Chap 2 Flashcards
Portalis citation discours préliminaire
” dans chaque cité, la loi est une déclaration solennelle de la volonté du souverain sur un objet d’intérêt commun”
- critère formel (nature acte portant disposition= déclaration solennelle)
- critère organique= autorité (volonté souverain)
- critère matériel= objet sur lequel porte décision (objet intérêt commun)
Portalis reprend JeanBodin 1576 6 livres de la RP: la souveraineté s’exprime à travers la loi, commandement du souverain
- tout prévoir est un but qu’il est impossible d’atteindre
Introduction:
- définition souveraineté continuité ancien régime16eme sauf titulaire
1791: titulaire est Nation, en 1793: peuple, 1795: universalité des citoyens 3èmeC - monarchie modèle théocratie pontificale aux sources multiples de droit malgré conseillers du 16ème-17ème (loi seule) or parlement= coutume constituante de la C
- controverse: parlement se disent cour souveraine au lieu de cour supérieure ordonnance 1667
conseil roi=cassation. utilisation de rescrits ralentissant justice.
18ème philosophes: loi source exclusive du roi, droit est monopole du souverain: a) oeuvre intellectuelle,Raison intemporelle et universelle=uniforme b) séparation des pouvoirs et l’organe législatif a monopole, sans empiètement judiciaire - loi 1/04/1837: jurisprudence cassation et suppression de la saisie continuelle du législatif
- distinction fr/anglo 18-début 19:
anglo-saxon= droit vient d’en bas= coutumes révélée par le juge Common law
français= souverain vient d’en haut et fixe règles de conduite.. Ordonnance royale= commandement du roi + mise en ordre, organisation vie sociale - Richelieu Louis XIV 17ème: ordonnances remise en ordre et champs étendu: famille, commerce, arts, lettres, urbanismes… “pas de pratique spontanée né au sein société sauf exceptions sous condition” tout émane du souverain.
- observation: état esprit général= droit fait la loi= révolution mais Cambacérès, Portalis “la osurce du droit c’est la loi” : le législateur ne peut tout prévoir, la vie du droit n’est pas à négliger.
“supplément des lois” nécessaire Portalis.
Cooper= législateur + juge apporte couleurs en application loi
France= complète seulement loi (jurisprudence supplément)
dogmatisme doctrinal est tempéré par pragmatisme des juristes de la révolution
définitions:
- rescrit
- rescrit fiscal
- statut
- persona
- question posée à autorité supérieure afin d’obtenir interprétation d’un texte
- réponse donnée par ministère finances sur interprétation article code général impôts
- ensemble droits et devoirs permettant à chacun d’assurer son rôle social, varie selon objectif général de la société
- personnalité juridique, masque
SECTION 1: la codification: instrument de la Révolution
- Mirabeau “le Royaume était un agrégat inconstitué de peuples désunis”
juin 1789:bouleversement, 4/08/1789: abolition privilèges “le moment est venu de reconstruire sur le territoire vierge de la République”
60 coutumes générales+300 coutumes locales alors CV (échec 1793,1794convention,1796 directoire)= révolution par la loi, rédiger contre les moeurs ancien régime et redécouvrir homme naturel (Rousseau)
§1: révolution par loi:
“politique table rase” Descartes, “tout détruire pour recommencer à 0” Rousseau
a) homme nouveau de philo animal politique (être vivant à l’état social par nature st thomas: donnée de la nature, ordre providentiel division du travail, statut ensemble droits et devoirs permettant à chacun d’assurer son rôle social, persona)->individu (uniformité droit et statut
homme, un individu: libre arbitre, bien/mal, période redécouverte culture Antique Cicéron, Machiavel destiné peuple lié à 1 homme
16: dynamique intellectuelle protestants
mi 16: contre réforme=Eglise c avec Salamandre= libre arbitre et responsabilité, salut
Jésuites: contrôle enseignement 2nd Cicéron “homme immuable, intemporel, universel”= diffusion culture de l’identité
début 17: Grotius 1624 “du droit de la guerre et de la paix”: individu libre et égaux (non politique). Société= création artifici avec consentement= conservation, promot° droits individuels, prérogatives
17-18: idées discutées Diderot, Volt
b) nouveau système pol, juridique:
1794 Cambacérès préambule (exposé motifs) fc lég, contenu code. => divinité, éternel géomètre, loi relève création H
“vérité est une et indivisible” depuis 1789 liberté, égalité.
