu em 1936 durante a Conferência Interamericana de Consolidação da Paz **
RECONHECIMENTO DE GOVERNO
1- Cinco requisitos JURÍDICOS para o reconhecimento de governo
Situação excepcional e incomum no DIP atual
São 5 os requisitos para o atual costume para o reconhecimento de governo
CONTROLE ADMINISTRATIVO, TERRITORIAL, POPULACIONAL, CUMPRIR OBRIGAÇÕES E NÃO VIOLAR JUS COGENs
(1) efetividade = controle a máquina administrativa do Estado
(2) possua domínio da maior parte do território e da população do país em questão (3)
(4) cumprimento das obrigações internacionais do Estado. Esse requisito decorre do princípio da continuidade do Estado, mas nada impede que novo governo efetivo possa negociar com seus credores para que ocorra o afastamento das obrigações devidas
(5) não surgir violando JUS COGENS - Caso isso ocorra, o reconhecimento é proibido até que outro grupo que não tenha participado de tal violação consiga obter acesso ao poder
O BR jamais reconheceu o governo interino colocado após a invasão do Iraque, só o fazendo após a sua substituição
A legitimidade popular do novo governo não é requisito jurídico para que o ato de reconhecimento possa ocorrer hodiernamente, embora seja desejável politicamente. Países democráticos relutam / o Brasil reconhece Guaidó, mesmo descumprindo os aspectos jurídicos do costume internacional supracitados / o apoio da população a um novo governo é um requisito político (e desejável) hoje em dia, mas não se pode dizer que é um requisito jurídico por não estar elencado acima em reconhecer novos governos quando são ditaduras
IMUNIDADE NA JURISDIÇÃO ESTATAL
1- definição e o papel do DIP
2- três dimensões da jurisdição (LJE)
3- três tipos de imunidade à jurisdição estatal e principais documentos
4- evolução da jurisdição absoluta para a relativa, abordagem brasileira e caso paradigmático
5- quatro possibilidades de cumprimento após a sentença condenatória no Brasil
O termo jurisdição é normalmente utilizado em DIP para designar os poderes que um Estado possui sobre pessoas, sobre bens, e sobre fatos ou eventos. Esses poderes, que são exercidos em sua plenitude em seu território e de forma limitada no contexto extraterritorial, são objeto de restrições impostas pelo DIP.
É o Estado que decide até onde vai a sua jurisdição como regra geral, sendo limitadas em alguns casos pelo DIP e que não decorrem da vontade Estatal, superando a concepção criada no Caso Lótus em 1927 (considerava-se que o quê não é proibido era permitido aos Estados - visão superada). O DIP deixa de ser cada vez mais um direito de coordenação, passando a ser um direito de COOPERAÇÃO
A jurisdição possui três dimensões:
1) legislativa = capacidade de prescrever normas de condutas
2) judicial = capacidade de adjudicar controvérsias entre particulares
3) executiva = garantir a efetividade das normas, se necessário com o uso da força (Conforme posição corrente da jurisprudência do STF, demonstrada em seu último informativo sobre o tema (nº 779), a imunidade de execução de Estado estrangeiro no Brasil é considerada como sendo absoluta, independente de ser bem diplomático, consular ou outro qualquer!)
Os Estados são os responsáveis por fixar sua jurisdição legislativa e judicial, no exercício de sua soberania. As normas internacionais que versam sobre jurisdição normalmente preocupam-se em limitar a soberania estatal, não em determinar quando ela deve ser exercida
Os limites à jurisdição podem ser internos (CF e legislação) ou externos (DIP, costume, tratados e imunidades). Existem 3 tipos de imunidades no DIP: Imunidades do Estado Estrangeiro, diplomática e consulares.
PRINCIPAL DOCUMENTO = Convenção das Nações Unidas sobre as Imunidades Jurisdicionais dos Estados e dos seus bens (ONU, 2004) = documento principal, NÃO está em vigor ainda (REGULAMENTAÇÃO DA IMUNIDADE = COSTUME INTERNACIONAL)
A imunidade de jurisdição absoluta, antigo dogma da relação entre estados, evoluiu na metade final do século XX para a imunidade de jurisdição relativa / deixou de ser absoluta (“par in parem non habet judicium” = entre pares não há jurisdição (herança romana) = relações vertical de COORDENAÇÃO) = nenhum Estado poderá ser sujeito, contra sua vontade, à jurisdição de outro Estado. Ou seja, essa abordagem absoluta decorre do PRINCÍPIO DA IGUALDADE SOBERANA (horizontalidade) / o conceito absoluto foi consolidado no Caso Schooner Exchange (Suprema Corte dos EUA, 1812) = John McFaddon diz ser proprietário de embarcação que havia sido ilegalmente apropriada pelo governo francês = Suprema Corte diz não poder conhecer da demanda, pois a França não poderia estar sujeita à jurisdição estadunidense (John McFaddon ficou a ver navios) / O caráter absoluto era reforçado nas Convenções de Viena sobre Relações Diplomáticas e Consulares (1961 e 1963) e no direito consuetudinário
Hoje, a imunidade estatal em processo de CONHECIMENTO é considerada RELATIVA / No BR, a imunidade jurisdicional absoluta no BR passou a se alterar com o Caso “Genny de Oliveira” (1989) (Apelação Cível 9.696) = reclamação trabalhista de Genny de Oliveira em face do Consulado da Alemanha em SP / destaque ao voto do Ministro Francisco Rezek no STF, o qual dividiu os atos estatais em atos jure imperii (ligados à soberania) e atos jure gestionis (natureza privada ou comercial) = autorizando a reclamação trabalhista em tribunais nacionais = verdadeiro marco na jurisprudência nacional, utilizado em qualquer caso que envolva um Estado soberano estrangeiro / Portanto, o Brasil adota a teoria da imunidade de jurisdição relativa no processo de conhecimento atualmente:
IM-IM = IMUNIDADE = ATOS DE IMPÉRIO (exceto atos de império que violem DH - não mais possuem imunidade -, decisão do STF por 6 x 5 em 2021)
ATOS DE GESTÃO = JURISDIÇÃO NORMAL NO PROCESSO DE CONHECIMENTO PARA RELAÇÕES PRIVADAS = relação trabalhista, o aluguel e a indenização por responsabilidade civil
A análise de ato de império e de gestão só é válida para análise de JURISDIÇÃO, nunca para execução. No Brasil, para a Justiça do Trabalho há imunidade apenas para bens diplomáticos e consulares estrangeiros vinculados a suas funções. Porém, o STF tem alterado esse entendimento e reafirmado a imunidade de execução ABSOLUTA de execução para Estado estrangeiro, ou seja, TODO e QUALQUER bem de Estado estrangeiro é imune
Em outras palavras: A jurisprudência da Justiça do Trabalho brasileira sustentou em diversos casos que a imunidade de execução de Estado estrangeiro somente alcançaria seus bens diplomáticos e consulares, visão que tem sido repudiada em julgamentos no STF.
Essa posição diverge da Convenção da ONU sobre Imunidade Jurisdicionais dos Estados e sua propriedade.
O atual costume internacional, tal como refletido no art. 19, “c” da Convenção da ONU sobre Imunidades Jurisdicionais dos Estados e sua Propriedade, de 2004, autoriza a execução de bens comerciais sem função pública que pertençam integralmente ao Estado estrangeiro, e que não se encontrem no território desse último (similar ao entendimento da justiça do trabalho BR)
A sentença no processo de conhecimento pode gerar 4 possibilidades, ainda que não executável:
1) o pagamento voluntário (o Estado separar um bem durante a instrução para eventual execução (art. 19, “b” da Convenção de 2004), ou se o Estado for proprietário de bem no país sem relação com a sua função estatal, como por exemplo bens comerciais de Estado alheio (proibido no Brasil) (art. 19, “c” da Convenção de 2004)
2) renúncia à imunidade de execução, cabendo tanto para atos de império, quanto para processos de execução (art. 19, “a” da Convenção de 2004 sobre as Imunidades Jurisdicionais dos Estados e de sua Propriedade)
3) negociação mediada pelo Itamaraty (MRE)
4) envio de carta rogatória para execução ao Estado estrangeiro (o qual goza de jurisdição)
DECISÕES IMPORTANTES DO STF:
1) NÃO há imunidade de Estado Estrangeiro para processo de conhecimento na Justiça do Trabalho = relação privada = ato de gestão / No Brasil inexiste imunidade estatal em relação a ações trabalhistas movidas por ex-empregados da embaixada (relação privada / O TST adota a tese de que os atos de Estado Estrangeiro vinculados às relações trabalhistas são atos de gestão a priori, portanto, não protegidos pela imunidade
2) OIs possuem imunidade absoluta no BR (STF), advinda de tratado,diferente dos Estados que é relativa (atos de império, nunca de gestão) (advém de costume)
3) A inviolabilidade dos arquivos e os documentos da missão diplomática é absoluta
Quem julga a imunidade por expressa previsão da CF é a Justiça Federal
Em matéria tributária, o STF entende que prevalece a imunidade absoluta em relação a IPTUs e taxas de repartições de Estados estrangeiros (Diferente do STJ) / Estado soberano estrangeiro possui imunidade de jurisdição em matéria tributária, situação que impede a cobrança de imposto sobre a importação de bebidas alcoólicas para consumo na respectiva embaixada
Posição atual do STF refletida em seu Informativo nº 779, que confirmou sua jurisprudência histórica: o Estado estrangeiro continua a desfrutar de imunidade absoluta de imunidade de execução no Brasil (mesmo se possuir bens comerciais sem qualquer função pública)
Se o Estado estrangeiro for autor de ação, ou se figurar como réu e não apresentar “exceção de imunidade” -afirmar na primeira oportunidade que detém imunidade-, configura-se renúncia tácita à imunidade
Caso um Estado estrangeiro dê início a uma demanda perante um tribunal brasileiro, ter-se-á configurado renúncia tácita à imunidade de jurisdição
Portanto, a teoria clássica da imunidade absoluta de jurisdição (par in parem non habet judicium/imperiu) foi superada pela teoria moderna da imunidade relativa (que separa os atos de império dos atos de gestão, exclusivamente para JURISDIÇÃO (não confundir com execução)
Observação: Por previsão do artigo 102 da CRFB, o STF é competente originário para julgar litígios entre Estados e OIs contra a União, Estados e DF
Municípios e pessoa estrangeira domiciliada no BR é competência da Justiça Federal
Observação 2: Justiça Federal também julga conflitos de TRATADOS ou contrato de Estados Estrangeiros ou OIs x UNIÃO
Observação 3: Quando da dissolução da República Árabe Unida, o Supremo Tribunal Federal recorreu à norma par in parem non habet imperium para se declarar incompetenete para processar demanda entre a Síria e o Egito sobre a propriedade do edifício utilizado pela Embaixada do Estado recém-dissolvido.
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que não é possível a responsabilização da República Federal da Alemanha por ato de guerra praticado por embarcação alemã em território brasileiro durante a Segunda Guerra Mundial (contra a embarcação Xangri-lá), uma vez que se trata de manifestação de ato de império
Em regra, Estados estrangeiros ainda são completamente imunes à jurisdição brasileira no
que tange à fase de execução. Desse modo, na hipótese em que um indivíduo obtenha sentença favorável em litígio contra Estado estrangeiro, o juiz brasileiro não poderá determinar a penhora ou a hipoteca dos bens utilizados pelo Estado estrangeiro para suas atividades diplomáticas ou consulares
Embora tenha relativizado a imunidade de que Estado estrangeiro goza perante tribunais brasileiros no processo de CONHECIMENTO, o Supremo Tribunal Federal ainda reconhece imunidade absoluta às organizações internacionais desde que previsto em tratado.
A distinção entre atos de império e atos de gestão guarda relevância para a imunidade de jurisdição, mas não influencia as discussões em matéria de imunidade de execução. É indiferente saber, para fins de execução, se a sentença que condenou Estado estrangeiro decorreu de um ou outro tipo de ato. A jurisprudência do STF, refletida em última ocasião quando do Informativo 779 desse tribunal, ressalta que Estado estrangeiro continua a desfrutar no Brasil de imunidade absoluta de execução.
Todavia, o atual costume internacional, tal como refletido no art. 19, “c” da Convenção da ONU
sobre Imunidades Jurisdicionais dos Estados e sua Propriedade, de 2004, autoriza a execução de
bens comerciais sem função pública que pertençam integralmente ao Estado estrangeiro, e que não se encontrem no território desse último
Existe a possibilidade de ministro das relações
exteriores responder nos tribunais internos de outros
Estados por crimes contra a humanidade ?
Um Ministro das Relações Exteriores possui segundo o atual costume internacional imunidade ratione personae, como bem ressaltou a CIJ no caso Arrest Warrant. Sua imunidade o protege da jurisdição de tribunais internos de outros países frente a quaisquer atos, tanto oficiais quanto particulares. Somente com a renúncia dessa imunidade pelo Estado do Ministro poderão os tribunais internos de outro país exercer jurisdição contra ele
Ao contrário do que decidiu recentemente o STF no que concerne à imunidade de jurisdição dos Estados em casos de violações graves de direitos humanos, a CIJ declarou que a imunidade do Ministro das Relações Exteriores que exerce o cargo subsiste mesmo frente a crimes da maior gravidade, como genocídio ou crimes contra a humanidade
Excepcionalmente Ministros e Presidentes podem ser julgados de três formas nessa condição: pelos próprios tribunais internos do Estado, ou então, pelo TPI, desde que seja Estado membro. A última hipótese seria que o Estado abrisse mão da imunidade desse indivíduo para que ele fosse julgado por outro Estado.
Observação:
A jurisprudência da Corte Permanente de Justiça Internacional no caso Lotus está completamente
superada, por ser considerada excessivamente positivista. Não se pode dizer que limitações à soberania de um Estado decorrem necessariamente de sua vontade, como também é falsa a afirmação em DIP de que tudo que não é proibido é automaticamente permitido.
IMUNIDADES DIPLOMÁTICAS E CONSULARES X ESTATAL
Diplomatas = ratione personae = inviolabilidade penal PLENA, inclusive quando atuam como particulares = independente de ato de império ou de gestão*
Consul = imunidade para atos oficiais, não quando atuam como particulares (possibilitando prisão PREVENTIVA, para CRIMES GRAVES e por DECISÃO JUDICIAL ***)
** Todavia, tanto em um caso como no outro o desempenho de atos de gestão por representantes estatais traduz a realização de atos oficiais por essas pessoas, que impedem a atuação dos tribunais do Estado acreditado/receptor em decorrência de sua imunidade. Consequentemente, somente com a renúncia pelo Estado acreditante/que envia poderão eles ser julgados por ilícitos que tiverem perpetrado no Estado acreditado;receptor **
Ou seja, por serem atos oficiais, os atos de gestão ilegais não podem acarretar em penalidades aos agentes, somente se houver renúncia de imunidade pelo Estado de origem
Dois casos principais sobre imunidades no Brasil: Caso Genny de Oliveira (1989) (em que a imunidade Estatal na fase de CONHECIMENTO deixa de ser absoluta por mudança no costume internacional, diferenciando atos de império e de gestão) e decisão do STF de 2021 (não há imunidades de jurisdição no BR para violações graves de DH)
A jurisprudência do STF acerca da imunidade de jurisdição de Estado estrangeiro não está alinhada com aquela da Corte Internacional de Justiça, que decidiu em 2012 no caso Imunidades Jurisdicionais de um Estado (Alemanha x Itália) que um Estado mantém sua imunidade de jurisdição em relação a atos de império praticados por suas forças armadas, ainda que eles constituam crimes internacionais da maior gravidade (BR mais protetivo e favorável aos DH)
Imunidades de jurisdição da ONU = base convencional, ou seja, tratado (não é Costume) = Convenção Geral de 1946 sobre os Privilégios e Imunidades da ONU, na qual o Brasil é parte há muitas décadas, é taxativa ao afirmar que esse OI possui imunidade absoluta de jurisdição e execução (Informativo 706 do STF)
Outras organizações internacionais, todavia, não possuirão necessariamente imunidade absoluta de jurisdição e execução frente aos tribunais internos dos Estados. Embora as agências especializadas da ONU também desfrutem de imunidade absoluta, isso decorre do fato de a Convenção Geral de 1947 sobre as Imunidades e Privilégios das Agências Especiais dispor de forma muito semelhante à convenção da ONU
A renúncia por um Estado à sua imunidade de jurisdição não implica necessariamente em renúncia à imunidade de execução que possui, podendo essa continuar intacta. Dessa forma, nada impede que uma sentença emitida pelos tribunais internos contra Estado
estrangeiro possa restar descumprida, prejudicando trabalhador, por exemplo, que não recebeu seus direitos de acordo com a legislação local. - CERTO - Nesses casos, o BR tenta executar a condenação por meio de carta rogatória no próprio Estado do país condenado.
Tese fixada pelo STF: “Os atos ilícitos praticados por Estados estrangeiros em violação a direitos humanos não gozam de imunidade de jurisdição”.
IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO ESTATAL
(i) CIJ: os atos de império praticados por Estados estrangeiros gozam de imunidade de jurisdição, inclusive se violarem direitos humanos;
(ii) STF: os atos de império praticados por Estados estrangeiros, no Brasil, gozam de imunidade de jurisdição, EXCETO SE IMPLICAREM VIOLAÇÃO A DIREITOS HUMANOS. O entendimento do STF foi adotado no julgamento do caso Changri-lá (embarcações brasileiras afundadas por submarinos alemães da II Guerra ensejam pedido de indenização em tribunais brasileiros)
Caso Imunidades Jurisdicionais de um Estado pela CIJ
1- Problema entre a Itália e a Alemanha
2- Decisão da CIJ e do STF sobre o tema
3- Posição contrária e nome do juiz BR que a proferiu
4- Decisão do STF sobre atos de império e violação de DH em 2021
Tribunais Italianos estavam autorizando particulares moverem reclamações contra Alemanha por ilícitos praticados na II Guerra Mundial
Os ilícitos em si não foram contestados pela Alemanha, mas sim que o país havia pago uma indenização a Itália para indenizar indivíduos lesados pelos crimes no pós-guerra (tréplica: não era suficiente e algumas pessoas não receberam) (conflito de soberanias)
A questão foi levada a CIJ, a qual decidiu favoravelmente à Alemanha por tratar-se de atos de Império = atos praticados pelas forças armadas (precedente utilizado até hoje, inclusive no BR)
O STF utilizou tais precedentes no caso dos ataques da marinha mercante brasileira no contexto da II Guerra Mundial (imunidade de jurisdição alemã), após tentativas de ações indenizatórias de famílias brasileiras contra o Estado Alemão (atos das forças armadas = atos de império)
As questões podem ser discutidas em tribunais Alemães sem maiores problemas = a questão de fundo dos casos é discutível, mas primeiramente deve-se discutir o problema preliminar de atos de império e gestão (conflitos de soberania)
O juiz brasileiro da CIJ Augusto Cançado Trindade foi contrário à decisão de divisão de atos império e de gestão, argumentando que a prioridade nas normas do DIP é a proteção do ser humano enquanto razão principal da existência do DIP e não a defesa do interesse do Estado, meras construções para proteger a pessoa, vida e o interesse humano – Sendo uma questão imaterial, quando o Estado viola de forma flagrante os direitos humanos é inadmissível que se esconda atrás da sua soberania. Em particular se a vítima não tiver outro caminho para ser indenizada pela violação sofrida, devendo garantir uma possibilidade
Recentemente, os EUA aceitaram casos de particulares contra a Argentina gerado pelo “Default”, ligado a emissão de títulos da dívida pública (em teoria “ato de império” = emitir títulos) (fundos abutres). Porém, é prática comum no DIP, que líderes como Menem na Argentina abram mão da sua imunidade de atos de império referentes a emissão de títulos, para gerar maior segurança aos credores (renúncia expressa no próprio título)
** Atos de império que violem DH - não mais possuem imunidade jurisdicional-, decisão do STF por 6 x 5 em 2021 **
Convenção de Viena sobre relações diplomáticas (1961) - alguns pontos relevantes
1- leitura
Historicamente baseada no Règlement de Viena (1815) e na codificação impulsionada pelo CDI (1961), a qual codifica o Tratado sobre relações diplomáticas (2º tratado com mais Estados partes = 192)
Os requisitos para chefia de missão diplomática estão na CFRB/88 e na Lei 11.140 / deve haver uma solicitação de AGRÉMENT entre os Estados, em um processo sigiloso com decisão discricionária
Cartas Credenciais = carta assinada pelo chefe de Estado A e entregue pelo embaixador A ao Estado B = o que marca oficialmente o início da missão
Um Estado só pode nomear um Chefe de Missão após assegurar-se do consentimento do Estado acreditado.
“Criado Particular” é a pessoa do serviço doméstico de um Membro da Missão que não seja empregado do Estado acreditante.
** A mala de viagem do diplomata pode ser inspecionada em alguns casos, não sendo inviolável de forma absoluta **
Imunidades diplomáticas (Viena 1961)
1- Imunidade do diplomata, funcionários e família
2- Três tipos de imunidades diplomáticas e suas classificações em relativa e absoluta
3- Duas dimensões da Missão diplomática e seu significado
O diplomata possui inviolabilidade plena (ratione personae e materiae)
Diplomatas + funcionários administrativos (oficial e assistente de chancelaria) e seus dependentes diretos = imunidade ratione personae = imunidade para atos oficiais e atos particulares
Atenção: Pessoas contratadas LOCAIS, normalmente nacionais do país, (motoristas, assessores) possuem imunidade ratione materiae = imunidade somente para atos oficiais
Criados particulares (serviçais, babas) não tem qualquer imunidade
Existem 3 tipos de Imunidades diplomáticas: PENAL – CIVIL – TRIBUTÁRIA
A imunidade diplomática penal é ABSOLUTA = inviolabilidade pessoal e domiciliar + não se obriga a depoimento + mas há a possibilidade de punição no Estado acreditante (de origem)
A Imunidade civil e administrativa são RELATIVAS = o diplomata pode ser processado por bens imóveis, por ação sucessória, por profissão exercida por fora da carreira
A Imunidade tributária também é relativa, pois não inclui tributos indiretos (embutida no produto comprado) / entrada de objetos de USO ou da missão (inclui da família)
imunidade da MISSÃO DIPLOMÁTICA possui 2 dimensões:
1) dimensão passiva: Estado acreditado deve se abster de atos de autoridade nos locais da missão → caráter absoluto (nem se pegar FOGO pode entrar sem autorização do embaixador)
2) dimensão ativa: Estado acreditado tem o dever de garantir condições de segurança e liberdade → obrigação de resultado = violada no Caso Pessoal Diplomático e Consular dos EUA em Teerã (CIJ, 1979) = 444 dias de reféns = CIJ reitera a obrigação de resultado de tomar as medidas necessárias para evitar situações que representem violações às inviolabilidades
Somente o Estado pode renunciar às imunidades de agente diplomático ou consular e sujeitá-lo à jurisdição do Estado acreditado
O Estado acreditado tem o dever de garantir que o trabalho desenvolvido nos locais da missão possa ocorrer com segurança, dignidade, tranquilidade e liberdade. A inviolabilidade do local da missão diplomática é obrigação de resultado, de tal sorte que mesmo que o Estado acreditado tenha empregado todos os recursos à sua disposição, eventual ausência dessas condições de trabalho ensejará sua responsabilização internacional
DA RENÚNCIA
Em matéria penal, uma renúncia do Estado em relação ao diplomata é suficiente para que ele possa ser processado e executado. Em matéria civil ou tributário, é necessário haver a renúncia estatal da imunidade processual e de execução (duas renúncias)
Todavia, o agente diplomático que tiver residência PERMANENTE no território do Estado acreditado somente desfruta de inviolabilidade em relação aos seus atos oficiais. O mesmo ocorre com suas imunidades, que são estritamente ratione materiae, não os protegendo em relação aos seus atos particulares (pode ser detido por crimes comuns, portanto) / No entanto, ainda que com residência permanente, o diplomata não pode ser EXPULSO em nenhuma hipótese, mas pode ser declarado PERSONA NON GRATA com prazo para retirada / Se a saída não ocorrer, pode o Estado acreditado não mais considerar o diplomata como representante do Estado acreditante, passando este a estar sujeito as medidas de exclusão aplicáveis aos migrantes em geral
Estabelecimento de missões diplomáticas e envio de missão diplomática permanente: efetuam-se somente quando há consentimento mútuo entre o Estado acreditante e o acreditado / Em tese, o Estado acreditado pode recusar os diplomatas enviados por governo que não mais é reconhecido, afirmando que não os considera como representantes do Estado acreditante. Isso não constitui intervenção em assuntos internos do Estado acreditante, se o reconhecimento de governo ocorreu de maneira conforme ao costume internacional (BR não reconhece mais os representantes de Maduro e reconhece de Guaidó, o qual não tem poder na Venezuela para mandar representantes)
Imunidades Consulares
1- Convenção em que são previstas
2- Único tipo de imunidade consular
3- Funcionamento da Inviolabilidade do consulado
4- Como funciona a Imunidade tributária consular
5- Quatro categorias dos chefes de repartição consular
A natureza consular está ligado à assistência de nacionais e apoio ao estrangeiro que viajará ao país (natureza diferente do diplomata) / as imunidades e demais informações são previstas na Convenção de Viena sobre Relações Consulares (Viena/63)
As imunidades atingem os cônsules missi (de carreira) e os electi (designados) + funcionários administrativos = imunidade ratione materiae SOMENTE para atos oficiais / restritas à função, não extensíveis à família, imunidade tributária (não inclui indiretos) / Não é ratione personae como a do diplomata (atos particulares)
Inviolabilidade do consulado = regime idêntico do relacionamento diplomático, com uma exceção: em emergências, presume-se o consentimento do Chefe da Repartição
Imunidades = PENAL – CIVIL – TRIBUTÁRIA
Penal = apenas para atos oficiais; há a possibilidade de prisão preventiva para crimes graves
Civil = apenas para atos oficiais
Tributária = relativa aos tributos diretos; são exigíveis os impostos indiretos e as taxas por serviços públicos
Dever de comunicação Art. 36 CVRC = a autoridade consular deve ser imediatamente ser informada quando um de seus nacionais for preso, para que possa oferecer-lhe assistência ○ depende do consentimento do indivíduo / EUA não fez a comunicação em 3 presos do Paraguai, Alemanha e México de 1998-2003 sujeitos a pena de morte, e a CIJ decidiu = sem a devida comunicação consular, há nulidade do processo que levou às sentenças condenatórias / EUA ignoram as medidas cautelares dos presos do PY e da Alemanha e a sentença do caso Mexicano, gerando protesto da Assembleia Geral (Resolução 73/257)
O Estado pode renunciar às imunidades de agente diplomático ou consular e sujeitá-lo à jurisdição do Estado acreditado
** O rompimento de relações diplomáticas NÃO acarreta necessariamente o rompimento de relações consulares **
CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE RELAÇÕES CONSULARES
o nome dado a “toda pessoa empregada no serviço doméstico de uma repartição consular” é “membro do pessoal de serviço”.
Funcionário Consular = gênero (todos)
Empregado Consular = administrativo ou técnico (espécie)
A Convenção de Viena sobre Relações Consulares, ratificada pelo Brasil, estabelece que as funções consulares serão exercidas por repartições consulares ou por missões diplomáticas, não podendo uma repartição consular ser estabelecida no território do Estado receptor sem seu consentimento, carecendo também de sua aprovação a fixação, pelo Estado interessado, da sede, classe e jurisdição da repartição consular. Fica dispensada de autorização do Estado receptor a abertura, por um consulado geral ou consulado, de um vice-consulado ou uma agência consular na localidade onde se situa a própria repartição consular.
Os Chefes da repartição consular se dividem em quatro categorias (cônsules-gerais, cônsules, vice-cônsules e agentes consulares), e são admitidos no exercício de suas funções por uma autorização do Estado receptor denominada “exequatur”, qualquer que seja a forma dessa autorização.
ONU (informações gerais)
1- Seis órgãos principais
2- Quórum do CSNU para decisões processuais e não processuais
3- Dois artigos que permitem o uso da forças nas relações internacionais
4- Quórum de decisão do ECOSOC para questões comuns e importantes
5- Quem recomenda e quem nomeia o Secretário Geral e novos Estados ?
6 órgãos = Assembleia Geral, Conselho de Segurança, Corte Internacional de Justiça, Secretariado, Conselho Econômico e Social e o Conselho de Tutela
As decisões do Conselho de Segurança da ONU poderão ser processuais (quórum = 9/15) e não-processuais (mais importantes, exigem 9/15 votos e que todos os permanentes tenham votado afirmativo = direito de veto)
Uso da força = legitima defesa (art. 51) ou segurança coletiva (art. 42)
ECOSOC = 54 membros eleitos pela Assembleia Geral
A assembleia geral decide por maior simples, porém em questões importantes (como paz, segurança, novos membros, membros para o conselho, suspensões e expulsões) o quórum passa a ser 2/3
Divisão dos assentos eletivos do conselho = cinco da África e Ásia, dois da Europa Central, um da Europa Oriental e dois da América Latina
O secretário-geral da ONU é nomeado pela Assembleia Geral, mediante recomendação do Conselho de Segurança (assim como novos Estados)
Corte Internacional de Justiça***
1- Organização anterior
2- Número de juízes e quórum para sua eleição
3- Tempo de mandato
4- Estado membro pode pedir opinião consultiva para CIJ e para Corte Interamericana ?
5- O P5 tem direito de veto na eleição de juízes ?
6- Três fontes de DIP explícitas no Estatuto da Corte
7- Medida tomada em caso de não cumprimento da sentença por um Estado
Principal órgão judiciário das Nações Unidas (um dos 6 órgãos principais). Baseia-se no Estatuto da Corte Permanente de Justiça Internacional, sua predecessora e possui sede no Palácio da Paz, em Haia, nos Países Baixos
**A Corte é composta de 15 juízes, os quais são ELEITOS por maioria absoluta pela Assembleia Geral e pelo Conselho de Segurança – a votação ocorre ao mesmo tempo e é necessário atingir 2/3 dos votos para ser eleito tanto a Assembleia, quanto no Conselho **
5 brasileiros foram juízes, incluindo Hezek e Antônio Augusto Cançado Trindade (2009-) (foi reeleito e morreu )
Se nenhum juiz da CIJ for nacional dos Estados em litígio, eles poderão indicar juízes “ad hoc”, um para cada sem necessidade de aprovação do Conselho, totalizando 17 juízes (já caiu) ** / a duração do mandato é de 9 anos (+9) / os juízes são substituídos em grupos de 5 por vez / pela primeira vez na história, não há um juiz para cada país do conselho de segurança, visto que o juiz britânico não conseguiu se reeleger durante o brexit
Funções: Resolver disputas entre Estados e emitir opiniões consultivas para órgãos autorizados das Nações Unidas e suas agências especializadas
Diversas organizações podem pedir parecer consultivo = OIT, FAO, OMS, UNESCO, FMI, AIEA
Competência consultiva = não obrigatória + não pode ser pleiteada por Estado membro + aberta à OIs + utilizada para questões abstratas (em contraste com as questões de casos concreto da competência contenciosa) + o resultado da consulta é um PARECER não vinculante (em contraponto à sentença da competência contenciosa)
Todos os membros das Nações Unidas são ipso facto (por consequência) partes do Estatuto da CIJ, como consta no artigo 93 de seu tratado constitutivo, o que difere de aceitar sua jurisdição / Cláusula facultativa de jurisdição obrigatória constitui a regra para o exercício jurisdicional da Corte
JULGA ESTADOS (Não indivíduos) na competência contenciosa / Conforme o artigo 10 do Estatuto da CIJ, não haverá qualquer distinção entre membros permanentes e não permanentes do Conselho de Segurança na eleição dos juízes da CIJ / ** O P5 não pode exercer direito de veto na eleição para juízes da CIJ ** / O Estatuto da CIJ prevê expressamente a adoção de medidas provisórias = Artigo 41 = A Corte terá a faculdade de indicar, se julgar que as circunstâncias o exigem, quaisquer medidas provisórias que devam ser tomadas para preservar os direitos de cada parte. Antes que a sentença seja proferida, as partes e o Conselho de Segurança deverão ser informados imediatamente das medidas sugeridas. (Já caiu)
** Decisões com bases nas fontes = convenções internacionais (tratados), costume, princípios gerais de direito e, excepcionalmente, com base em decisões judiciárias e doutrina (meios auxiliares), além ex aequo et bono (caso as partes concordem)
Os pareceres consultivos da CIJ não são considerados formalmente obrigatórios para os Estados e não constituem coisa julgada formal, porém são responsáveis pela formação de interpretações autorizadas das normas internacionais, influenciando sobremaneira sua utilização daquele momento em diante (‘coisa julgada material’) / Embora não haja obrigação formal de respeito aos pareceres consultivos, os órgãos internos dos Estados precisam tomar conhecimento deles, e aplicar o DIP segundo sua orientação, sob pena de o Estado vir a ser responsabilizado pela violação das normas internacionais em questão no futuro / Todavia, em nenhuma hipótese esses pareceres serão considerados obrigatórios para os Estados indiretamente envolvidos.
Modalidades de reconhecimento de competência contenciosa da CIJ (todos passam pelo consentimento):
1) Acordo Especial = tratado específico para consentir à CIJ
2) Previsão em Tratado = Protocolo à CVRC (Convenção de Viena sobre Relações Consulares, Conv Genocídio, etc)
3) forum prorogatum = Estado-réu não objeta à jurisdição (estoppel)
4) declaração facultativa de jurisdição obrigatória = Estado declara unilateralmente o reconhecimento da jurisdição da CIJ, optando por limites subjetivos, substantivos e temporais reciprocidade
Sentenças da CIJ cabe pedido de esclarecimento (artigo 60) e pedido de revisão em até 10 anos por descoberta de fato novo ocorrido nos último 6 meses (artigo 61)
Implementação de sentenças da CIJ = a imensa maioria das sentenças é voluntariamente cumprida
Na hipótese de não cumprimento, há a previsão do Art 94 (2) da Carta da ONU = Estado-vencedor poderá trazer situação de inadimplemento ao CSNU “que poderá, se julgar necessário, fazer recomendações ou decidir medidas”. O único caso em que isso aconteceu, foi o caso Nicaragua (CIJ, 1986):
A Nicarágua busca a corte contra os EUA por financiar milícias em seu território. Os EUA tentam emendar sua declaração facultativa de jurisdição obrigatória três dias antes do início do caso, para excluir países centro-americanos.
A corte reafirma que a competência sobre a competência é da CIJ, que aceita o caso. A não-participação dos EUA no processo não impede sentença da CIJ (revelia). A Nicarágua vence o caso, mas EUA se recusam a implementar, vetando a sentença no Conselho. Mas, a Nicarágua foi até à Assembleia Geral adotou por 3 anos consecutivos resoluções condenando os EUA, no quarto ano a Nicarágua desistiu devido à mudança de governo em seu país e a condenação tornou-se letra morta.
Em que circunstâncias pode a CIJ se negar a conceder parecer consultivo mesmo quando possui jurisdição consultiva para tal ? Resposta: quando contrarir sua natureza de corte, vejamos:
Havendo razões imperiosas (“compelling reasons”) no caso submetido à Corte que a obriguem a atuar como se não fosse um tribunal internacional, ela pode se recusar a atuar de forma estranha à sua própria natureza judicial, ainda que tenha jurisdição consultiva para examinar o pedido. Isso pode ocorrer, por exemplo, em situações em que outros tribunais já tenham se manifestado sobre o mesmo tema, ou quando o caso trazido ao conhecimento da CIJ é uma disputa em relação a qual as partes não tenham aceito sua jurisdição
Embora a CIJ nunca tenha se recusado a emitir parecer consultivo baseada em questões de admissibilidade, conforme explicado nos quesitos acima, sua antecessora, a Corte Permanente de Justiça Internacional, assim procedeu em 1923 no caso Carélia Oriental, que envolvia interesses na Finlândia e da URSS. Ela considerou que a situação trazida ao seu conhecimento envolvia em verdade uma controvérsia, e a URSS em particular não havia consentido com a possibilidade de sua manifestação
Em março de 2022, a Corte Internacional de Justiça ordenou a suspensão imediata das operações militares da Rússia na Ucrânia. Em fevereiro, logo após o início do conflito, Kiev apresentou o caso contra a Rússia, pedindo medidas de emergência. O país utilizou a Convenção de Genocídio da ONU de 1948 como base para a queixa. O veredito foi aprovado com 13 votos favoráveis e dois contras, de juízes da Rússia e da China. Moscou não participou da audiência do caso, decisão que foi lamentada pela Corte. Apesar disso, o país enviou documento ao tribunal, no qual alegou que a corte não tem jurisdição sobre o caso e o pedido ucraniano não se encaixa na Convenção de Genocídio da ONU. Neste caso, a decisão da Corte Internacional de Justiça é vinculante.
Conforme o recente caso ‘Alegações de Genocídio’ (Ucrânia x Rússia) novamente demonstrou, a CIJ está autorizada a emitir medidas provisórias para preservar os direitos envolvidos em um conflito. Embora o Estatuto da CIJ seja silente nesse sentido, essas medidas são consideradas vinculantes, na medida em que esse tribunal está exercendo sua jurisdição contenciosa em tais situações – CERTO – Tribunais Internacionais * em jurisdição contenciosa * ao emitir medidas provisórias compreende-se sua obrigatoriedade para o DIP, ainda que seu tratado constitutivo seja silente.