unité= DDHC + CV
1er projet veille anniversaire Tuileries 9/08/1793
- laïcisation: ART.10 liberté conscience (préjugés religieux, mariage=contrat, divorce, serment judiciaire)
- égalité: famille (enfants naturels Charlemagne droit canonique, testaments contournant égalité successorale, disposer 10ème de biens par testament
Mirabeau= destruction puissance paternelle= tutelle/protection
tutelle conjointe mère: épouse adm biens commune
1796 restitution patriarcat
- liberté: 18=indissociable propriété, aliénation possible
liberté effective et non proclamée. Prohibition engagements en viager
=> rédiger CV selon révolutionnaires, appliquer principes abstraits
SECTION1:
§2 l’échec des assemblées révolutionnaires:
- lois répressives: loi suspects 1793, loi otages 1799, nouvel ordre= CV (tables rase+dénonce robinocratie (sans juristes))
a) mise index praticiens droit:
juriste=méfiance, mauvaise foi; mauvais chrétien; angle ironique; au service seigneur augmenter taxes sur archives; routiniers.
=> citoyen-magistrat démocratie antique modèle (tirage au sort=égalité)
1793: représentants aux missions, juristes luttent rétroactivité loi Révolution.
b) avortement projets CV: - victime circonstances pol: loi liberté presse, code pénal sous assemblée…
04/1792: guerre, commune inserructionnelle paris…
09/1792: RP, procès Roi
lutte girondins(centralisé,uni)/montagnards
changt calendrier, redécoupage provinces et dpt, unité linguistique. 1er projet trop compliqué=assemblée désigne commission 6philo
2ème projet 297 art trop courts post-éliminat° Robespierre. Jacobins dominent plus l’assemblée, contretemps politique - victime circonstances législatives:
recul droit maritaux, égalité enfants naturels et légitimes mis en cause, difficile légiférer contre moeurs “la société n’a aucun intérêt à ce que les batards soient reconnus” N
“sacrifice des enfants naturels” “libertinage sera proscrit, la tranquilité domestique assurée, unions légitimes encouragées”
= réduire droits partie pop pour favoriser intérêt général
3ème pro: débats enlisés: divorce, enfants… disjoint partie code divorce (favorables(contrat, accord volonté) vs hostiles(concubinage, prostitution légale…))
mariage sacrement indissoluble
débat paternité/filiation 3 mois 2 articles
élections annuelles Directoire= projet abandonné
fin Directoire= faillite financière + crainte perdre élections= coup état contre royaliste ou jacobin
=>18 brumaire an VIII commission provisoire exécutive + commission C et commission CV. Grand législateur régénère pays.
Section2: supplément des lois effets de la vie du droit:
§1: effet de la loi du temps
début 16ème: Bacon rédiger common law: code de consolidation et non rupture.
- prudence: table rase= inconnu
- intelligence H limitée: code imparfait= lacunes et vides juridiques
Portalis: - code fige législation; code soumis doctrine, jurisprudence, coutume= incomplétude codification (combinaisons)
- confronté au temps: création continue “il est dans la nature des choses qu’il y ait une amélioration progressive du droit” Angleterre. il distingue les utiles non créateurs de lois (avocats…) et le juge qui a pouvoir normatif par jurisprudence.
SS1: constat de l’incomplétude de la codification: Hegel “la soi-disant perfection d’un code n’est qu’une approximation perpétuelle”
XIX: tout change “l’heure impuissance de tout prévoir” Portalis.