A CIJ não é obrigada a emitir parecer consultivo = Embora a CIJ já tenha se manifestado afirmando que a emissão de pareceres consultivos representa sua contribuição mais importante para o funcionamento da ONU, ela não está necessariamente obrigada a atuar nessa seara quando chamada a fazê-lo / ** Estados não podem pedir parecer consultiva para CIJ, mas podem pedir para Corte Interamericana de Direitos Humanos **
As sentenças da CIJ são definitivas e não cabe APELAÇÃO, no entanto, há recursos cabíveis como os de INTERPRETAÇÃO (artigo 60) e de REVISÃO (artigo 61).
Implementação de decisão e parecer da CIJ:
Pareceres possuem a finalidade esclarecer a forma mais adequada de interpretação e aplicação do DIP. Não obrigatórios, mas seus solicitantes podem adotar medidas derivadas de seu poder para implementar posição prevista em parecer. Já as sentenças da CIJ são obrigatórias às partes e podem ser cumpridas de boa-fé ou por meio de recurso ao CSONU que pode fazer recomendações ou decidir medidas a serem tomadas. Caso nada seja feito, o Estado lesado pode ainda adotar atos de retaliação (reforçando a legalidade por meio de pedido ao CSONU).
** Admite-se a revisão das sentenças proferidas pela CIJ (somente por FATO DECISIVO) **
1- 5 fases da jurisdição contenciosa da CIJ
2- leitura
Competência – Admissibilidade – Medidas Cautelares – Mérito e Sentença – Aplicação
(1) verificação de competência (concordância de ambas as partes sob a jurisdição = Estados são soberanos)
(2) admissibilidade
(3) medidas cautelares = previsão no artigo 41 da CIJ, dando obrigatoriedade a essas medidas
(4) análise e emissão de sentença sobre o MÉRITO, sendo a sentença definitiva e obrigatória (não cabe recurso)
(5) implementação da sentença = reparação, satisfação, etc
A imensa maioria das sentenças é voluntariamente cumprida, visto que os Estados aceitaram a jurisdição / Além disso, o Art 94 (2) da Carta da ONU afirma que o Estado-vencedor poderá trazer situação de inadimplemento ao CSNU “que poderá, se julgar necessário, fazer recomendações ou decidir medidas” = aconteceu no Caso Nicarágua (CIJ, 1986) = EUA tenta emendar sua declaração facultativa de jurisdição obrigatória três dias antes do início do caso, para excluir países centroamericanos / Nicarágua vence o caso, mas EUA se recusam a implementar ○ tentativas (frustradas) no CSNU e (infrutíferas) na AGNU
Caso Monetary Gold (1954), CIJ = o caso reforçou a constatação de que a jurisdição contenciosa da CIJ depende do consentimento de todos os Estados envolvidos em um litígio.
Dessa forma, se o objeto principal da controvérsia (“very subject matter”) envolver interesse de um terceiro Estado que não aceitou a jurisdição da Corte, ela não poderá exercer jurisdição sobre o caso
4 Modalidades de reconhecimento da competência contenciosa da CIJ
são formas de consentimento da jurisdição da CIJ:
(1) acordo especial = tratado específico para encaminhar o caso à CIJ
(2) previsão em tratado previamente (por exemplo a Convenção de Viena sobre Relações Consulares) /
(3) forum prorrogatum = Estado-réu não objeta à jurisdição da corte (estoppel) e continua o processo (não rechaço) / Fórum prorrogatum é o nome que se dá a situações em que determinadas atitudes de um Estado demandado são encaradas pelo Tribunal Internacional de Justiça como uma aceitação tácita das suas competências.
(4) declaração facultativa de jurisdição obrigatório = Cláusula Raul Fernandes = ato unilateral do Estado de reconhecimento da jurisdição para quaisquer casos que envolvem outros Estados que também tenha reconhecido a jurisdição da Corte / Observação: os casos, temáticas, tempo ou Estados podem ser modulados pelo Estado que aceita a cláusula Raul Fernandes de acordo com seus interesses / o BR tem o costume de não reconhecer a jurisdição ex ante de tribunais internacionais
6 Diferenças entre a jurisdição consultiva e contenciosa da CIJ
(1) Somente os Estados podem comparecer perante a CIJ no exercício da sua jurisdição contenciosa, mas eles não estão autorizados a requerer parecer consultivo
(2) há necessidade de verificação de uma controvérsia real para o exercício da jurisdição contenciosa, enquanto a jurisdição consultiva da CIJ somente se preocupa em encontrar a melhor forma de interpretar ou aplicar o DIP
(3) Existe a possibilidade do CSNU ser chamado a executar uma sentença da CIJ (artigo 93, II, da carta da ONU), enquanto seus pareceres consultivos não são obrigatórios /
(4) Os Estados podem intervir para manifestar suas opiniões acerca da interpretação de um tratado sem consequências jurídicas diretas no contexto da jurisdição consultiva; já a intervenção no âmbito da jurisdição contenciosa torna a sentença obrigatória para o Estado que intervém
(5) Na jurisdição contenciosa da CIJ os Estados participantes podem nomear juiz ad hoc se não possuem magistrado de sua nacionalidade; não há a possibilidade de escolha de juízes ad hoc no exercício da jurisdição consultiva
(6) No exercício da jurisdição consultiva não é necessário o consentimento dos Estados envolvidos, enquanto na jurisdição contenciosa o objeto da causa não pode envolver principalmente o interesse de terceiros Estados que não participam do litígio
ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS (OEA) (1948)
1- Carta que dá origem a organização
2- Declaração firmada no mesmo Ano
3- Convenção Interamericana de DH - Ano da criação, da entrada em vigor e da ratificação BR
4- Nome do protocolo que possui os direitos sociais e econômicos
5- Ano da instituição da Carta Democrática da OEA
Instituída pela Carta de Bogotá / é um organismo regional que visa a proteção dos Direitos Humanos no âmbito das américas / Ainda no mesmo ano, foi firmada a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, que foi a base jurídica sobre a qual se desenvolveu o sistema interamericano de direitos humanos
A Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem é uma declaração internacional aprovada em 1948 na IX Conferência Internacional Americana realizada em Bogotá, a mesma conferência em que foi criada a Organização dos Estados Americanos (OEA).
Historicamente, este foi o primeiro instrumento internacional que declara direitos humanos, antecipando a Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada seis meses depois. O valor jurídico da Declaração tem sido muito discutido, devido ao fato de que não forma parte da Carta da OEA e tampouco é considerada como tratado, pois, como outras declarações, é uma carta de intenções e não um instrumento que deve ser ratificado pelos Estados signatários. Alguns países, como a Argentina, a incluem na constituição, passando-lhe hierarquia constitucional.
Mas o componente fundamental hoje é CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS = tratado internacional de 1969 que entra em vigor em 1978 e o Brasil ratifica só em 1992 = também chamado de PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA, contendo os “direitos civis e políticos” (apenas direitos de 1ª geração, os de 2ª geração estão no Protocolo adicional de San Salvador)
Possui dois órgãos como sistema de monitoramento e implementação = Comissão e Corte (Interamericana de Direitos Humanos)
Carta Democrática Interamericana (2011) = cláusula democrática e proteção a dignidade da pessoa humana / devedor-fiduciante = sofreu efeito paralisante graças ao Pacto segundo o STF
A Carta Democrática Interamericana surgiu mediante resolução da Assembleia-Geral da OEA, não possuindo natureza jurídica de tratado. Consequentemente, ela não possui obrigatoriedade jurídica como documento convencional em vigor
Os Estados da região estão obrigados a cumprir o princípio democrático disposto na Carta Democrática Interamericana ?
Embora a Carta Democrática Interamericana não seja um tratado, ela é documento que complementa ou precisa o disposto na Carta da OEA, conforme menção constante em seu preâmbulo. Nesse contexto, resta indubitável que o princípio democrático nela escorrido constitui obrigação para todos os Estados-membros da OEA, na medida em que desenvolve obrigação estabelecida com força vinculante no contexto do art. 9o da Carta da OEA
Carta Social das Américas (2004) = propostas apresentadas pelo governo da Venezuela aos países-membros, com previsão Dos Direitos Sociais Fundamentais, os quais incluem os seguintes tópicos: direito à vida digna; direito à saúde; direito à educação; direito ao trabalho; direito à proteção social; direito à habitação; direitos da família (inclui Direitos dos Povos Indígenas e dos Afrodescendentes)
Comissão Interamericana de DH (1959)
1) Histórico da OEA e surgimento da Comissão
2) Definição, ano de criação, quantidade de membros
3) ano da adesão BR
4) três pilares de atuação da Comissão
5) reservas brasileiras à atuação da Comissão
Pode-se afirmar que o início formal do sistema interamericano de direitos humanos se deu na 9ª Conferência Internacional Americana, em 1948, em que se celebraram a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem e a Carta da OEA, ambas preevem diversos DH como democracia, desenvolvimento, erradicação da pobreza, justiça, não distinção, entre outros
9º Conferência Interamericana = 2 documentos = Carta da OEA/Bogotá (vinculante) + Declaração Americana de Direito e Deveres do Homem (não vinculante)
Evolução fundamental para a concretização dos direitos humanos no Sistema foi a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (em San José, Costa Rica, em 1969), contendo direitos civis (capítulo 2) e direitos econômicos, sociais e culturais (capítulo 3)
** A Convenção Americana sobre Direitos Humanos define tanto a ComissãoIDH quanto a CorteIDH como os órgãos competentes para os DH americanos e define suas competências e funções **
A comissão é um Orgão consultivo, com sede em Washington (EUA) e que foi criada em 1959 / possui o chamado “dual role”, mas não tem função judicial / realiza funções de investigações / alcança TODOS os Estados parte da OEA, inclusive os que não reconhecem a jurisdição da Corte Interamericana de DH / possui 7 membros eleitos pela Assembleia Geral da OEA por 4+4 anos, com atuação pessoal / Não pode fazer parte da Comissão mais de um nacional de um mesmo país / apresenta relatório ANUAL à assembleia
Seção 3 - Competência
Artigo 44 - Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não-governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-membros da Organização, pode apresentar à Comissão petições que contenham denúncias ou queixas de violação desta Convenção por um Estado-parte
O BR adere a Convenção Interamericana de DH de 1969 somente em 1992 e só faz a aceitação da jurisdição da Corte Interamericana pelo BR só ocorreu em 1998
A Comissão pode solicitar medidas cautelares / a Comissão não pode determinar a responsabilidade de uma pessoa. Tampouco pode pronunciar-se sobre Estado não parte da OEA. Caso considere responsável, a Comissão emitirá um relatório com recomendações.
Seu trabalho se baseia em três pilares:
(i) sistema de petição individual (análise e investigação) (inclui ONG);
(ii) o monitoramento da situação dos direitos humanos nos Estados Membros; e
(iii) atenção a linhas temáticas prioritárias.
Note que, apesar de a Comissão ter poderes para fazer investigações e visitas in loco, a República Federativa do Brasil quando aderiu a este tratado, apresentou reservas aos arts. 43 e 48, ‘d’, entendendo que “não incluem o direito automático de visitas e inspeções in loco da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, as quais dependerão da anuência expressa do Estado”.
Embora a Comissão não emita decisões obrigatórias, o art. 25 do Regulamento da Comissão permite, em situações de gravidade e urgência, que esse órgão possa solicitar que um Estado adote MEDIDAS CAUTELARES para prevenir danos irreparáveis a pessoas que se encontrem sob sua jurisdição, independentemente da existência de petição ou de caso pendente de análise pela Comissão (NÃO é só a CORTE que adota medidas provisórias, a qual possui previsão expressa no art. 63, §2o da Convenção Americana de DH)
A diferença fundamental entre as manifestações da Comissão e da Corte Interamericanas nessa seara está no fato de que a Comissão somente pode emitir sugestões e recomendações, enquanto a Corte, como órgão jurisdicional, pode determinar medidas provisórias compulsórias para os países que reconhecem por declaração sua jurisdição. Por esse motivo, os textos aplicáveis procuram de certa forma diferenciar esses atos, utilizando a expressão “medidas cautelares” em relação aos poderes da Comissão, e “medidas provisórias” quando descrevem a autoridade da Corte (muitos autores não diferenciam medidas cautelares de provisórias)
A Comissão Interamericana tem entre suas funções servir como órgão CONSULTIVO da OEA nessa matéria (parece competência da Corte), além de SUPERVISÃO dos países - sejam eles partes ou não na Convenção Interamericana de Direitos Humanos
Corte Interamericana de Direitos Humanos (1979)
1- Dois documentos emanados na 9º Conferência Interamericana
2- Ano de criação da Convenção Americana sobre Direitos Humano
3- Ano de surgimento da Corte, local, número de juízes e tempo de mandato
4- Duas informações sobre a incorporação das decisões da corte no BR
5- Ano de adesão BR à Convenção e a jurisdição da Corte
Pode-se afirmar que o início formal do sistema interamericano de direitos humanos se deu na 9ª Conferência Internacional Americana, em 1948, em
que se celebraram a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem e a Carta da OEA (Bogotá), ambas preevem diversos DH como democracia, desenvolvimento, erradicação da pobreza, justiça, não distinção, entre outros
9º Conferência Interamericana = 2 documentos = Carta da OEA (vinculante) + Declaração Americana de Direito e Deveres do Homem (não vincunlante)
Evolução fundamental para a concretização dos direitos humanos no Sistema foi a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (em San José, Costa Rica, em 1969), contendo direitos civis (capítulo 2) e direitos econômicos, sociais e culturais (capítulo 3) / A Convenção Americana sobre Direitos Humanos define tanto a CIDH quanto a CorteIDH como os órgãos competentes para os DH americanos e define suas competências e funções
A Corte surge em 1979 para aplicar a Convenção de DH (Pacto de San José da Costa Rica), com sede em Costa Rica / possui 7 juízes (mesma quantidade da Comissão e da OMC), não podem ser da mesma nacionalidade (quórum mínimo de 5 juízes) (não confundir com a Corte Internacional de Justiça que possui 15 juízes) / Os juízes da Corte são eleitos para um mandato de seis anos, reeleitos uma vez / As audiências são, em geral, públicas. O quórum para deliberação é de cinco juízes, e as decisões são tomadas por maioria dos juízes presentes / sentença definitiva e inapelável (igual a CIJ) / Estados parte devem reconhecer a jurisdição da Corte para ela poder atuar
** suas decisões são títulos executivo no BR, consideradas sentenças internacionais, e não estrangeiras, por isso, não precisam de homologação prevista na legislação **
Sentenças com eficácia imediata independente do STJ / indenizações tem sido ok, porém, imputação do Estado em investigar e punir não tem sido cumprida / A Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) possui competência consultiva e jurisdicional / Apenas os Estados-parte e a Comissão Interamericana é que podem submeter casos à apreciação da Corte IDH / o BR adere a Convenção Interamericana de DH de 1969 somente em 1992 e só faz a aceitação da jurisdição da Corte Interamericana pelo BR só ocorreu em 1998 *** / O Brasil, inclusive, já foi condenado pela CIDH. Os casos mais recentes são “Caso Garibaldi” (2009) e “Caso Araguaia” (2010) (“crime permanente” = pois nunca foram esclarecidos, segundo a Corte)
Os juízes da CORTE interamericana de DH não precisam ser nacionais de Estados-parte da Convenção Americana de Direitos Humanos, apenas de Estados-Membros da OEA!
A Corte só recebe casos dos Estados e da Comissão Interamericana (nunca de indivíduos / não aceita litispendência (o caso deve correr somente na corte) / sentença da CIDH é definitiva e inapelável, com eficácia imediata independente de homologação do STJ / Deve haver reconhecimento da competência da corte / O Brasil reconhece a competência contenciosa da CIDH e reconhece as sentenças como TÍTULO EXECUTIVO / função consultiva = qualquer membro da OEA, inclusive os não membros da Convenção (diferente da CIJ) / Não pode haver mais de um juiz da mesma nacionalidade – mandato de 4 anos com uma reeleição / sem juízes BR no momento / Flávia Piovesan ocupa o cargo de comissária da CIDH até 2021 / 2013-2018, Roberto de Figueiredo Caldas foi presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos (segundo presidente juiz BR) / O Brasil tem 10 casos na corte = Empregados da Fábrica de Fogos de Santo Antônio De Jesus e seus familiares em 2018, Vladimir Herzog e outros, Brasil em 2016, Pueblo Indígena Xucuru e seus membros, Brasil em 2016
A Corte é um dos três tribunais regionais de proteção dos direitos humanos, ao lado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos e da Corte Africana de Direitos Humanos e dos Povos.
Seu objetivo é interpretar e aplicar a Convenção Americana e outros tratados interamericanos de direitos humanos, tanto por meio de sentenças quanto por opiniões consultivas.
Por exemplo, a Corte proferiu sentença contra o Brasil no Caso Barbosa de Souza e outros x Brasil em setembro de 2021 com fundamento na Convenção de Belém do Pará.
Por outro lado, na opinião consultiva OC-26/20, a Corte se manifestou sobre os efeitos de denúncia da Convenção sobre as obrigações estatais em matéria de direitos humanos, em que constatou não ser possível denunciar a convenção com efeitos imediatos.
A Comissão IDH comparece e é parte perante a Corte em todos os casos relativos à sua função jurisdicional (art. 57 da Convenção e art. 28 do Estatuto).
No que diz respeito à jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, depois de reconhecida pelo Estado-parte, a jurisdição dessa corte só cessará se houver a denúncia da Convenção Americana de Direitos Humanos (com aviso prévio de 1 ano) - CERTO
Sem prejuízo do direito de os Estados-partes da Convenção Americana sobre Direitos Humanos submeterem-se voluntariamente à Corte Interamericana de Direitos Humanos, nos termos da cláusula facultativa de jurisdição obrigatória constante do Pacto de San José da Costa Rica, o referido tribunal internacional tem a faculdade, inerente às suas atribuições, de determinar o alcance de sua própria competência — compétence de la compétence.
Atenção:
Sentenças estrangeiras, HÁ a necessidade de homologação pelo STJ.
Sentenças internacionais (Corte Interamericana, CIJ, TPI), não há necessidade de homologação pelo STJ ***
Para ser juiz da corte interamericana é necessário possuir os mesmos requisitos que o país postulante exige para o preenchimento de vaga na Corte Suprema interna. No caso do BR, os mesmos requisitos do STF
Nomeação de Juízes Ad Hoc na Corte Interamericana de DH = permissão expressa aos Estados pela Convenção Americana de DH. Caso os dois Estados envolvidos não possuam juízes de sua nacionalidade, cada um poderá nomear um juiz ad hoc para participar do julgamento (essa regra vale para tribunais internacionais em geral)
** Observação: Todavia, segundo os artigos 19 e 20 do Regulamento Interno atual da Corte Interamericana de Direitos Humanos, um juiz dessa Corte que possua a nacionalidade do Estado demandado não pode participar do conhecimento e deliberação de casos originalmente submetidos por particulares ou por ONGs à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, e levados ao conhecimento da Corte por essa última. Dessarte, a seleção de juízes ad hoc atualmente só é possível em casos puramente interestatais na prática
Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) deu por concluído, em razão de cumprimento de sentença, o caso “Ximenes Lopes vs. Brasil” (direitos das pessoas com deficiência intelectual), que foi o primeiro caso apresentado junto ao tribunal contra o Brasil, com sentença em 2006. Na sentença, a Corte IDH reconheceu que o Estado brasileiro foi responsável pela morte e pelos maus-tratos infligidos ao senhor Damião Ximenes Lopes, quando internado em centro de saúde sob cuidados psiquiátricos, e pela ausência de devida investigação dos fatos e punição dos responsáveis.
Caso Gabriel Sales Pimenta (5+)
1- Contexto do caso, matéria envolvida e ano de ocorrência
2- Ano da adesão BR a Convenção Interamericana (San José) e a Corte
3- Alegações do polo ativo
4- Raciocínio da Corte para condenar o BR
Apresentado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em dezembro de 2020 / busca a responsabilidade do Estado BR pela impunidade relacionada a morte de Gabriel Sales, defensor dos direitos dos trabalhadores rurais, ocorrida em 1982 no estado do Pará / envolve terra e reforma agrária
O Brasil somente aderiu ao Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969) em 1992 e o caso ocorreu 10 anos antes, em teoria a Comissão não poderia investigar o caso brasileiro, mas a comissão utilizou como base a Declaração de Direitos e deveres do homem de 1948 para fundamentar a violação de direito à vida cometida pelo BR, sem necessariamente utilizar a Convenção Americana de DH
Além disso, argumenta-se que não houve investigação adequada, indenização condizente aos familiares e a punibilidade dos responsáveis, o que faz com que a violação se perpetue após 1992 (momento da ratificação da Convenção)
Importante mencionar que as normas das Convenção Interamericana de Direitos Humanos são autoaplicáveis a partir da ratificação (imediatamente) / a aceitação da jurisdição da Corte Interamericana pelo BR só ocorreu em 1998, mesmo assim a Corte pode conhecer e emitir sentença sobre o caso baseado não ao ato de 1982, mas pelas consequências jurídicas desse ato, as quais se estendem até os dias de hoje (mesmo raciocínio utilizado para os casos da ditadura militar) = punibilidade ao Brasil pois não houve adoção pelo país de medidas no plano interno para garantir o cumprimento de pleno direito de todos os artigos previstos na Convenção Interamericana, permitindo a Corte, que possui a principal função de cumprimento da Convenção, a condenar o país / a Corte entende que é dela a função maior de interpretar a Convenção e não dos tribunais internos, ainda que haja leis de anistia internas.
Medidas de retirada compulsória (RED)
1- Citar as três
2- Classificação em administrativa ou punitiva
3- Quais são os dois cargos que possuem competência para expulsão ?
4- Quatro casos que proíbem a expulsão
5- Duas possibilidades para expulsão de refugiado ou apátrida
REPATRIAÇÃO – DEPORTAÇÃO – EXPULSÃO (não inclui extradição) (RED = retiradas compulsórias)
REPATRIAÇÃO = medida administrativa, arcada pela transportadora avisando ao consulado
DEPORTAÇÃO = ato administrativo sem sequelas (expulsão pela PF), discricionário, não punitiva, após comunicação (60+60d sem regularização da situação), só pode retornar, se pagar os custos da deportação / ** não sendo necessário, para a caracterização da deportação, que o deportado seja reconduzido ao país de que seja nacional **
EXPULSÃO = único ato punitivo das 3 medidas de retirada compulsória / trata de crimes (comuns e graves) transitado em julgado / compete ao PR (pode ser delegada ao Ministro da Justiça), ato discricionário, não cabendo análise de mérito pelo judiciário, proíbe o reingresso por prazo determinado, proteção à ordem pública e ao interesse nacional, caráter político-administrativo (reflexo da soberania nacional),
É proibido expulsar: aquele que tiver filho ou tutela sob sua guarda, tiver cônjuge residente no BR (proteção a família e ao direito da criança), aquele que ingressou no BR antes dos 12 anos (residindo desde então), aquele com mais de 70 anos (residindo mais de 10) /
Somente será possível a expulsão de refugiado por motivos de segurança nacional ou de ordem pública, proibido ainda, se sua vida correr risco (princípio do non-refoulement)
Os apátridas não serão expulsos do território nacional, salvo por razões de segurança nacional ou de ordem pública. É o que prevê a Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas (1954)
Portanto, há brecha para expulsão do refugiado e apátridas pelo PR
** serão feitas para o país de nacionalidade ou de procedência do migrante ou do visitante, ou para outro que o aceite, em observância aos tratados dos quais o Brasil seja parte **
A extradição ocorre por iniciativa estrangeira, diferente da repatriação, deportação e expulsão, os quais são solicitados por autoridades locais. Porém, os 4 institutos são previstos na nova lei de imigração
** Extradição **
1- Três informações gerais de caracterização (decorar)
2- Órgão responsável pelo julgamento da extradição
3- A quem pertence a iniciativa do pedido de extradição
4- Quatro institutos previstos na Lei de imigração sobre retirada de indivíduos do país
5- Dois tipos de extradição existentes
6- 3+ situações que a extradição é vedada
7- Três órgãos envolvidos no procedimento
8- Dois fundamentos jurídicos que podem dar origem a extradição
9- Conceito de detração penal
10- Possibilidade de extradir indivíduo com família em território nacional
11- Posição do STF no Caso Cesare Battisti (nº 1085 do STF)
12- Conteúdo da Transferência de pessoa Condenada x transferência da execução de pena
medida de COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL PENAL com entrega de acusado ou condenado / ilícitos PENAIS (exclusivamente) / ato discricionário (soberania estatal) / previsto na Lei de Migração (Lei nº 13.445/17) / visa atender o princípio da JUSTIÇA UNIVERSAL / pode basear-se em tratado ou promessa de reciprocidade
Mecanismo tradicional de cooperação jurídica em matéria penal, a extradição, no Brasil, só se realiza após ter sido submetida a julgamento no Supremo Tribunal Federal, órgão que tem a competência originária para tal (Questão Certa CACD)
É o processo de ENTREGA para cumprimento de pena de processo PENAL, não sendo admitido para violações civis / A extradição ocorre por iniciativa estrangeira, diferente da repatriação, deportação e expulsão, os quais são solicitados por autoridades locais. Porém, os 4 institutos são previstos na nova lei de imigração
A extradição é um instrumento de cooperação entre Estados para repressão de crimes /
A extradição pode ser instrutória (ocorre no curso do processo) ou executória (para cumprimento da sentença)
Vedações à extradição: BR nato, BR for competente para julgar, crimes com pena -2 anos na lei BR, prescrição, beneficiário de refúgio ou asilo
Vedado o exame de mérito (exceto quando for tráfico de drogas para configurar uso ou tráfico = jurisprudência do STF), vedado extraditar por crime de opinião ou político
Deve haver dupla tipicidade (crime nos dois países)
Só ocorre após apreciação do STF = análise dos requisitos objetivos, ou seja, intrínsecos / o PR análise os aspectos humanitários, político e de relações exteriores
** Procedimento = ato complexo = órgão competente recebe o pedido (poder executivo = canais diplomáticos ou ministro da justiça = juízo de admissibilidade formal) -> STF (não analisa mérito do processo original, somente a legalidade = “juízo de delibação”) -> Presidente (discricionário) -> retirada do extraditando em 60 dias **
Se o STF indeferir, não chega até o presidente (mas a palavra final é do PR, exceto se a extradição se basear em Tratado Internacional, caso em que o descumprimento gerará responsabilização internacional) (não contente, o país que pede a extradição pode oferecer recurso aos meios de solução pacífica de controvérsias internacionais) / duas fases administrativas e uma fase judicial
A extradição possui requisitos intrínsecos e extrínsecos / STF só analisa os requisitos INTRÍNSECOS do processo, contido na Lei de imigração (exemplos: verificar a condição de naturalidade da pessoa, se a ação é crime nos dois países, prescrição e outros ligados às vedações) / os requisitos extrínsecos relacionam-se ao mérito da questão
Dois podem ser os fundamentos jurídicos de uma extradição:
a) existência de tratado a esse respeito entre os países que negociam a extradição;
b) promessa de reciprocidade por parte do estado que requer a extradição
Fundada em tratado, a demanda extradicional não pode ser sumariamente recusada pelo Estado requerido sob pena de responsabilidade internacional por atentar ao princípio básico do DIP que é o “pacta sunt servanda” (os pactos devem ser observados)
O Presidente pode, todavia, indeferir a extradição sem a apreciação do STF, o que se denomina “recusa primária” / recusa primária (pelo Presidente) não se confunde com recusa sumária (pelo Estado)
Lei de Migração, 2017: Art. 96. NÃO será efetivada a entrega do extraditando sem que o Estado requerente assuma o compromisso de: II - computar o tempo da prisão que, no Brasil, foi imposta por força da extradição (processo chamado de DETRAÇÃO penal)
Será excluído da detração o período em que o extraditando tiver ficado preso cautelarmente no Brasil por crimes cometidos em território nacional que não estiverem elencados no pedido de extradição (outro crime nada a ver não detrata)
A existência de vínculos conjugais e(ou) familiares do extraditando estrangeiro com pessoas de nacionalidade brasileira não se qualifica como causa obstativa da extradição = Súmula 421, STF = Não impede a extradição a circunstância de ser o extraditando casado com brasileira ou ter filho brasileiro (Diferente do instituto da EXPULSÃO em que possuir família no BR é um óbice para expulsar)
** O casamento de estrangeiro com brasileiro impede a sua expulsão, porém não gera óbice algum à extradição **
O Brasil é parte de 31 tratados de extradição, abrangendo 33 países
Observação: Extradição = Caso Cesare Battisti (nº 1085 do STF) = Itália o condenou à prisão perpétua / Por isso, a pena teve de ser comutada para a pena máxima de 30 anos no BR para cumprir os requisitos de extradição (COMUTAÇÃO DA PENA) baseada no tratado BR-Itália / houve concessão do status de refugiado pelo ministro da justiça brasileira Tarcio Genro, após a recusa do CONARE, por meio de recurso administrativo / A Itália impetrou mandado de segurança, a qual foi recusado pelo STF / Ao analisar a legalidade, o STF questionou se a condição de refúgio era um impedimento à extradição (questão preliminar) / Entende o STF que a condição de refúgio é extrínseca e deve ser discutida antes de partir para análise da legalidade da extradição (requisitos intrínsecos)
Entendeu o STF pela ilegalidade da concessão de refúgio a Cesare Battisti (ato administrativo do ministro da Justiça) / O Estatuto dos refugiados (1997) prevê requisitos que a pessoa deve ter (Battisti cumpria) e requisitos que não podem existir para concessão de asilo (também existiam) / Nesse sentido, atentado terrorista e outros crimes hediondos cometidos por Battisti negavam a cessão de refúgio e geravam nulidade absoluta do ato do Ministro da Justiça
A AGU com base no artigo 3 do Tratado de extradição do BR-Itália, reafirmou a inviabilidade de extradição em caso de risco de perseguição política em 2010, o que foi ratificado pelo Presidente Lula em seu último dia de mandato / A Itália apelou, mas o STF afirmou não poder rever o ato final do PR, cabendo a Itália procurar meios pacíficos de soluções de controvérsias / Em 2019, o STF afirmou que o ato do PR poderia ser alterado por outro presidente -> Cesare foge para Bolívia e é expulso do país (não é extraditado) -> Itália faz sua prisão perpétua (abandona a comutação, por não ter sido baseada em extradição do tratado brasileiro)
PRISÃO DO EXTRADITANDO
O art. 84, parágrafo único do antigo Estatuto do Estrangeiro (Lei n.o 6.815/80) demandava a prisão do extraditando para que o STF pudesse iniciar o exame de legalidade do pedido de extradição encaminhado pelo Estado estrangeiro. Dessa forma, assegurava-se que a pessoa estava à disposição do STF caso sua extradição fosse autorizada por esse tribunal, e confirmada pelo Presidente da República
Todavia, a jurisprudência do STF já havia relativizado essa regra enquanto estava em vigor o Estatuto do Estrangeiro. Caso não estivessem presentes os requisitos que autorizam a prisão preventiva no Brasil, o Supremo relaxava a prisão do extraditando, permitindo, por exemplo, sua liberdade provisória
A atual Lei de Migração, que entrou em vigor em 2017, cristalizou a desnecessidade de prisão conforme entendimento já defendido pelo STF. Ela permite, em seu art. 86, que os Ministros desse Tribunal possam, após ouvido o MP, autorizar prisão domiciliar ou que o extraditando responda ao processo de extradição em liberdade, levando em consideração a situação administrativa migratória, os antecedentes do extraditando, e as circunstâncias do caso.
TRANSFERÊNCIA DA EXECUÇÃO DE PENA DO EXTRADITANDO
A transferência da execução de pena difere substancialmente da transferência da pessoa condenada. Esse último instrumento de cooperação jurídica internacional possui finalidade claramente humanitária, permitindo, por exemplo, que indivíduo preso e condenado no exterior possa ser transferido para cumprir pena no seu país de nacionalidade (artigos 103 a 105 da Lei de Migração). ** Há, nessa hipótese, necessidade de seu consentimento para que a transferência ocorra (art. 104, V dessa mesma lei) **
Transferência de pessoa Condenada = caráter humanitário com necessidade de consentimento do condenado
A transferência da execução de pena, por sua vez, possui como objetivo evitar a impunidade da pessoa que foge de Estado onde perpetrou crime para procurar abrigo em país onde sabe que sua extradição é impossível. Dessa forma, havendo tratado ou promessa de reciprocidade aceita entre os Estados envolvidos, e concordando eles com a transferência, ela pode ocorrer sem o consentimento do condenado (artigos 100 a 102 da Lei de Migração). No caso Robinho, como a sentença penal não pode ser homologada, o que resta seria o pedido de transferência da execução de pena, mas não existe tratado ou promessa de reciprocidade nesse sentido entre Brasil e Itália. O único país que o Brasil possui tratado de transferência de execução de pena são os países baixos atualmente.
Transferência da execução de pena = caráter penal = não há necessidade de consentimento do condenado
Extradição instrutória x executória (O BR aceita as duas)
A extradição instrutória ocorre naquelas hipóteses em que não há nos tribunais do Estado que requer essa forma de cooperação jurídica internacional em matéria penal sentença definitiva transitada em julgado. Há somente um processo penal em curso contra a pessoa do extraditando, que pode nem resultar em condenação em certos casos
A extradição executória, por sua vez, demanda que os tribunais do Estado que requer a extradição já tenham emitido uma sentença condenatória transitada em julgado, não cabendo mais qualquer recurso. Há, assim, pena cominada à pessoa do extraditando, que será entregue para seu cumprimento em estabelecimento prisional no Estado requerente
Transferência de Condenado para o Brasil
A transferência da pessoa condenada é medida de caráter humanitário que poderá ser concedida pelo Brasil quando houver tratado ou promessa de reciprocidade, SOMENTE ocorre se for expresso o interesse na medida pelo condenado, diferente dos demais mecanismos de cooperação jurídica internacional em matéria criminal. O art. 104 da Lei de Migração menciona ainda outros requisitos para que a transferência possa ser autorizada pelo Brasil. Entre eles estão o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o fato que resultou na condenação ser considerado crime nos dois países envolvidos, e a duração da pena a ser cumprida ser superior a um ano
Enquanto a extradição e a transferência da execução da pena são medidas que visam a combater a impunidade de pessoa que consegue se evadir do Estado em que ela pode ser punida, a transferência da pessoa condenada possui firmemente natureza humanitária, destinando-se a proteger a dignidade da pessoa humana.
Art. 87. O extraditando poderá entregar-se voluntariamente ao Estado requerente, desde que o declare expressamente, esteja assistido por advogado e seja advertido de que tem direito ao processo judicial de extradição e à proteção que tal direito encerra, caso em que o pedido será ** decidido pelo Supremo Tribunal Federal **
O reconhecimento superveniente de status de refugiado obsta o prosseguimento de processo extradicional que tenha implicações com os motivos do deferimento do refúgio - CERTO
PROMESSA DE RECRIPROCIDADE
Quando o Estado estrangeiro requerer no futuro pessoa que se encontra no Brasil pautado em promessa de reciprocidade, não podemos recusar juridicamente a entrega do extraditando às autoridades do Estado
Todavia, a extradição certamente pode ser obstada se os requisitos JURÍDICOS encontrados em nossa Lei de Migração e em nossa CF/88 não estiverem presentes no caso concreto.
Ao realizar exame de legalidade, o STF precisa verificar a presença dos requisitos que autorizam a extradição. Se eles não forem verificados, a extradição precisa ser denegada, não violando essa negativa nossa promessa de reciprocidade ofertada ao Estado estrangeiro
1- Três Fases do processo de extradição
2- Dois órgãos responsável pela análise do pedido
3- Duas possibilidades jurídicas de admissibilidade do pedido
4- Três óbices legais a extradição de acordo com a condição do individuo no Brasil
5- 3+ condições em relação ao CRIME
Fase administrativa (Itamaraty + MJ) (1) -> fase judicial (STF) (2) -> fase administrativa (PR) (3)
Primeira fase = governo estrangeiro apresenta requerimento ao Itamaraty (porta de entrada para governos estrangeiros) + Itamaraty transmite a documentação ao Ministério da Justiça + exame de admissibilidade com base no tratado (se houver) ou na Lei de Migração e promessa de reciprocidade, se o governo quiser (ato discricionário) + aviso ministerial dirigido ao STF, o qual possui competência originária para julgar processos de extradição (Artigo 102, I, g, da CF/88)
Segunda fase = relator decreta prisão ou não do extraditando (não há obrigação de prisão mais) + o plenário passa a examinar a legalidade do pedido, analisando o CRIME e a NACIONALIDADE - JUÍZO DE DELIBAÇÃO = requisitos intrínsecos
A atual Lei de Migração, que entrou em vigor em 2017, cristalizou a desnecessidade de prisão conforme entendimento já defendido pelo STF. Ela permite, em seu art. 86, que os Ministros desse Tribunal possam, após ouvido o MP, autorizar prisão domiciliar ou que o extraditando responda ao processo de extradição em liberdade, levando em consideração a situação administrativa migratória, os antecedentes do extraditando, e as circunstâncias do caso.