1771: Plt félicité impuissance pv royale atteinte à C coutumière
§1: effet de la loi du temps
Bentham: “le sophisme de ceux qui enchainent la postérité”
Hegel: droit non figé
Portalis: Ancien régime + Nouveau= perception naturaliste justienne progressiste.
A) perception naturaliste: érosion du temps Aristote. Domat, Aguesseau: toute règle de droit appelée à disparaître.
XVIII: loi doivent modifier état du droit. Principes fonda néanmoins invariables
désuétude= épuration lois par le temps.
B) perception progressiste:
histoire a un sens St Augustin. Histoire cyclique (monarchie, tyrannie, aristocratie, oligarchie, démocratie, monarchie…)
XVIII: progrès dogme renforcé au profit de la science XVII ingénieurs, conditions vie… 1760 eau courante, 1780 éclairage, gaz…)
intensification échanges Europe, intérêts économiques politiques.
fluctuation permanente législation “vertu impulsive du temps, force du temps qui conduit au changement” “comment s’opposer au cours des évé ou pense insensible des moeurs” Portalis
=> légiférer selon les moeurs= mutation du droit par perfectionnement de la société.
progrès du XVIII culture… fait disparaitre le “préjugé”
Code Michot lois royales tombent en désuétude
Section1: la loi expression de la volonté souveraine
§1 héritage de la monarchie
Sieyès 05/1789 qu’est-ce-que le tiers état? bible de l’Assemblée opposé à Louis XVI (théorie 2 corps du Roi= personne privée (Louis Capet) et personne publique, mystique, détenteur souveraineté aux limites juridiques, pol, socio)
souveraineté=principe mis en oeuvre par créat°, promulgat° loi. Révolution fait du souverain celui qui détient le pouvoir de faire la loi
- Edward Coke: loi plt soumise à limites Bill of rights 1628
- §1 héritage monarchie: quête absolutisme législatif:
XVI lex/ordinatio MA “réformation”= “restitutio integrum”. ordre du monde: mission Roi chrétien maintenir ordre voulu par Dieu (essence pv)= redresseur de tort avc arrêts du Conseil du Roi (litiges, procès)
Hybris= démesure perturbe ordre Dieu
XVI: crise Eglise. Individuel destin dans la Rp à travers ordre providentiel.
Roi= non plus justicier mais législateur= change l’ordre: progrès XVIII
1156: nouvelle ère: “souveraineté” apparaît Italie
1576: jean bodin souveraineté et loi
A) roi empereur en son royaume
“voulons, ordonnons”=>”RP fr mande et ordonne” formule exécutoire (Rome “il a plu au Sénat/empereur”)
“dominus mondi” “imperium” empereur germanique
- le roi: peut faire sa propre autorité remise en tête à un débiteur, légitimer enfants, délivrer dispenses d’âge
- loi est générale sinon privilège; vocation à pérennité; commandement obligatoire où le Roi s’impose et arbitre conflits
- édit des moulins 1566 statut domaine public encore au CE
- limites loi: pas effet rétroa; XIV lois fondamentales constitution coutumière, XVII-XVIII Plt Paris annule actes contraires du Roi
réunion 4 docteurs conseil à l’empereur loi incarnée “tout ce qui plaît au prince a force de loi”
B) loi: 1ère et principale marque de la souveraineté
guerre des religions “temps des troubles” et sociales. contemporains: temps des troubles fin XVI
6livres RP 1576 vient défendre pv royal:
I) doctrine souveraineté monarchique: 1 chose, 2 aspects
souveraineté= puissance absolue et perpétuelle “l’Etat est le corps, souveraineté est l’âme impérissable et éternelle”
cercle couronne souveraineté
“la souveraineté est une puissance absolue et perpétuelle” JB “l’Etat est le corps, la souveraineté est l’âme du corps”
Suarez: philo juriste Salamandre précurseur Grotius fin XVI “la loi éclairait les individus.. c’est de l’intérieur que l’individu doit agir”= obligation de conscience et plus chemin à suivre.