Análise de NACIONALIDADE = 3 vedações = Asilado, refugiados e naturalizados* / ou seja, se for estrangeiro, a extradição estará vedada para asilados ou refugiados por proteção da Lei de Imigração de 2017. Caso seja BR naturalizado, só poderá ser extraditado nos casos de crime anterior a naturalização ou por tráfico internacional de entorpecentes independente do momento)
ASILADOS - REFUGIADO - NATURALIZADO * (depende do crime e do momento)
Análise do STF em relação ao CRIME = 3 condições = deve haver dupla tipicidade, ser um crime comum (não pode ser político), verificação da competência de quem pediu e a punibilidade (prescrição)
Caso o ordenamento do Estado requerente preveja pena de morte ou prisão perpétua para o crime, o STF só autorizará a extradição se condicionada à comutação à pena de prisão por trinta anos
Terceira Fase = ocorre após autorização do STF para extradição + Presidência decide em caráter definitivo sobre a extradição (ato discricionário), caso não haja tratado + Caso haja tratado de extradição, eventual decisão de não extraditar enseja responsabilidade internacional + em ambos os casos deve haver a comunicação à Embaixada estrangeira
Três vertentes de proteção dos direitos humanos (3)
Direito Internacional dos Refugiados;
Direito Internacional Humanitário;
Direito Internacional dos Direitos Humanos
Direito Internacional dos Direitos Humanos (Sistema Universal)
1- Três gerações dos direitos humanos e suas características
2- três vertentes da proteção internacional da pessoa humana
3- três características afirmadas na Conferência de Viena para Direitos Humanos (1993)
4- Três principais documentos de DH do sistema Multilateral
5- 5 grupos sociais que as Convenções da ONU buscaram proteger na década de 1990
Surge em três gerações
1ª geração = direitos civis e políticos = atuação negativa = NÃO agir dos Estados = não dependem de condições técnicas e financeiras, por isso, tem aplicabilidade imediata = iluminismo, CF dos EUA e Revolução Francesa = LIBERDADE
2ª geração = direitos econômicos, sociais e culturais = exemplo: direito a educação = atuação positiva dos Estados = dependem de condições técnicas e financeiras = direitos de realização progressiva ou programáticos (não aplicáveis imediatamente) = IGUALDADE
3ª geração = direito ao meio ambiente, paz, desenvolvimento = trata de patrimônios comuns = possuem titularidade coletiva = pautam-se na FRATERNIDADE
LIBERDADE -> IGUALDADE -> FRATERNIDADE
As 3 gerações formam um bloco reconhecido pela Declaração de Viena de 1993 como universal, indivisível e interdependente / internacionalização dos DH = a 2ª guerra mundial evidencia a necessidade de um regime internacional / as relações Estados-cidadão passam a ser uma preocupação universal, superação de uma fase westfaliana / um dos fundamentos colocado no preâmbulo da Carta da ONU é a proteção aos direitos humanos
As três vertentes da proteção internacional da pessoa humana, a saber, os direitos humanos, o direito humanitário e o direito dos refugiados, foram consagradas nas conferências mundiais da última década de 90. Não obstante, a implementação dessas vertentes deve atender às demandas de cada região, mesmo que não haja sistemas regionais de proteção – CERTO
HUMANOS – HUMANITÁRIOS – REFUGIADOS
A Conferência de Viena para Direitos Humanos (1993) = CONSAGRAÇÃO dos direitos humanos + passam a ser tema global, tratamento multilateral em detrimento do relativismo cultural e da soberania + consagração da universalidade, indivisibilidade e interdependência + A Conferência também cria o cargo de Alto Comissário das Nações Unidas para Direitos Humanos.
Hoje, o DI de DH se divide em sistema universal (ONU) e sistemas regionais (OEA, Conselho da Europa)
Sistema Universal = se inicia com a adoção da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 (não é um tratado), a qual trata de direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais – adotada por resolução da AGNU – e apesar disso, contém juridicidade, ou seja, é obrigatória por se tratar de “jus cogens” / a Declaração é complementada pelos dois Pactos Internacionais de 1966 (Civis e Políticos [EUA] + Econômicos, sociais e culturais [URSS]) = foram 2 pactos devido ao contexto de Guerra Fria = são tratados que aprofundam e aprofundam a Declaração Universal dos Direitos Humanos
** Década de 1990 = Convenções da ONU sobre direitos de grupos específicos = mulher, criança, idoso, indígenas, deficientes **
Sistema Universal = a extinta Comissão de DH (1946-2006) é criada junto com a ONU e vinculada ao ECOSOC, com 53 membros, primeiro com a função de criar os pactos internacionais até 1966 e depois fazendo relatórios sobre os países (power of shame)
A Comissão foi duramente criticada pela politização (muitos relatórios sobre alguns países e poucos sobre outros), seletividade e participação de violadores / Por isso, cria-se o Conselho de Direitos Humanos (2007) para substituir a Comissão de DH, passando a ser um órgão subsidiário da AGNU , com membros reduzidos a 47 e com relatores especiais, resoluções e a REVISÃO PERIÓDICA UNIVERSAL (RPU) com emissão de recomendações, ainda permanece a ideia de power of shame
DUDH = Art 14°- todo indivíduo pode pedir asilo em outros países, mas, tal direito não pode ser invocado por crimes de direito comum ou crimes que afrontem os princípios das Nações Unidas.
DUDH = Artigo 26 = em relação à educação:
Grau elementar -> gratuito > Obrigatório
Grau fundamental -> gratuito
Grau técnico profissional -> acessível a todos
Grau superior -> baseado no mérito.
Sistema Regional de Direitos Humanos (Interamericano)
1- Três principais tratados
2- Tema do protocolo adicional de 1990
3- Quantidade de membros e tempo de mandato da Comissão Interamericana
4- Duas criações BR fruto das recomendações da CIDH em relação à violência doméstica
5- Quantidade de juízes e tempo de mandato da Corte Interamericana
Pauta-se em 4 tratados:
(1) 9ª Conferência Internacional Americana, em 1948, em que se celebraram a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem e Carta de Bogotá (cria a OEA)
(2) o Sistema Interamericana é fundado na Convenção Interamericana de Direitos Humanos, também chamado de Pacto de São José da Costa Rica (1969) (BR adere em 1992) (EUA e Canadá não são partes por não aceitar a checagem da Comissão Interamericana) = trata somente de direitos civis e políticos, ou seja, direitos de primeira geração
(3) Protocolo Adicional à Convenção Interamericana (1988) ou Protocolo de San Salvador = traz os direitos econômicos, sociais e culturais (direitos de segunda geração), sendo o BR parte de 1996 (EUA e Canadá não são partes)
(4) Protocolo Adicional sobre Abolição da Pena de Morte (1990)
Todo o Mercosul + Chile, México e Equador são os poucos países que ratificaram os três tratados de DH regionais / a Venezuela fez a denúncia do Pacto de San José da Costa Rica
Comissão Interamericana de DH = um de dois principais órgãos do sistema interamericana, com competência para verificar o cumprimento dos compromissos internacionais em DH por meio de 7 membros eleitos pela Assembleia Geral para mandatos de 4 anos.
Emite relatórios, solicitação de informações, recomendações e ** aceita examinar as comunicações individuais diretamente *** (Cláusula obrigatória para os signatários do Pacto de San José da Costa Rica), ou ainda, comunicação interestatais (um Estado denuncia o outro) (cláusula facultativa do tratado -> BR não reconhece)
*Pleitos individuais devem ter esgotado recursos internos ou estar em flagrante lentidão processual
A Comissão não é jurisdicional, favorece solução amistosa (conciliação) + caso a recomendação da Comissão não seja acatada em 3 meses, ela segue para a Corte – desde que o país reconheça sua jurisdição, ** por meio de uma declaração adicional ao Pacto de San José **
Brasil, CIDH e Lei Maria da Penha = insuficiência das autoridades policiais e judiciais brasileiras + CIDH observa que o Brasil era omisso e negligente, por não dispor de mecanismos para coibir violência doméstica contra a mulher + Brasil acata as recomendações da COMISSÃO INTERAMERICANA e altera sua legislação, criando um sistema de proteção às mulheres (delegacia das mulheres, alterações no código penal e a lei Maria da Penha) + o caso não foi necessário seguir a corte, sendo resolvido já na comissão + Maria da Penha era mantida em cativeiro e tornou-se paraplégica pelas agressões
Corte Interamericana de DH = 7 juízes eleitos pela Assembleia Geral por 6 anos, embora o quórum mínimo seja de 5 juízes (já caiu – chutar correto em questões muito específicas, segundo o professor) / a Corte Interamericana atua em jurisdição contenciosa – apenas provocada pela Comissão) e consultiva (aberta aos Estados) + a Corte já decidiu pela alteração da Constituição do Suriname em relação a direitos indígenas + sentença obrigatória pelo consentimento estatal (fundamento voluntarista positivista) / 20 países reconhecem a competência contenciosa da Corte IDH, entre eles o Brasil
Para acionar a Corte pelos indivíduos, deve-se: esgotamento dos recursos internos (1) -> não-cumprimento das recomendações da Comissão Interamericana de DH (2) -> caso segue para a Corte Interamericana de Direitos Humanos (apenas se o Estado tiver reconhecido jurisdição) (3)
10 Casos envolvendo o Brasil na Corte IDH = Ximenes Lopes (2006) + Nogueira de Carvalho (2006) + Escher e outros (2009) + Garibaldi (2009) + Guerrilha do Araguaia (2010) + Favela Nova Brasília (2017) + Fazenda Brasil Verde (2017) + Povo indígena Xucuru (2018) + Herzog (2018) + Fábrica de Fogos (2020) / Caso Fábrica de Fogos (Corte IDH, 2020) = ausência prolongada de sentença indenizatória brasileira + papel do Estado em fazer cumprir o respeito à lei pelas empresas fabricantes de fogos + direito a condições de trabalho com segurança, saúde e higiene + indenização e assistência; garantia de não-repetição
Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) deu por concluído, em razão de cumprimento de sentença, o caso “Ximenes Lopes vs. Brasil” (direitos das pessoas com deficiência intelectual), que foi o primeiro caso apresentado junto ao tribunal contra o Brasil, com sentença em 2006. Na sentença, a Corte IDH reconheceu que o Estado brasileiro foi responsável pela morte e pelos maus-tratos infligidos ao senhor Damião Ximenes Lopes, quando internado em centro de saúde sob cuidados psiquiátricos, e pela ausência de devida investigação dos fatos e punição dos responsáveis.
Sistema Europeu de Direitos Humanos
1- Conselho e duas Cartas a que está ligado o sistema de DH europeu
2- Protocolo que extinguiu a Comissão Europeia
Não trata da UE, mas do Conselho da Europa (inclui Rússia), pautada na Carta Europeia de DH de 1950 (direitos civis e políticos) e na Carta Social Europeia de 1965 (direitos econômicos, sociais e culturais)
Seguia a mesma estrutura da Interamericana até os anos 1990: Indivíduo (esgotamento dos recursos) -> Comissão Europeia do DH -> não cumprimento das recomendações -> Corte Europeia de DH (apenas se o Estado reconhecer a jurisdição)
Em 1998, o protocolo número 11 extinguiu a Comissão Europeia de DH, dando acesso direto do indivíduo à Corte, sendo seu reconhecimento obrigatório pelos países (acesso direto = indivíduo x Estado)
O UK saiu da União Europeia, mas continua no contexto do Conselho da Europa a acessar o Sistema Europeu de DH, por fazerem parte da Convenção Europeia de DH (inclusive nacionais ingleses podem levar suas queixas diretamente ao Tribunal)
PARECERES CONSULTIVOS
Pareceres consultivos no sistema europeu de proteção de direitos humanos:
O sistema original, instituído pelo Protocolo 2 à Convenção Europeia de Direitos Humanos, e atualmente mencionado no art. 47 e seguintes dessa Convenção após as modificações promovidas pelo Protocolo 11, previam somente a possibilidade do Comitê de Ministros do Conselho da Europa requerer parecer acerca da intepretação da Convenção Europeia
O Protocolo 16 à Convenção Europeia, que entrou em vigor em agosto de 2018, permite adicionalmente agora que os tribunais superiores designados por um Estado que tenha ratificado esse Protocolo possam requerer à Corte Europeia pareceres consultivos sobre questões jurídicas relativas à interpretação ou aplicação dos direitos e liberdades previstos na Convenção Europeia. Todavia, o pedido precisa ser efetuado no contexto de um caso que está sendo examinado por essa Corte superior
Solução Pacífica de Controvérsias (com histórico)
1) objetivo da solução pacífica de controvérsias
2) Histórico a partir de 1899 e 5 principais avanços
3) 6 meios diplomáticos, 1 meio político e 2 jurisdicionais (9 total)
As formas pacíficas de solução de controvérsias visam o objetivo máximo de evitar a Ultima ratio regis = guerra
iniciada com a Conferência da Paz da Haia de 1899, convocada pelo Czar da Rússia, Nicholas II (diminuição de armamentos, BR não participou) = criação da Corte Permanente de Arbitragem (1899) (organização internacional destinada a facilitar a solução de controvérsias na sociedade internacional)
Observação: A Corte Permanente de Arbitragem foi criada na 1ª Conferência da Paz na Haia (1899) e possui lista de peritos pré-aprovados pelos Estados-membros. Seu objetivo é a facilitação da instauração de arbitragem e ela permite arbitragem investidor-Estado. Na verdade, ela não é uma corte como seu nome diz.
1907 = criação do tribunal permanente de arbitragem = primeira tentativa de dar institucionalidade
Pacto da Liga das Nações, de 1918 = coloca em lei a arbitragem e o exame do Conselho antes da guerra /
Pacto Briand-Kellog/Pacto de Paris, de 1928 (BR não participa)
Carta das Nações Unidas = institucionalização = negociação, inquérito, mediação, conciliação, arbitragem, solução judicial, recurso a organismos ou acordos regionais
No ano de 1986, a CIJ, ao julgar o caso das atividades paramilitares na Nicarágua adotou o entendimento que a obrigação de empregar os meios pacíficos para solução de controvérsias constitui uma norma de “jus cogens”, uma norma imperativa ou peremptória de Direito Internacional.
Existem 6 meios diplomáticos, 1 meio político e 2 jurisdicionais (9 total)
Diplomáticos = negociação, bons ofícios, consultas, mediação, conciliação e inquérito (power oriented)
Político = envolve as Organizações Internacionais a fim de resolver a controvérsia (power oriented) / a questão pode ser remetida para Assembleia Geral da ONU ou ao Conselho, por exemplo / A Assembleia Geral pode tratar de qualquer tema, possui composição universal, “one nation, one vote” - o que fornece alta legitimidade à suas decisões, que no entanto, carecem de executoriedade, pois são apenas RECOMENDAÇÕES / Já o Conselho de Segurança tem uma competência temática restrita, possui uma composição limitada e com direito à veto
Jurisdicionais = arbitragem ou judiciais ( ambos rule-oriented)
Procedimento Arbitral = criado para um caso em específico (ad hoc), não é permanente (functus officio), as partes possuem maior controle por poder escolher árbitros, procedimento e o direito aplicável. Seu laudo, no entanto, é vincunlante para as partes e seu adimplemento baseado em boa-fé. Ademais, a arbitragem pode se fundamentar em cláusula arbitral (ex ante) ou compromisso arbitral (ex post).
Os meios judiciais são caracterizados pela permanência e profissionalidade. Hoje, já existem cerca de 125 tribunais internacionais. Exemplos: Corte Permanente de Justiça Internacional (1922-1946) torna-se Corte Internacional de Justiça com abrangência temática geral.
Artigo 2, III da Carta da ONU = Todos os Membros deverão resolver suas controvérsias internacionais por meios pacíficos, de modo que não sejam ameaçadas a paz, a segurança e a justiça internacionais
Meios diplomáticos e políticos são chamados de “power-oriented” por serem negociados e os meios jurisdicionais são “rule-oriented”, sem negociação /
Diferentemente dos meios pacíficos, os meios COERCITIVOS são tolerados na forma de CONTRAMEDIDAS no DIP para resolver controvérsias
Seis Meios diplomáticos de solução de controvérsias (NBCMCI)
(1) negociação
2) bons ofícios = terceiro colabora sem apresentar proposta, sem participação ativa = papel instrumental = convite ou oferta
(3) consultas = contatos preliminares
(4) mediação = papel ativo do mediador = terceiro apresenta proposta não obrigatória (BR mediou conflito entre EUA e México em 1914 e no conflito do Chaco em 1935, entre Bolívia e Paraguai)
(5) conciliação = formal e solene = é uma mediação com maior grau de institucionalização, o conciliador pode ser um órgão e a proposta também não é obrigatória
(6) inquérito (investigação prévia) = serve apenas para resolver questões de fato pontuais
Meios políticos de solução de controvérsias
1-leitura
Realizam-se no seio das Organizações Internacionais, por exemplo Assembleia Geral ou Conselho de Segurança
Assembleia Geral = competência temática ampla (qualquer assunto), composição universal, “one nation, one vote” e emite recomendações
Conselho de Segurança = competência temática restrita (paz e segurança), composição limitada, direito de veto, as resoluções do conselho podem ser recomendações ou DECISÕES / recentemente, alguns países tem tentado levar variados temas ao Conselho, gerando o fenômeno da “SECURITIZAÇÃO” dos assuntos para enquadra-las forçosamente na competência do Conselho
Dois Meios Jurisdicionais de solução de controvérsias e sua diferença
se dividem em arbitrais e judiciais
(1) arbitragem = jurisdicional, mas não judiciário, juízes ad hoc
jurisdicional = juris dicional = dizer o direito = arbitragem e judiciário
(2) meios judiciários = obrigatórios aos litigantes, mas não possui executoriedade uma vez que exige consentimento + são rule oriented = norma + subsunção + fato = decisão vinculante / subsunção quando o caso concreto se enquadra à norma legal em abstrato
Os meios judiciais são caracterizados por serem PERMANENTES e profissionais
Hoje, existem cerca de 125 tribunais internacionais, com destaque para CIJ com abrangência temática geral = pode julgar tudo (inclusive problemas do direito do mar que tem tribunal próprio) /
Arbitragem
1- definição
2- diferença do meio judiciário
3- diferença entre cláusula arbitral e compromisso arbitral
É um dos dois meios jurisdicional de solução de controvérsias, estabelecido por tratado após o surgimento do litígio / o segundo meio jurisdicional seria o judiciário / o tribunal arbitral é criado para o caso (ad hoc), não é permanente (functus officio) / as partes possuem maior controle, escolhendo árbitros, procedimento, direito aplicável / As sentenças arbitrais são definitivas (não cabe recurso – exceção: OMC), porém não executórias / o descumprimento de um laudo arbitral sujeita o Estado à responsabilidade internacional, pois a arbitragem baseia-se na boa-fé /
Tratados comuns podem conter cláusula arbitral (prévia ao surgimento da controvérsia) (exemplo: protocolo de olivos -> arbitragem -> tribunal ad hoc / OMC -> grupos especiais = tribunal arbitral)
Primeiro caso = caso Alabama entre Estados Unidos e o Reino Unido, em 1872. EUA acusa UK de romper com a neutralidade na Guerra de Secessão (o brasileiro Marcos Antônio de Araújo, o visconde de Itajubá, atuou como árbitro) / arbitragem difere-se do judiciário (Cortes Internacionais = fixas), pois não possui o caráter de permanência (tribunais “ad hoc”)
*** cláusula arbitral ou compromissória = antes do conflito (ex ante)
compromisso arbitral = depois do conflito surgir (ex post) ***
A mediação é meio diplomático de resolução de conflitos internacionais e a arbitragem, meio jurisdicional de solução de tais conflitos (obrigatório mas carente de executoriedade)
BR submeteu-se à arbitragem, por exemplo, de Vitor Emanuel III, rei da Itália, no conflito sobre fronteiras da Guiana, no qual se opunha à Inglaterra em 1904
LEMBRE-SE TRIBUNAIS AD HOC = SENTENÇAS ARBITRAIS (carece de executoriedade)
A Corte Permanente de Arbitragem foi criada na 1ª Conferência de Paz de Haia (1899) = não é uma Corte e não é de arbitragem = apenas possui uma lista de peritos pré-aprovados pelos Estados-membros, facilitando a instauração de arbitragem
Corte Europeia de Direitos Humanos (1959)
1- Localização
2- Conselho a que se subordina
3- Dois exemplos de quem pode acessar a Corte
4- Número de juízes da Corte
5- Quantidade de Estados membros
Estrasburgo – França / admite acesso direto de indivíduos / Advém da criação do Conselho da Europa (Grande Europa) pós II Guerra / NÃO FAZ PARTE DA UE
Em 1950 foi adotado o Convênio Europeu de Direitos e Liberdades Fundamentais, que entrou em vigor três anos depois. Através deste tratado foi criado o primeiro sistema de petições a nível internacional e o primeiro Tribunal Internacional para o respeito dos direitos humanos
O acesso à Corte é franqueado a indivíduos, grupos de indivíduos ou organizações não governamentais na defesa dos direitos humanos.