XVII Hobbes loi commandement face à ceux qui doivent obéir”, sanction
cassation reprend doctrine Hobbes
- distinction droit public/ droit privé position roi ambiguë
société civile et opinion publique naissent (cafés…)
Montesquieu: vertu guide les individus en monarchie
ex: 1579 Henri III - duc de Guise
XVI: 1er président Plt “vous ne devez pas vouloir ce que vous pouvez mais seulement ce qui est bon et juste”
- 4 caractéristiques loi: réformatrices; simplificatrices; clarificatrices; supplétives
ex: ordonnance d’Aguesseau 1747 substitutions sauf sud
XII-XIII préambule explicatif texte royal Richelieu “l’autorité contraint à l’obéissance mais la raison y persuade”
XVII-XVIII Raison Bossuet et Richelieu
2nde oitié XVIII: modernisé despotes éclairés = roi philosophe. Frederich II, Catherine II, Joseph II
TA Lyon: “la loi commande, elle n’est pas faite pour instruire, elle n’a pas besoin de convaincre” = jussions début loi, moins de préambule, philosophes proscrivent exposés des motifs, Raison commande.
- §2: héritage Rousseau: achèvement absolutisme législatif
citations:
Berlier: “le devoir du juge est de juger”
Sieyès: “sa volonté est toujours légale, elle est la loi elle-même” = nation souveraine
Louis XVI: “c’est légal parce que je le veux” loi 1788 ordonnance
XIII-XIV “ainsi veut le Roi, ainsi veut la Loi”=légistes du Roi, conseillers d’état maitres des requêtes
Chaque individu doit écouter la voix de sa conscience dans le silence des passants (se retirer lui-même de lui). Rousseau
Une foule de choses sont donc nécessairement abandonnées à l’empire des usages, à la discussion des hommes instruits, à l’arbitrage des juges. Portalis
“ce serait un très grand hasard si la législat d’une nation convenait à une autre” Montesquieu
« Ce sont des actes de sagesse, de justice et de raison (prêche la modération de Montesquieu contre la table-rase), le législateur exerce moins une autorité qu’un sacerdoce. »
« nous avons trop aimé dans nos temps modernes les changements et les réformes si en matière d’institution et de lois sont théâtre d’ignorance, les siècles de philosophie et de lumière ne sont que trop souvent les théâtres des excès »
THOURET député AN constituante : « rejetons vivaces de l’ordre inconstitutionnel »
BARRERE : qui s’oppose à la R si ce n’est que les hommes de loi ?
Section1: la loi expression de la volonté souveraine
§2: héritage de Rousseau: achèvement de l’absolutisme législatif
ART.6 DDHC “loi expression de la volonté générale”
A) loi: expression de la volonté générale
“loi est l’exercice de la volonté générale par le corps politique”= Contrat social “déclaration”
- = pas addition de volontés particulières
+ = conforme à l’intérêt général et impératifs de la Raison (générale selon Condorcet)
rationnellement nécessaire à conservation et dvp individus de la communauté politique
école moderne naturelle
amour du prochain à l’amour de soi, loi source de la morale Rousseau “loi source de la morale” Hobbes= soumission extérieure mais Rousseau conscience aussi.
= assemblée peuple pour déterminer loi volonté g LEGIS LATEUR= loi portée devant peuple ex: corps législatif an VIII
minorité des sots et des inciviques “liberté est obéissance à la loi et non être esclave de ses passions”
de façon extraordinaire la volonté g peut être exprimée par la minorité si démagogie sur la maj.
- CSP 1793-1794 minorité vertueuse= dictature
Convention, Terreur= lois successorales rétro adoptées. Or contrainte = pas lois
Merlin Douai: loi successorale ART.14 C 1793 voté intérêt 2 députés
selon Rousseau, législateur et non légisfacteur doit porter la loi révélant la volonté générale et non selon ses intérêts
B) loi expression d’une souveraineté monarchique
souveraineté inaliénable, loi seule définit volonté générale or absentéisme citoyens XVIII mi
=> représentants mandat politique impératif, assemblée non permanente.