** O número de juízes da Corte Europeia de Direitos Humanos corresponde aos Estados assinantes do tratado por 6 anos (+6) **
Os Estados se comprometem a acatar as decisões e são fiscalizados pelo Comitê de Ministros do Conselho da Europa / não há meios de forçar a execução (apenas pressão política)
Os 47 Estados membros deste Conselho também devem ser imperativamente membros deste Tribunal e aceitar as suas decisões. Obviamente, isso afeta também os 28 membros da União Europeia, pois eles também fazem parte dessa Grande Europa
Tribunal de Justiça da União Europeia
1- Localização
2- Conceito de Reenvio Prejudicial
3- Leitura
é o tribunal da UE, não confundir com Tribunal Europeu dos Direitos Humanos / Sede em Luxemburgo / é uma das sete Instituições da União Europeia / é o supremo tribunal da União Europeia. Tem jurisdição sobre matérias de interpretação da legislação europeia, por exemplo de não adoção de diretiva comunitária ou outra obrigação legal, pedido de esclarecimento legais europeus (dar opinião)
Garante aplicação uniforme do direito comunitário no ordenamento jurídico de cada Estado-membro
Reenvio Prejudicial = tribunais nacionais remetem ao TJUE as questões relativas à interpretação ou aplicação do direito comunitário (característica sui generis da UE)
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL (1998)
1- Ano do estabelecimento e localização
2- Nome do Estatuto que dá origem ao tribunal
3- Admissibilidade de reserva
4- Quatro competências ratione materiae
5- Três países importantes que não fazem parte e dois países do CSNU que fazem parte
6- Quantidae de juízes
7- Competência ratone temporis (2)
8- Possibilidade de prisão perpétua
9- Quem pode apresentar denúncia ao Procurador do TPI ?
10- Tempo que o CSNU pode pedir a suspensão do processo
11- Três condições para julgamento de indivíduo pelo crime de agressão
TPI foi estabelecido em 2002 (ratificação número 60) em Haia, Países Baixos / JULGA crimes contra os direitos humanos de Estados-membros, exclusivamente / JULGA INDIVÍDUOS / O Estatuto de Roma encontra-se no mesmo patamar hierárquico do costume internacional atua / o Estatuto de Roma PROÍBE reservas!
A finalidade maior da existência do TPI é a de impedir a impunidade e contribuir, assim, para a prevenção desses crimes.
4 competências ratio materiae = genocídios, crimes de guerra, crimes contra a humanidade e os crimes de agressão (todos imprescritíveis)
Sete nações votaram contra o projeto: EUA, China, Israel, Iêmen, Iraque, Líbia e Qatar
Não fazem parte = EUA, CHINA, ÍNDIA
Artigo 5º da CFRB/88 afirma a submissão do Brasil ao TPI
O TPI é composto por 18 juízes que foram escolhidos entre 43 candidatos indicados pelos estados
O TPI é uma corte internacional de caráter criminal com jurisdição universal, permanente e complementar / age na falha do Estado membro
Competência RATIONE TEMPORIS = só julga crimes APÓS sua criação em 2002 e de maiores de 18+ anos (exceto para crimes de agressão = a partir de 2018)
Cabe ressaltar que NÃO são admitidas reservas ao Estatuto de Roma, sendo possível, no entanto, que um Estado se retire do referido tratado internacional
Entre suas penas estão: prisão até 30 anos, ou prisão perpétua *** / o BR pode fazer a ENTREGA de brasileiro nato que tenha cometido um dos 4 crimes, mas nunca realizar a EXTRADIÇÃO
A jurisdição do TPI independe de onde tenha sido praticado o crime (se foi em território de estado parte no tratado de Roma ou não)
NÃO É ÓRGÃO DA ONU e possui personalidade jurídica própria / A atuação do TPI é subsidiária, ou seja, a admissibilidade do caso depende da falha na persecução penal doméstica, por incapacidade efetiva ou falta de vontade do Estado
Apenas França e Reino Unido do Conselho de Segurança ratificaram o Estatuto de Roma
Estatuto de Roma = Artigo 34 = Órgãos do Tribunal (6):
a) A Presidência;
b) Uma Seção de Recursos,
c) uma Seção de Julgamento em Primeira Instância
d) uma Seção de Instrução;
e) O Gabinete do Procurador;
f) A Secretaria
Somente um Estado que é Parte do estatuto poderá apresentar denúncia ao procurador do TPI, e não qualquer Estado
Palestina ingressa no TPI em 2015 e autoriza investigações a partir de 2014 em seu território
** Atenção: Caso exista resolução do CSNU com base no capítulo VII da Carta da ONU referindo a situação ao TPI, qualquer indivíduo que possua capacidade penal segundo o Estatuto de Roma pode ser investigado em relação aos crimes de genocídio, contra a humanidade, de guerra e de agressão (por resolução do conselho não precisa avaliar jurisdição ratione personae e ratione loci) **
Sempre que uma questão envolver a jurisdição do TPI, é fundamental distinguir entre os crimes de genocídio, contra a humanidade e de guerra frente ao crime de agressão, na medida em que as normas que os regulam são bastante distintas
Jurisdição ratione personae e ratione loci do TPI (regra geral): no que se refere aos crimes de genocídio, contra a humanidade e de guerra, quando a situação é denunciada por um Estado-membro ou a investigação é iniciada pelo Procurador, basta que os indivíduos acusados ou sejam nacionais de um Estado-membro, ou que tenham perpetrado esses crimes no território de Estados-membro (art. 12, §2º do Estatuto de Roma). Além disso, existe ainda a possibilidade de um Estado não-membro autorizar o exercício de jurisdição do TPI em relação a crimes praticados por seus nacionais ou em seu território (art. 12, §3º = embasamento da autorização Palestina para investigações a partir de 2014 em seu território)
Portanto, são 3 possibilidades = ser nacional de signatário, ocorrer em estado de país signatário ou estado não-membro autorizar a jurisdição sobre seu nacional ou território
** Jurisdição ratione personae e ratione loci do TPI (exceção): quanto ao crime de agressão, se a situação é denunciada por Estado-membro ou a investigação iniciada pelo Procurador, além de os indivíduos envolvidos precisarem ser nacionais de Estado-membro do TPI que ratificou as Emendas de Kampala, é igualmente exigido que o crime tenha ocorrido no território de Estado-membro que também haja ratificado as Emendas em questão **
Portanto, Crimes de Agressão = devem ter ocorrido depois de 2018, os dois estados (do nacional e do território) devem ser membros do TPI e os dois devem ter ratificado as emendas de kampala ***
BR ainda não ratificou as Emendas de Kampala (março de 2023), vide https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XVIII-10-b&chapter=18&clang=_en
Somente os Estados-membros do TPI estão obrigados, segundo o Estatuto de Roma, a colaborar com o TPI no que concerne à entrega de indivíduos (artigos 86 e 87 do Estatuto de Roma) / Estados-membros estão obrigados a retirar as imunidades em questão caso haja pedido de entrega por parte do TPI
Estados não-membros do TPI não estão obrigados, enquanto regra, a retirar a imunidade dos seus agentes ou a entregá-los ao TPÌ, não podendo o TPI requerer a entrega dessas pessoas a um terceiro país que seja membro do TPI sem se certificar que a imunidade foi previamente objeto de renúncia (situação equivalente à resposta negativa da África do Sul para o pedido do TPI de entrega de Omar Al-Bashir, afirmando que ele contava com imunidade de chefe de Estado e que o Sudão do Sul não havia renunciado desta imunidade. A resposta do TPI foi que a denúncia do sudanês foi feita pelo Conselho de Segurança, o qual contém matéria superior aos requisitos de imunidade. A tréplica foi que o Conselho de Segurança solicitava a retirada de imunidade ao Sudão do Sul, a qual não foi feita, não tendo relação com a África do Sul)
** Resolução do CSNU, adotada com base no Capítulo VII da Carta da ONU com a finalidade de manter a paz e segurança nacionais, pode exigir que a entrega seja efetivada, mesmo para Estado não membro do TPI – mas precisa ser dirigida especificamente ao Estado onde a pessoa se encontra para que o Estado retire a imunidade (No caso acima, o CSNU havia pedido para o Sudão, não para África do Sul) **
** O TPI só julga suspeitos que estiverem presentes, caso contrário vai até o fim de investigação e para nesse ponto ** / ** O Estatuto de Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional, exige que o acusado esteja presente durante o seu julgamento **
Investigação -> Mandato de prisão -> o julgamento só continua após o cumprimento do mandato = travando a maioria das acusações
O Estatuto de Roma está erguido sobre o princípio da complementaridade, segundo o qual as jurisdições nacionais têm primazia para investigar e julgar os crimes nele previstos, de modo que a atuação do Tribunal Penal Internacional é esperada apenas quando as jurisdições nacionais não o fizerem
O Conselho de Segurança da ONU pode determinar a suspensão de processos que estejam em trâmite perante o Tribunal, desde que adote resolução nos termos do Capítulo VII da Carta nesse sentido. A suspensão poderá durar até 12 meses e ser prorrogada uma vez.
Artigo 27 do Estatuto de Roma: a qualidade oficial da pessoa investigada ou julgada pelo TPI em caso algum exime a pessoa de responsabilidade criminal, não obstando que o TPI exerça jurisdição sobre essa pessoa. - NÃO PODE INVOCAR IMUNIDADE
IMUNIDADE - ESTADOS MEMBROS DO TPI
Os Estados-partes não podem invocar a imunidade dos seus representantes ou funcionários para impedir que o TPI possa exercer jurisdição sobre eles, baseado no artigo 27 acima transcrito. Há obrigação geral de renúncia a tais imunidades se isso for necessário para permitir que o TPI possa exercer suas funções.
IMUNIDADE - ESTADOS NÃO MEMBROS DO TPI
Estados que não são partes no Estatuto de Roma, contudo, não estão obrigados a retirar a imunidade dos seus representantes em situações em que o TPI possua jurisdição, continuando esses a desfrutar da proteção assegurada por normas consagradas tanto em tratados como no costume internacional.
Caso um brasileiro seja indiciado por crimes
inseridos no âmbito da jurisdição do TPI, poderia
o Brasil recusar sua entrega a esse tribunal? ENTREGA OU NÃO ENTREGA - EIS A QUESTÃO.
O Brasil, como Estado-parte no Estatuto de Roma, tem a obrigação colaborar no inquérito e no procedimento contra crimes da competência do TPI (art. 86 do Estatuto de Roma). Seu direito interno deve prever procedimentos que permitam nossas autoridades responder todas as formas de cooperação especificadas no Estatuto de Roma (art. 88 desse mesmo Estatuto)
ARGUMENTO CONSTITUCIONALISTA - A CF/88 proíbe, em seu art. 5º, XLVII (47), “b”, a imposição de penas de caráter perpétuo. Como essa proteção abrange todos os indivíduos em território nacional, e encontra-se protegida por cláusula pétrea, as obrigações decorrentes da aplicação do art. 77 do Estatuto de Roma seriam materialmente inconstitucionais no Brasil, o que inviabilizaria a possibilidade de entrega de indivíduo ao tribunal
Todavia, a posição internacionalista ressalta a natureza constitucional da aceitação da jurisdiçã do TPI pelo Brasil, nos termos da EC n.º 45/04. Sendo o Estatuto de Roma tratado que não aceita reservas, e operando nossa Carta Magna somente efeitos até o limite da soberania do nosso país,
não poderia ela limitar a atuação de um tribunal internacional cuja jurisdição o Brasil voluntariamente
se comprometeu a aceitar. Nesse prisma, a proibição de pena de caráter perpétuo seria endereçada
aos tribunais brasileiros, e poderia ser exigida de outros países na medida em que não nos submetemos à sua jurisdição, estando as nossas relações com o TPI em patamar jurídico diferenciado.
Por não haver jurisprudência no Brasil acerca da possibilidade de entrega de pessoa que se
encontra em nosso território ao TPI, afigura-se indispensável, ao analisar hipótese nesse sentido,
trabalhar tanto com uma perspectiva constitucionalista quanto com a visão internacionalista acerca
desse debate.
O TPI pode encaminhar a Estado não-membro desse
tribunal pedido de entrega do seu chefe de Estado por
crimes perpetrados no território de um Estado-membro ?
O TPI certamente pode requerer a entrega do chefe de Estado a país que não é parte no Estatuto de Roma por crimes que se inserem na jurisdição desse Tribunal (o que exclui o crime de agressão, uma vez que nesse caso não basta ter sido perpetrado no território de um Estado-parte no Estatuto), como ocorreu, por exemplo, com Omar al-Bashir no contexto do Sudão. Essa possibilidade decorre do disposto nos art. 87, §5o e 89 do Estatuto de Roma.
ARTIGO 16 DO ESTATUTO DE ROMA = Efetivamente há uma previsão no Estatuto de Roma da possibilidade do Conselho de Segurança solicitar o adiamento do inquérito e do procedimento criminal no TPI, entretanto, esse poder nunca foi utilizado pelo CSNU
Válido destacar que em 2013 o Conselho de Segurança da ONU rejeitou uma proposta de resolução apresentada pelo Quénia que buscava o adiamento das investigações do TPI contra o seu presidente e vice-presidente.
O Tribunal não terá jurisdição sobre pessoas que, à data da alegada prática do crime, não tenham ainda completado 18 anos de idade.
O ataque lançado intencionalmente, que sabidamente causará prejuízos extensos, duradouros e graves ao meio ambiente e que se revele claramente excessivo em relação à vantagem militar global concreta e direta que se previa, é considerado crime de guerra segundo o Estatuto de Roma (crime de Guerra)
CRIME DE AGRESSÃO
Jurisdição do 4 crimes = ratione personae OU ratione loci
Jurisdição do crime de agressão = o perpretador deve ser nacional de Estado-membro, o crime deve ter ocorrido em Estado-membro e ambos devem ter subscrito as Emendas de Kampala
*** Na medida em que o Brasil, embora Estado-membro do TPI, não manifestou até a presente data sua aceitação quanto às Emendas de Kampala, não existe a possibilidade de crimes de agressão verificados em nosso território atraírem a jurisdição do TPI quando esse tribunal for acionado seja por um Estado-membro, seja pelo Procurador desse tribunal, conforme dispõe o art. 15bis do Estatuto de Roma atualmente
Todavia, verificando-se a hipótese do art. 15 ter do Estatuto de Roma, e sendo o CSNU o responsável por referir a situação ao conhecimento do TPI, poderá esse tribunal exercer jurisdição para investigar e julgar os indivíduos responsáveis por crime de agressão, não sendo necessário verificar a nacionalidade dos indivíduos responsáveis, nem muito menos o local em que tenham perpetrado o crime em questão
OBSERVAÇÕES:
O art. 33 do Estatuto de Roma estabelece (enquanto regra) que aqueles que cometerem crimes que podem ser julgados pelo TPI, mesmo que em decorrência do cumprimento de uma decisão emanada de um governo ou superior hierárquico militar ou civil, não estão isentos de responsabilidade criminal (não se safa pela hierarquia ou cumprimendo de ordem)
Exceção: se o indivíduo responsável pelo crime estivesse obrigado por LEI a obedecer a decisões emanadas do governo ou superior hierárquico em questão, se não soubesse que a decisão era ilegal, e se ela não fosse manifestamente ilegal, a responsabilidade criminal é afastada. Na prática, somente em casos que envolvam CRIME DE GUERRA há a possibilidade dessa exceção ser verificada, na medida em que os crimes de genocídio e contra a humanidade são sempre manifestamente ilegais, e o crime de agressão somente pode ser perpetrado por pessoa que pode exercer controle efetivo ou dirigir ações políticas ou militares de um Estado (o que impede que seja atribuído a meros subordinados)
CUMPRIMENTO DA PENA
O art. 103 do Estatuto de Roma permite que as penas de prisão impostas pelo TPI sejam cumpridas em Estado indicado por esse tribunal a partir de uma lista de países que tenham manifestado a sua disponibilidade para receber pessoas condenadas. Cabe ressaltar que a execução da pena é governada pelo TPI no que se refere à duração, não podendo ser reduzida pelo Estado com quem acordo seja celebrado (art. 110, §2o do Estatuto de Roma)
- Não havendo Estado que possa ser designado, o cumprimento da pena ocorrerá nos Países Baixos (art. 110, §4o do Estatuto de Roma)
TPI = direito internacional PENAL como a ultima ratio da proteção internacional dos direitos humanos, ou seja, a investigação e a punição pelo cometimento dos crimes internacionais, possibilitada pelo direito internacional penal, como mecanismo utilizado pela comunidade internacional para implementar o direito internacional dos direitos humanos e o direito internacional humanitário, quando sua promoção e proteção tiverem sido insuficientes
Competências do TPI
1- Competência ratione materiae (4)
2- Competência ratione loci e personae (1+1)
3- Competência ratione temporis (3+1)
4- Três condições para julgamento do crime de agressão
Competências do TPI
1- RATIONE MATERIAE (4 CRIMES)
2- RATIONE LOCI E PERSONAE (local deve ser de Estado que ratificou ou por pessoa de Estado que ratificou)
3- RATIONE TEMPORIS (2002 para os três principais crimes e a partir de 2017 para o crime de agressão + APÓS A RATIFICAÇÃO OU JURISDIÇÃO RETROATIVA ACEITA PELO ESTADO)
RATIONE MATERIAE
O Tribunal Penal Internacional, criado pelo Estatuto de Roma (1998), começou a operar em 2002 e tem competência ratione materiae para julgar crimes de guerra, crimes de genocídio, crimes contra a humanidade e, desde a entrada em vigor das Emendas de Kamapala, em 2018, crimes de agressão
RATIONE TEMPORIS
O TPI só pode julgar crimes cometidos após a entrada em vigor do Estatuto de Roma, em julho de 2002. Se um Estado ratifica o Estatuto de Roma, após sua entrada em vigor, o tribunal só poderá julgar crimes cometidos após a data em que esse Estado passou a integrar o estatuto, a menos que se reconheça a jurisdição retroativa do TPI.
O TPI não pode julgar nenhum indivíduo em relação a crimes de genocídio, de lesa-humanidade e de guerra perpetrados antes de 01.07.2002, e antes de 17.07.2018 em relação ao crime de agressão.
RATIONE LOCI E PERSONAE
No que se refere às competências ratione loci e ratione personae, o TPI pode julgar crimes de genocídio, crimes de guerra e crimes contra a humanidade que tenham ocorrido no território de um Estado parte do Estatuto de Roma ou que tenham sido cometidos por nacional de um Estado parte.
Para que o TPI possa julgar crimes de agressão, o crime deve ter sido cometido em território e por nacional de um Estado parte das Emendas de Kampala ao mesmo tempo.
COMPLEMENTARIEDADE
A regra geral no que concerne à atuação do TPI exige que seus juízes respeitem o princípio ne bis in idem (art. 20, §§1o e 2º do Estatuto de Roma), não podendo eles julgar qualquer pessoa por atos constitutivos de crimes em relação aos quais ela já tenha sido condenada ou absolvida por tribunais internos ou pelo próprio TPI
Todavia, o art. 20, §3o do Estatuto de Roma permite excepcionalmente que o TPI quebre esse princípio, podendo julgar novamente pessoa em situação em que seu processo tenha tido por objetivo subtrair o acusado à sua responsabilidade criminal
O art. 20, §3o do Estatuto de Roma permite também novo julgamento quando o original não tiver sido conduzido de forma independente ou imparcial, ou tenha sido conduzido de maneira incompatível com a intenção de submeter a pessoa à ação da justiça (“sham trial”)
O crime de agressão permite o exercício de jurisdição pelo TPI quando o autor do crime é nacional de Estado que ratificou as Emendas de Kampala sobre tal crime, e a agressão for verificada no território de Estado que tenha também ratificado as Emendas de Kampala sobre o crime em tela.
** No entanto, o Conselho de Segurança pode se referir a um caso de agressão sem que o investigado seja nacional ou tenha cometido o crime em território de Estado Parte (não há exigências para o Conselho, apenas que o crime tenha ocorrido após 2018) **
Alteração na Jurisdição Contenciosa da CIJ em 2016
1- Nome do Caso que altera os requisitos para jurisdição
2- 4 Países envolvidos
3- Nova imposição para jurisdição
Para haver jurisdição a partir de 2016 é necessário a existência de alguns requisitos / ilhas marshall x UK altera a conduta da CIJ de 70 anos (9x8 = voto de minerva do presidente) / até então, bastava para controvérsia uma oposição entre fatos ou direitos (definição reiterada no caso Timor Leste entre Austrália e Indonésia em 1995)
A posição secular foi alterada em 2016, quando a CIJ se declarou sem competência quanto à denúncia das Ilhas Marshall contra Índia, Paquistão e Reino Unido, acusados pelo arquipélago de não terem abandonado a “corrida” pela bomba atômica, conforme previsto pelo Artigo 6º do TNP
De todos os nove Estados processados, apenas Índia, Paquistão e Reino Unido são partes da Cláusula Facultativa de Jurisdição Compulsória (artigo 36, parágrafo 2 do Estatuto da CIJ), que foi o fundamento para a jurisdição alegado pelas Ilhas Marshall. Aos outros seis países foi dado a chance de aceitar a jurisdição da CIJ, nos termos do artigo 38, parágrafo 5º do Regulamento, mas nenhum deles o fez. Diante disso, o processo prosseguiu apenas contra Índia, Paquistão e Reino Unido
Em seu julgamento, a CIJ, citando diversos precedentes, determinou que uma disputa deve ser entendida como “um desacordo [entre as partes ] sobre uma questão de direito ou de fato, um conflito de opiniões legais ou de interesses” / À luz dessas observações, a CIJ concluiu que não há uma disputa entre as Ilhas Marshall e Índia, Paquistão e Reino Unido, arquivando o processo /
A decisão de 2016 da CIJ, impõe uma exigência de “percepção objetiva” (“objective awareness”) dos Estados envolvidos na controvérsia para que a CIJ possa atuar no caso (aplicar sua jurisdição) = isso significa que os Estados acionados devem ter conhecimento objetivo da controvérsia antes do caso chegar a CIJ (devem saber ou deveriam saber da controvérsia) (as ilhas Marshall nunca havia entrado ou comunicado o UK sobre a questão)
Consequência: ativar a jurisdição desse tribunal internacional tornou-se mais difícil – há a possibilidade de manobras para que Estados que anteriormente precisariam aceitar a atuação desse tribunal consigam esquivar-se dela
FORMAS DE INTEGRAÇÃO
1- 5 modalidades e suas características
1) Área ou zona de livre comércio (mercadorias e serviços = compromisso de eliminar barreiras tarifárias e não tarifárias)
2) união aduaneira (TEC = harmonização da política aduaneira, é a busca por uma política comercial comum) (Mercosul = imperfeita)
3) mercado comum (livre circulação dos fatores de produção = 4 liberdades = bens, serviços, capital e mão de obra)
4) união econômica
5) integração econômica total (harmonização da política cambial, monetária e fiscal) (abdicação da soberania e supranacionalidade)
DECORAR:
Livre circulação de mercadorias e serviços -> TEC -> Livre circulação dos fatores de produção (capitais e mão de obra) -> harmonização da política FISCAL, MONETÁRIA E CAMBIAL
Direito comunitário
1- leitura
O direito comunitário (UE) não se confunde com o direito da integração (MERCOSUL)
As normas comunitárias têm primazia sobre o direito interno, ou seja, havendo conflito entre normas internas e normas comunitárias, estas últimas irão prevalecer.
Histórico Pré Mercosur
1- Duas características comuns BR-ARG nos anos 1980
2- Nome da Declaração de 1985
3- Tratado assinado em 1986
4- Númerdo ACE que conformou o Mercosul
Aproximação BR-ARG (anos 80) = semelhanças políticas e econômicas + recém instaurada democracia pós ditaduras + necessidade de alianças para fortalecer as relações econômicas internacionais (Rodada Uruguai) + dívida externa elevada nos dois países + necessidade de controle da inflação:
1) Declaração de Iguaçu (1985)
2) Tratado de Cooperação Econômica (1986) (estabelecendo o PICE – Programa de Integração e Cooperação Econômica)
3) Tratado de Integração, Cooperação e Desenvolvimento (1988) (visando uma área de livre comércio)
Antecessores = CEPAL, ALALC e ALADI / O MERCOSUL é um acordo de alcance parcial celebrado no âmbito da ALADI. Trata-se de um acordo de complementação econômico (** ACE nº 18 **) firmado por Brasil, Argentina, Uruguai e Paraguai.
MERCOSUR
1- Objetivo final do mercosul
2- Quórum de decisões
3- Seis órgãos principais
4- Três características do Tratado de Assunção
5- Ano e duas características do Protocolo de Olivos
6- Quantidade de membros efetivos e associados
7- 12 países ou grupos que o Mercosul tem acordo
8- Três nomes das decisões emitidas pelos três principais órgãos (DRD
Criado com o intuito de criar uma zona de livre comércio inicialmente, de estrutura leve e decisões por consenso, a qual ganho institucionalidade com o tempo, como por exemplo o Protocolo de Brasília já em 1991 impondo a solução de controvérsia por arbitragem. Os bons resultados motivaram o Protocolo de Ouro Preto em 1994 para criar a OI Mercosul com personalidade jurídica internacional
Objetivo do bloco = Mercado comum
Decisões = todos os membros e consenso (intergovernabilidade)
Caráter intergovernamental (artigo 2º do Protocolo de Ouro Preto) = oposto da supranacionalidade = decisões devem ser incorporadas aos ordenamentos jurídicos nacionais
CMC + GMC + CCM (comissão de comércio) + Parlasul (2006) + foro consultivo econômico social + secretaria administrativa = 6 ÓRGÃOS principais = igual a ONU
O Conselho Mercado Comum (CCM) cria e extingue órgãos, designa diretor da secretaria e exerce a titularidade da personalidade jurídica = firma acordos
REGIONALISMO ABERTO = estímulo à trocas com terceiros (Não fere o princípio da nação mais favorecida , estando de acordo com o artigo 24 do GATT)
Tratado de Assunção *** = programa de liberalização comercial e tarifária + estabelecimento de uma TEC + harmonização de políticas macroeconômicas / celebrado sob a égide da ALADI / O Tratado de Assunção prevê a possibilidade de adesão ao MERCOSUL de qualquer Estado integrante da Associação Latino-Americana de Integração (ALADI) por decisão unânime do bloco
O Tratado de Assunção, de 1991, prevê um sistema de denúncia por meio do qual o Estado Parte que desejar desvincular-se do Mercosul deverá comunicar a intenção aos demais Estados Partes de maneira expressa e formal, com a entrega em até 60 dias do documento de denúncia ao Ministério de Relações Exteriores do Paraguai.
Protocolo de Brasília (1991 – mesmo ano do Tratado de Assunção) = sistema de solução de controvérsias anterior a Olivos de 2002 (adição de diplomacia e mediação do GMC - grupo mercado comum)
Protocolo de Ouro Preto = dá personalidade jurídica e institucionalização definitiva ao MERCOSUL e termina o período de transição iniciado com o Tratado de Assunção
Protocolo de Olivos (2002/2004) = normas para solução de controvérsias, possibilita escolha entre OMC ou solução no bloco + Criação do Tribunal Permanente de Recursos (TPR) (5 membros por 2 anos, emissão de LAUDOS com obrigatoriedade de cumprimento) (jurisdição não obrigatória) ( **derroga o protocolo de Brasília de forma expressa ** = protocolo de Brasília não é mais norma do Mercosur (já caiu))
Tratado de Assunção -> Protocolo de Brasília -> Protocolo de Ouro Preto -> Protocolo de Olivos (ABOO = ordem alfabética)
Venezuela = membro efetivo, porém com direitos suspensos
Categorias de Membros = efetivos (5), associados (6) e em adesão (Bolívia)
Membros ASSOCIADOS: Chile, Equador, Peru, Colômbia, Guiana e Suriname / participam das reuniões sem direito de voto e não utilizam a TEC
O MERCOSUL possui acordos comerciais celebrados com diversos países, dentre os quais citamos Índia, SACU (União Aduaneira Sul-Africana), Israel, Chile, Bolívia, Cuba e México. / Embora tenham sido celebrados, ainda não estão em vigor os seguintes acordos: Palestina
ACORDO DE LIVRE COMÉRCIO = Egito, Israel
ACORDOS DE COMPLEMENTAÇÃO ECONÔMICA (ACE) = Bolívia, Chile, Colômbia, México
ACORDOS DE ALCANCE PARCIAL = Cuba, Comunidade Andina, Peru
ACORDO DE COMÉRCIO PREFERENCIAL = Índia, SACU
O Protocolo de Las Leñas de 1992 é apenas relativo à Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa (matérias de direito) (inclui Bolívia e Chile) / Las Leñas = ** reconhecimento de sentença estrangeira por carta rogatória ** (cartas rogatórias não são homologadas, recebem o exequatur = ordem de execução pelo STJ = sem juízo de mérito = depois de concedida vai para o juiz federal
Decisões = CONSENSO com TODOS presentes / reuniões pelo menos uma vez por semestre / Decisões do Conselho do Mercado Comum, das Resoluções do Grupo Mercado Comum e das Diretrizes da Comissão de Comércio do Mercosul
DECISÕES (CMC) - RESOLUÇÕES (GMC) - DIRETRIZES (CCM)
observação: CMC + GMC + CCM = todos têm capacidade DECISÓRIA
Tribunal Administrativo Trabalhista = tribunal próprio para causas trabalhistas e administrativas (não julgadas pelo TPR)
O Protocolo de Montevidéu de 2005 aborda a temática de comércio e serviços*** no âmbito do Mercosul (liberalização em 10 anos, ainda não ocorreu) / Inexiste menção, nos tratados constitutivos do Mercosul, à cooperação dos povos para o progresso da humanidade, repúdio ao terrorismo e diversidade linguística como meta do bloco, como a CESPE sugere e parece certo nas questões. Porém, há previsão expressa para o DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL e o TRATO ESPECIAL DE ECONOMIAS MENORES, como princípios
FOCEM = Fundo para a Convergência Estrutural do Mercosul = redução de assimetrias
Em matéria trabalhista, existe a Declaração Sociolaboral (patamar mínimo de direitos); já em matéria previdenciária, há o Acordo Multilateral de Seguridade Social (saúde, previdência e assistência são reconhecidos aos membros do Mercosul e a seus familiares) / Comissão Parlamentar Conjunta torna-se PARLAMENTO do MERCOSUL (PARLASUL)
Em 2012, a Bolívia aderiu ao Tratado de Assunção e a todos os seus protocolos por meio do Protocolo de Adesão do Estado Plurinacional da Bolívia ao MERCOSUL, documento que se encontra em processo de ratificação pelos Estados-partes do MERCOSUL / Todos os países da América do Sul participam do MERCOSUL, seja como Estado Parte, seja como Estado Associado.
A Bolívia aguarda a ratificação do Congresso brasileiro, único que ainda não aprovou a adesão boliviana entre todos os demais parlamentos dos países integrantes do Mercosul. Esse é o último passo para a Bolívia passar de membro associado a membro pleno.
Conselho Mercado Comum (6) = órgão superior + condução política + tomada de decisões + exerce a personalidade jurídica (titular) + assina tratados + integrado pelo MRE e Ministro da Economia***
Grupo Mercado Comum = órgão EXECUTIVO + 8 membros (4 titulares) (representantes do MRE, Ministro da Economia e BACEN) + aprova contas da Secretaria + propositura de projetos de decisões do CMC
Membros Associados do Mercosul = Chile, Bolívia, Equador, Peru, Colômbia, Suriname e Guiana (total de países existentes na América do Sul = 12 + Guiana Francesa)
INCORPORAÇÃO DE NORMAS NO MERCOSUR
Não é necessária a incorporação de todas as normas do Mercosul no direito interno dos Estados, nos termos do art. 42 do Protocolo de Ouro Preto. Todavia, em relação àquelas que demandam incorporação, cabe estabelecer as seguintes distinções:
Se a norma em questão pertence ao direito primário/originário do Mercosul, estando contida em um dos tratados de integração regional, ela possui quando de sua incorporação ao direito brasileiro hierarquia equivalente à legislação federal ordinária brasileira enquanto regra
Normas produzidas no contexto do direito derivado do Mercosul, por sua vez, precisam ser objeto de distinção: se a norma em questão tiver o condão de acarretar encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional, gerando novos direitos ou obrigações, ou versar sobre tema reservado a tratado ou lei federal, alterando seu conteúdo, é necessária sua aprovação parlamentar, mas com seu ingresso em nosso direito interno possuirão essas também hierarquia equivalente ao da nossa legislação ordinária federal
Por fim, aquelas normativas Mercosul produzidas no contexto das fontes derivadas do Mercosul que possuírem caráter estritamente regulamentador, destinando-se simplesmente a especificar detalhes no que concerne à aplicação de tratados, leis ou outras normativas Mercosul aprovadas pelo Congresso Nacional, ingressam em nosso direito interno com hierarquia infralegal
1) Direito Primário ou originário contida em algum tratado do Mercosul ou Normas com encargos ou compromissos gravosos (inovação legislativa) = equivale a lei federal ordinária
2) Normas de regulamentação e especificadoras = hierarquia infralegal
O Estado-Parte pode se desvincular do Tratado, devendo comunicar a decisão aos demais Estados- Partes de maneira expressa e formal, efetuando no prazo de 60 dias a entrega do documento de denúncia ao Ministério das Relações Exteriores da República do Paraguai, que o distribuirá aos demais Estados-Partes.
** O BR não aplica a TEC do Mercosul = produtos listados pela OMC com alíquotas inferiores à TEC, Brinquedos, setor automotivo, Autopeças Não-Produzidas, Produtos incluídos na Lista de Exceção à TEC do Brasil, ações pontuais de desabastecimento, Produtos objeto de Ex-tarifários de Bens de Informática e Telecomunicações (BIT) e de Bens de Capital **
REGULAMENTOS UE X DECISÕES DO CMC (MERCOSUL)
Regulamentos UE = caráter geral, obrigatório e aplicável em todos os países da UE / uma vez publicados no Diário Oficial da UE, eles vigem simultaneamente no âmbito regional e no direito doméstico de cada um dos Estados-membros da EU / São atos jurídicos que vinculam as instituições da UE, os países da UE, e particulares / ** estabelecem direitos e obrigações para os particulares que podem, por conseguinte, invocá-los junto aos tribunais nacionais. Podem, assim, ser utilizados por particulares em suas disputas com os Estados-membros da UE ou em suas controvérsias com outros particulares (efeito direto completo)
Decisões do Conselho do Mercado Comum = NÃO possuem aplicabilidade imediata, devem ser incorporados ao direito interno (artigos 40 e 42 do Protocolo de Ouro Preto), conforme as regras domésticas de cada um dos Estados-membros acerca da recepção das normas decorrentes das fontes derivadas do Mercosul
Utilização das decisões do CMC por PARTICULARES = Sendo a decisão do Conselho do Mercado Comum clara, precisa e incondicional, a ela pode ser reconhecido efeito direto para que possa ser invocada por particulares perante os tribunais internos dos Estados-membros do bloco. É necessário, todavia, que ela tenha sido incorporada ao direito interno desses Estados, não possuindo vigência doméstica antes que essa incorporação possa ser verificada
ALTERAÇÃO DE FORO NO MERCOSUL
Conforme dispõe o art. 1o, §2o do Protocolo de Olivos, as controvérsias comerciais entre os Estados-membros do Mercosul podem ser submetidas ao sistema de solução de controvérsias do Mercosul ou ao sistema de solução de controvérsias da Organização Mundial do Comércio, ou ainda a outros esquemas preferenciais de comércio de que sejam parte individualmente os Estados Partes do Mercosul. A escolha do foro é feita pela parte demandante, podendo também ocorrer de comum acordo entre as partes na controvérsia
Dessa forma, não pode um Estado-membro do Mercosul unilateralmente decidir mudar o foro em que a controvérsia está sendo discutida após seu início no marco do Protocolo de Olivos. Todavia, como bem ressalta a parte final do art. 1o, §2o, isso poderá decorrer da vontade de todas as partes envolvidas na disputa
RECURSO = Cabe ressaltar, contudo, que não é possível que o Órgão Permanente de Apelação da OMC possa receber recurso de um laudo arbitral emitido por tribunal arbitral ad hoc do Mercosul, como também o Tribunal Permanente de Revisão (TPR) do Mercosul não pode atuar como instância revisora de relatório de painel da OMC. Havendo por vontade comum a mudança de foro, as regras sobre o funcionamento do sistema de solução de controvérsias escolhido precisam ser respeitadas
UTILIZAÇÕES DE NORMAS EXTERNAS NO MERCOSUL
Regra = controvérsias decididas com base nas normas que formam o direito primário e o direito derivado do Mercosul (artigo 34 do Protocolo de Olivos)
Exceção = Todavia, como o sistema normativo criado pelos acordos do Mercosul não é um regime autossuficiente (mas sim um regime especial), nada impede, em casos de lacuna, que haja recurso aos princípios e disposições do DI geral aplicáveis à matéria objeto da controvérsia, ou ainda, as partes podem decidir por ex aequo et bono (princípios de justiça) (artigo 35 do PO) = PRINCÍPIOS DE DIP + EQUIDADE
O Protocolo de Montevidéu sobre o Comércio de Serviços do Mercosul, de 1997, estabeleceu o Programa de Liberalização do Comércio de Serviços do Mercosul (liberalização dos serviços). Conforme o Protocolo de Montevidéu sobre o Comércio de Serviços do Mercosul, de 1997, a negociação em matéria de serviços no MERCOSUL é competência do Grupo Mercado Comum
Conforme o Acordo de Extradição do Mercosul, de 1998, os delitos que dão causa à extradição são aqueles tipificados segundo as leis do Estado Parte requerente e do Estado Parte requerido, independentemente da denominação dada ao crime, os quais sejam puníveis em ambos os Estados com pena privativa de liberdade de duração máxima não inferior a dois anos.