Portalis:
loi formelle, organique , matérielles distinction entre loi décret règlement “lois actes de souveraineté, règlements de magistrature (=politique)”
intérêts particuliers réglés par décret (gvt), volonté g par la loi (souverains) pure vs impur.
Catherine II: ordonnances q accidentelles, règlements structure vie sociale et éco, loi vérité éternelle précepte droit naturel et non promiscuités de la vie banale;
1790 1ère loi pv publics: Tribunal de cassation auprès corps législatif
souveraineté indivisible= ne peut être partagée plsrs organes Montesquieu contraire JJR
puissance loi illimitée (souveraineté absolue)
II) souveraineté indivisible: loi seule acte de souveraineté
“indivisible comme point en géométrie” Cardin Le bret
la loi devient motiva impulsiva selon Suarez Salamanque et non plus de l’ext à montrer un chemin
législatif souverain (loi prise par raison et moral= parfaite) jusque Napoléon
il vote la loi et l’applique à lui-mm “nul ne peut être sensé vouloir se nuire à lui-même”
1790: tribunal Cassation vu comme département du législatif établi auprès corps législatif
1807: Cour cassation
Montesquieu redoute dictature de la loi (1650 angleterre, Cromwell)
Rousseau: civisme (grâce à éducation nationale + religion civile calquée sur cité antique)= profession de foi publique “celui-là a commis le pire des crimes, il a menti devant les lois, il encoure la peine de mort”
logique.
pas de contrôle de constitutionalité selon JJ
Section 2:
§2: heureuse impuissance de tout prévoir
- Jansénisme : limites de la condit° humaine
- encyclopédistes
- Diderot actes criminels
- légicentrisme mais Cambacérès tout conjecturer, anticiper impossible
- contremodèle ALR code général pour état prussiens 1793. 25 ans sous Friederich II avec Samuel Coccejk chancelier juriste= casuistique abstraite selon BGB 1900 Gierk
principes généraux matière; déf claires; déduire applications= 19 208 => 1794 suspendu. ex: allaitement x3 art.
Portalis: prévoyance scrupuleuse, labyrinthe - France: fixer maximes g du droit, principes féconds
Montesquieu: prendre en compte moeurs (non postulats, logique) non favorable à codification uniformisante
XVIII: Domat XVII et Pothier XVIII codification suit leur pensée
1789: cahiers de doléances amélioration droit crominel: droit pénal cruel XVIII mais pas de codificat° souhaitée
praticiens: profit + peur nouveau
grande robe victime de politique de LXIV= arrêts de remontrance; lettres de jussions chancelier; itératives de remontrance; lit de justice (ordre enregistrer)
Colbert: enregistremt automatique plt ordonnance
“les bruits de Plt ne sont plus de saison, la contestation n’est plus à l’ordre du jour” 1667-1715 plus de remontrance
1715: mort Roi= réforme abrogée. “une loi n’est pas un pur acte de puissance” Montesquieu, puis Portalis.
=> produit de corps intermédiaires marchant de concert= compromis=modérer ex pv (aberrat° pour autres philo ex:Encyclo) maths vs sc naturelle
Diderot: lois commandent moeurs “elles ne sont ni afri, ni asia, ni euro: elles st bonnes ou mauvaises”
Montesquieu: loi pas d’applicat° universelle. Codificat°= despotisme, contraire esprit modération.
I) uniformité: condit° despotisme:
Montesquieu: distinction 3 régimes + mode exercice pouvoirs (sûreté vs gvt de l’Hybris) ex: Néron
niveler par bureaucratisation= vers despo
II) codificat°: instrument despot
Montesquieu opposé à l’isonomie Didero. Uniformisation= révolutions
1790: AN c lois pour uniformisat° justice (jusque 6 degré juridiction et système impôt 1-10)
- objection sociologique: théorie d climats: déterminisme (s’opposant Eglise et libre arbitre) + relativisme du droit. la législation dépend d’un état de fait: régime po; éléments ordre social et démographique, relief dit ordre public.Le droit est subi et non voulu. La loi concerne le citoyen et non l’homme. diversité peuple = diversité droit, Aristote
s’oppose aux philo aussi par le temps (ils voient droit absolu intemporel)
droit varie selon opinion hommes, droits sociaux… “marche du temps”=modération et prudence et non chercher justice parfaite. Selon l’esprit général de la Nation (=nature)
ordre civil cimente l’ordre politique.
discours et livre préliminaire portalis: réhabilitation du juge “souvent nécessaire d’interpréter la loi” alors que Rouen coutume et rôle du juge conduisent à affaiblir autorité loi= fléaux destructeurs des lois, incompatible à RP sép pv américaine= monopole 1fc législateur.
Beccaria: homme soumis à loi volonté générale et non juge
=> vote - corps législatif (2), tribunat
SS2: voies de l’amélioration progressive du droit
§1: intrusion coutume dans système légicentriste
“il est dans la nature des choses qu’il y ait une amélioration progressive du droit”
Bacon code des règles du droit de common law code de consolidation et non rupture: prudence et intelligence homme limitée. Portalis partage idée de code figeant le droit mais confrontation au temps et incomplétude.
Bentham “le sophisme de ceux qui enchainent la postérité”
ART.7 du 30 ventôse (36 CV): autres lois cessent d’avoir force de loi générale ou particulière
TA Rouen souligne opinion superficielle affirmer seulement coutumes=vieilleries. malgré diatribe c/ livre préliminaire: coutumes utilité
aspect technique + esprit texte (dans l’esprit principes intemporels peu importe source)
depuis XIII: romain=modèle
coutume = autorité doctrinale et non source d subsidiaire
A) règle de droit subsidiaire
CV maintient c locales qlq dispositions.
1) secundum legem CV
matières mineures indigne d’attent° du législateur (propriété, évacuation eaux, plantation…) ex: Montesquieu climat lois selon provinces
contrat bail… clauses de style devenant usage. Réticence lors rédact° code TA Paris, Lyon, Rouen, Limoges (unité RP, uniformité législat°, égalité citoyens devant loi)
certains tribunaux jurisprudence XIX reconnaissent jamais force obligatoire aux usages contraires à la loi et laisseront passer secundum legem
Sirey 1809 recueil jurisprudence (obéit qu’aux autorités constitutionnelles)
TA LYON: effraie citoyens
TA MTP: unité dans système législatif (loi) “dogme politique qui ne pouvait être écarté” => culte Raison (coutume mouvante, obscure, nuit des temps perdue) loi (délibération, réflex° commune) rationnel V. irrationnel
XIX: manuels réduit coutume
2) le fait accompli dans la France des campagnes
volonté du pays légal
Jean de Dieu d’Olivier “petits objets particuliers” laisser aux plus petits communes de celles de gens les plus ignards
B) autorité exclusivement doctrinale: droit romain: - force obligatoire empire allemand jusqu’en 1900 BGB - titre droit supplétif pays nord Europe - fin XII début XIII raison écrite en Fr et Angleterre=inspirat°
1) coutume guide de l’interprète
TA Nîmes compte tenu impérialisme loi, pas de loi pour la coutume: rationae imperii imperio rationis: loi s’impose en raison impérium et souveraineté législateur + empire raison
Cambacérès maintient coutume contre Maleville et Bigot
- TC 1790 merlin Douai gardien suprême de la loi + législatif que judiciaire avant Consulat. cas ouverture= violation formes ou violation expresse loi. Cassation ne contrôle la coutume= ne peut subsister selon M et B= guide de loi seulement, renaissance littérature juridique, réapparit° conférences CV, ordonnance, coutume 1803
SS2
§2: recours forcé au ministre de la loi
- séparation pv restriction pv juge= dépolitisation juge
Ancienne France: - mission judiciaire création Plt Louis XIII. 24 provinces, CA statue en souveraine, arrêts de règlement officialisat° jurisprudence force d’obligation sur jurisprudences inférieures
- pv législatif: ordonnances royales enregistrées par plt pour force exécutoire
- pv exécutif: province à côté de l’intendant, arrêts règlements police, urbanisme… pv règlementaire plt
- contrôle constitutionnalité loi par coutume
1787-1788: Roi ne peut lever impôt sans accord sujet selon Plt= freiner autorité royale, lutte despotisme
Révolution= double spécialisation fc/autorité.