Diferença entre Suspensão de Armas x Armistício
Suspensão de armas = trégua momentânea / pode ser verbal
Armistício = documento escrito por chefes do exército ou agentes diplomáticos
Protocolo de Olivos (assinatura 2002, vigor 2004)
1- Principal mudança
2- Sede do tribunal
3- Três competentes para utilizar a jurisdição consultiva
4- Duração da primeira tentativa de resolução da controvérsia
5- Prazo para recurso do laudo arbitral do tribunal ad hoc
6- Quantidade de árbitros do TPR
7- Prazo para cumprimento da sentença do TPR
8- Prazo e Possibilidade após o não cumprimento de sentença
institui o duplo grau de jurisdição como inovação / sede em Assunção (PY) / revoga o protocolo de Brasília de 1991 de forma expressa / cria um sistema de solução de controvérsias de 3 fases / jurisdição contenciosa (apenas para os membros) e ** consultiva (cabível para os Estados, órgãos com capacidade decisória [GCM, CMC e CCM] e Tribunais Superiores dos Estados) ** / particulares não acessam o TPR para jurisdição contenciosa e somente acessam a jurisdição consultiva por meio dos Tribunais Superiores, por pedido da parte envolvida no caso concreto.
Sistema de Solução de Controvérsias do MERCOSUL = foi regido pelo Protocolo de Brasília até a 2003 (consultas e arbitragens), passando ao Protocolo de Olivos – diferença concentrada no estabelecimento do TPR – Tribunal Permanente de Revisão a partir de 2004. Primeiro realiza a arbitragem e possui possibilidade de apelação (exceção)
Fase 1 = fase diplomática = mínimo de 15 dias para tentar resolver a controvérsia por negociação / opção de levar direto ao TPR
Fase 2 = qualquer parte pode pedir a criação de um Tribunal Ad Hoc, o qual emite laudos arbitrais com prazo de 15 dias para recurso
Fase 3 = Tribunal Permanente de Revisão criado pelo protocolo de olivos com ** 5 árbitros **, o qual analisa apenas questões de direito do laudo arbitral, podendo confirmar, modificar ou revogar a fundamentação jurídica das decisões do tribunal “ad hoc” / além disso, pode ser acessado de forma direta, sem tribunal “ad hoc” caso as partes assim concordem – nesse caso analisa também as questões de fato / Cumprimento da sentença em 30 dias (dobro dos demais) + acesso aos particulares
Quando o TPR atua como instância jurisdicional única nos casos em que há acesso direto após as negociações diplomáticas diretas (art. 23 do PO), ele está autorizado a examinar tanto questões de fato como de direito, podendo invocar as disposições pertinentes nessa seara que informam as atividades dos tribunais arbitrais ad hoc do Mercosul. Suas decisões continuam, em todas as hipóteses de sua atuação, sendo consideradas obrigatórias e definitivas
** Caso um Estado envolvido na controvérsia não cumpra a decisão emitida por órgão jurisdicional do Mercosul, poderá o outro Estado envolvido, dentro do prazo de UM ANO após o término do prazo estabelecido para o cumprimento do que foi decidido, recorrer unilateralmente a medidas compensatórias (contramedidas) unilaterais, com vistas a obter o cumprimento da decisão (art. 31, §1º do Protocolo de Olivos) ** (devem observar a proporcionalidade, paralelas [no mesmo setor] ou exepcionalmente cruzadas caso haja impossibilidade de aplicar no mesmo setor) / contramedidas excessivas podem ser objeto de queixa pelo Estado condenado ao TPR para verificação
Diferente da OMC, não é necessário requisitar ao Órgão de solução de controvérsias após ter verificado em um painel de verificação de implementação que o laudo ou a decisão não foi adotada para poder retaliar / No Mercosul, o artigo 31 do PO permite a adoção da contramedida após 1 ano mesmo sem levar a prova ao TPR da não adoção da decisão (aplicação direta, sendo o tempo o único critério - procedimento mais célere e menos burocrático)
Todavia, se as medidas compensatórias forem excessivas, poderá o Estado afetado solicitar ao tribunal que emitiu a decisão a sua adequação, nos termos do art. 32 do PO
O sistema de solução pacífica de controvérsias, embora inicialmente ativo, foi quase que abandonado por seus membros nos últimos 10 anos, o que reflete as dificuldades que o bloco tem encontrado ultimamente 2011-2021).
JURISDIÇÃO CONTENCIOSA
A jurisdição contenciosa do TPR está aberta exclusivamente aos Estados-membros do Mercosul por expressa previsão do art. 1º do Protocolo de Olivos (PO)
Particulares submetemem na melhor hipótese sua inconformidade à sua Seção Nacional do GMC (art. 39 e seguintes do PO)
JURISDIÇÃO CONSULTIVA
A atuação consultiva do TPR encontra-se hodiernamente disciplinada pelo art. 3º do PO e permite que Estados Partes do MERCOSUL, atuando conjuntamente, os órgãos com capacidade decisória do MERCOSUL e os Tribunais Superiores dos Estados Partes com jurisdição nacional possam requerer opiniões consultivas ao TPR sobre a vigência ou interpretação das normas do bloco.
Julho de 2023 = nomeação do Dr. Enrique Ricardo Lewandowski a árbitro titular do Tribunal Permanente de Revisão
Protocolo de Ushuaia (1998)
1- signatários
2- objetivo
3- país e dois anos em que o protocolo foi utilizado
assinado pelo Mercosul + Chile e Bolívia / ruptura democrática = gera consulta entre os Estados e se não houver resultados = sanções / utilizada contra o Paraguai em 1999 e 2012 (destituição de Fernando Lugo)
Protocolo de Las Leñas (1992, internalizado em 2009)
1- Quatro matérias de direito abrangidas (CACT)
2- posição em relação à sentenças e laudos arbitrais
COOPERAÇÃO Jurisdicional em matéria CIVIL, ADMINISTRATIVA, COMERCIAL E TRABALHISTA E (CACT = “cacete”) (não inclui penal) / Também inclui a Bolívia e o Chile / estabelece a eficácia extraterritorial das sentenças e laudos arbitrais emanadas dos seus Estados-parte = sem necessidade de homologação pelo STJ (apenas exequatur)
Antecedentes União Europeia
1- Dois principais autores de uma conformação
2- Primeiro comunidade criada e seus 6 membros
3- Tratado assinado em 1957
4- O que foi o Ato Único Europeu de 1987
5- Ano de conformação do Mercado Único Europeu e três órgãos que ele incorpora
6- Ano da adoção da Moeda Única
Ideias de Jean Monet e Robert Schuman diante da rivalidade e desconfiança entre Alemanha e França = busca de mecanismos de estabilidade + criação da CECA - Comunidade Econômica do Carvão e do Aço em 1951 (BENELUX, Alemanha, França e Itália) = controlar armamentos e reduzir desconfianças através da cessão de soberania sobre normas de carvão e aço ao órgão chamado “Alta Autoridade”, sem processo de incorporação = é o início da SUPRANACIONALIDADE. Essa ideia foi transportada para energia atômica por meio da EURATOM
Tratado de Roma (1957) = Tratado Constitutivo da Comunidade Europeia que institui a união aduaneira = exercício de integração pautado na SUPRANACIONALIDADE
Ato Único Europeu (AUE) (1986) = livre movimento de pessoas, capitais e serviços
Mercado Único Europeu (1992) = faz a fusão da CECA, EURATOM e Comunidades Econômicas Europeias
Tratado de Maastricht (1992) = lança os três pilares: comunitário (supranacionalidade), política externa comum (intergovernamental) e cooperação judiciária e policial (intergovernamental) (pilares substituídos no Tratado de Lisboa)
Moeda Única (1999)
Supranacionalidade
1- leitura
delegação da soberania dos Estados membros às instituições da Comunidade Europeia (hierarquia superior), normas com aplicabilidade direta nos Estados membros, o Estado passa a ser destinatário de normas comunitárias, é um efeito da globalização e uma revisão do conceito de soberania, embora seja voluntária e reversível
O sistema de tomada de decisão por maioria, simples ou qualificada, dotada de vinculabilidade, é uma característica da supranacionalidade (o consenso é característica intergovernamental)
UNIÃO EUROPEIA
1- Atual estágio da integração
2- Três países que não utilizam o Euro
3- Três tipos de competências da UE (ECA)
4- 5 tipos de normas emitidas pela UE (RDRDP) e elencar as três que são vinculantes
Mercado Comum (livre circulação dos 4 fatores de produção + TEC + desgravação tarifária) / Dinamarca, Suécia e UK não utilizam o euro
SUPRANACIONALIDADE
A constituição de um Direito Comunitário refere-se a delegação de competências normativas (soberania) à União Europeia / Normas de órgãos supranacionais têm aplicabilidade direta (sem processo de incorporação interno) e com primazia sobre o direito interno / Tudo isso garantido pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, o qual garante a aplicação uniforme do direito comunitário por meio do reenvio prejudicial, ou seja, tribunais nacionais remetem ao TJUE as questões relativas à interpretação ou aplicação do direito comunitário
A união Europeia tem 3 tipos de competência:
(1) exclusiva = delegação total da soberania, matérias que somente a UE pode legislar, não podendo haver normas estatais – exemplo: política monetária
(2) compartilhada = UE e Estados legislam, com primazia das normas da UE – exemplo: meio ambiente
(3) de apoio = ambos podem legislar, porém com primazia dos Estados – exemplo: saúde humana
Segundo consta no sítio do Parlamento Europeu, a ordem jurídica da União Europeia baseia-se em fontes de direito autônomas. Sendo essas fontes de natureza diferente, foi necessário estabelecer uma hierarquia entre elas:
1) No topo encontra-se o direito primário, constituído pelos Tratados e pelos princípios gerais do direito, seguido dos tratados internacionais celebrados pela União e do direito derivado, decorrente dos Tratados
2) Dentre as normas derivadas, o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia enumera, em seu artigo 288, as seguintes: regulamentos, directivas, decisões, recomendações e pareceres.
A UE possui 5 tipos de normas: Regulamentos, Diretrizes, Decisões, Recomendações e Pareceres (RDRDP)
(1) Regulamentos *** (já caiu) têm características de primazia, de efeito direto e de aplicação imediata. É um ato legislativo vinculativo, aplicável em todos os seus elementos a todos os países da UE. Simultaneamente, torna não aplicáveis quaisquer normas nacionais que sejam incompatíveis com as disposições materiais nele contidas. A título de exemplo, quando a UE pretendeu proteger as denominações dos produtos agrícolas provenientes de certas regiões, como é o presunto de Parma, o Conselho adaptou um regulamento
(2) diretivas ou diretrizes, as quais têm objetivos gerais, são vinculantes ***, mas o Estado decide como atingir o resultado. É ato legislativo que fixa um objetivo geral que todos os países da UE devem alcançar. Todavia, cabe a cada país decidir dos meios para atingir esse objetivo.
(3) decisões são direcionadas a alguns entes ou conjuntos de países, porém também são obrigatórias
(4 e 5) recomendações + pareceres
Os regulamentos, as diretrizes e as decisões são vinculativos.
O Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) é a mais alta autoridade judicial da União Europeia e, em cooperação com os órgãos jurisdicionais dos Estados-Membros, assegura a aplicação e a interpretação uniforme do direito da União Europeia. O TJUE é composto por 2 jurisdições: o Tribunal de Justiça, que exerce a primeira instância, e o Tribunal Geral, a segunda instância.
A normativa da União Europeia divide-se entre normas primárias (tratados) e normas secundárias (normas que derivam dos tratados). As normas secundárias são: Regulamentos, vinculantes e aplicáveis a todos os Estados membros; Diretivas, vinculantes, porém sem efeito direto, determinando uma obrigação fim; Decisões, vinculantes apenas para um destinatário específico.
Citar os Seis Órgãos da UE
1) Parlamento Europeu
2) Conselho da UE
3) Comissão Europeia (órgão executivo = GMC do mercosul)
4) Tribunal de Justiça
5) Tribunal de Contas
6) Banco Central Europeu (BCE)
5 ATOS LEGISLATIVOS DA UE (RDDRP)
1- citar os cinco atos
Regulamento: é ato vinculativo, aplicável em todos os seus elementos e em todos os países da UE;
Diretrizes: é um ato que fixa um OBJETIVO GERAL que todos os países da UE devem alcançar. Porém, cabe a cada país legislar internamente, de forma a atender tal preceito;
Decisões: são vinculativas, mas para entes específicos (País ou Empresa), sendo-lhes diretamente aplicável;
Recomendações: não vinculativas. Permite, apenas, que as instituições possam fazer com que as outras pessoas vinculadas a UE tomem conhecimento de seus pontos de vista;
Parecer: intrumento não vinculativo que permite as instituições fazerem declarações sem impor qualquer obrigação aos seus destinatários.
Histórico e procedimento atual da Solução de Controvérsias (MERCOSUL)
1- Duas principais diferenças entre o Protocolo de Brasília e o Protocolo de Olivos
2- 4 principais fases da Solução de Controvérsias do Mercosul
3- 4 habilitados para requerer opinião consultiva no TPR
Protocolo de Brasilia (1991) e Ouro Preto (1994) = sentenças inapeláveis e possibilidade de painel na OMC ao mesmo tempo (litispendência)
Atualmente = Protocolo de Olivos (2002) = aperfeiçoamento do P. de Brasília, gerando sua revogação / continuidade do modelo arbitral
Negociações diretas (15d) -> recomendação do GMC em 60 dias (opcional) -> tribunal ad hoc (3 árbitros ou 5, caso seja mais de 2 Estados) -> recurso em 15 dias para Tribunal Permanente de Revisão (5 árbitros)
O TPR possui função consultiva para Estados-partes, órgãos do Mercosul com capacidade decisória, tribunais superiores dos Estados parte (por meio de suas secretarias) e para o Parlamento do Mercosul (não inclui indivíduos)
Particulares (pessoas físicas ou jurídicas) podem efetuar reclamações através da seção nacional do GMC, não como litigantes, mas denunciantes
O sistema de solução pacífica de controvérsias, embora inicialmente ativo, foi quase que abandonado por seus membros nos últimos 10 anos (2011-2021), o que reflete as dificuldades que o bloco tem encontrado
ultimamente.
1ª dimensão de Direitos
1- Citar 4 características
Direitos Políticos – 1215 = Magna Carta na Inglaterra – ligada a limitação do poder real (cria o Habeas Corpus e o Direito de Propriedade) – LIBERDADE – LIBERDADES NEGATIVAS = NÃO FAZER = direitos civis e políticos = revolução francesa e americana = exemplos: propriedade, locomoção, associação e reunião
2º dimensão de Direitos
1- Citar 4 características
Direitos econômicos, sociais e culturais = discussão sobre a origem – Revolução Industrial (exigências dos trabalhadores) ou Constituição Mexicana de 1917 e Alemã de 1919 (positivação)? – IGUALDADE = LIBERDADES POSITIVAS = obrigação de fazer do Estado em busca de bem-estar = educação, saúde, trabalho / São marcos históricos dos direitos de segunda geração a Constituição do México (1917) e a Constituição de Weimar (1919).
Terceira dimensão de Direitos humanos
1- Citar 4 características
São os chamados Direito de Solidariedade, surgidos no Pós II Guerra = direitos coletivos – DIFUSOS E OBJETIVOS - meio ambiente, paz, comunicação, saúde, educação, consumidor, etc. -
Pautados na FRATERNIDADE/SOLIDARIEDADE = transcendem o indivíduo = direitos difusos e coletivos / direito à moralidade administrativa, direito ao meio ambiente, ao desenvolvimento e à autodeterminação dos povos
Carta Internacional dos Direitos do Homem
1- Quatro documento que constituem a Carta
2- Dois documentos do Pacto de NY
É composta por 4 documentos:
Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948) (dirigida ao indivíduo) +
Pacto Internacional sobre direitos econômicos, sociais e culturais (dirigido aos Estados) +
Pacto Internacional sobre direitos civis e políticos (dirigido aos Estados) +
Protocolo Facultativo de 1989 (condena a pena de morte)
Observação: Pactos de Nova York (1966) é a somatória do Pacto sobre Direitos Civis e Políticos – prestações negativas do Estado - e do Pacto sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – prestações positivas / ambos entram em vigor em 1976 / 1992 = ratificação pelo BR para ambos / Esses dois pactos + DUDH + protocolo facultativo de 1989 formam a “Carta Internacional dos Direitos Humanos”
Síntese da Afirmação dos Direitos Fundamentais (história da limitação de poderes)
1- leitura
Magna Carta (João Sem-terra em 1215)
Cartas de Franquias e Forais (Espanha e Portugal)
Petition of Rights (1628)
Habeas Corpus Act (1679)
Bill of Rights (1689)
Declaração de Direitos de Virgínia (1776) (independência dos EUA)
Constituição dos EUA (1787)
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789)
Constituição da França (1791)
Estado Democrático de Direito fundado na dignidade da pessoa humana