loi16-24/1790 loi orga judiciaire: supprime plt et prescrit immisces fc adm ou gv
=> juge réduit & garant liberté et propriété
A) séparat° pv sans pv judiciaire:
XVIII: jurisprudence= plusieurs jugements semblables=force loi
titre 5 livre préliminaire de l’app et de l’interprétat° des lois inquiète TA
TA Lyon: juge = esclave loi
Mailla Garat “titre 5= anarchie sous les apparences de l’ordre et l’arbitraire sous la forme de la loi”
I) sauvegarde souveraineté législateur : Esprit lois ex: empereur romain rescrits
MA théocratie XI-XII pape inteprétat° loi
Roi fr “celui qui fait la loi en a l’interprétation”, “il appartient à celui qui fait la loi de l’interpréter”
Révolution= idem
OR Montesquieu+Blackstone+Portalis: celui qui fait la loi ne devrait pas avoir monopole interprétat°: pv interpréter = contre pv législatif
OR opposit°: légi connaît mieux esprit loi, pv l = essence souveraineté indivisible Jean Bodin
risque législateur contaminé par intérêts particuliers
1790: tribunal cassat° près corps législatif casser jurisprudences => si doute le régulateur est le corps législatif
Constitution 1791: référé législatif 1790-1837:
facultatif, si juge sans bonne foi, TC intervient auprès corps législatif et casse interprétation.
obligatoire: 4-5 ans procès, stade ultime de cassation.
autre moyens: solution radicale que rescrit (Prusse), interprétation préventive (Prusse Bavière), préciser par avance méthode interprétativesAffaire cassée et renvoyée au TA qui ne se plie au jugement de cassation, nv pourvoi etc… tribunal doit saisir corps l et assemblée rend décret déclaratoire: loi interprétative. décret promulgué par chef exécutif
voies parallèle: Leibniz ne pas interpréter et référer au Roi; Bavière code commercial US et civile québécois commentaire à la suite de loi; titre préliminaire, livre… principes généraux ex:titre 5 CV, code autrichien 1811…1950 droit musulman, ancien ART.1159; Bentham code parallèle et “rationale”
II) sauvegarde sûreté des citoyens:
- jurisprudence défendue Montesquieu avec “précédent”
OR autres philosophes: - partialité remise en cause arbitraire, équité, doctrine et jurisprudence
2nde moitié XVIII BECCARIA traité délits et peines 1764 danger s’abandonner volonté juge. Robespierre “si loi interprétée, homme plus sous sauvegarde loi” 1790
- risque jugement rendu en équité
« Summun jus, summa injuria » = le plus grand droit la plus grande injustice , “Dieu nous préserve de l’équité des plt”
- risque incertitude droit si alliance juris-doctrine= revirements. Justinien interdisait commentaires loi, Pussort Louis XIV, Diderot= recueil décisions justice = arguments et source droit
alliance doctrine et jurisprudence crainte (pas de délit outrage à la cour contrairment Angleterre)
B) jurisprudence sans pv normatif:
titre 5 livre préli de l’app et interp des lois réhabilité juris et coutume à l’encontre légicentrisme
supplément des lois Portalis
- Rousseau: loi sur le général, juge tranche intérêts particuliers
- Diderot condamne commentaires et jurisprudence éloigne sens
- Portalis: juge applique loi comme exécutif, et sur même plan judiciaire et exécutif comme Locke
- doctrine Portalis 1789: distinction interprétation par voie d’autorité et par voie de doctrine
- Locke: ex, législatif (adm et exécution loi en procès), fédératif
- voie d’autorité= empiètement selon Portalis. Résout doutes par forme disposition générale et commandement. ex: arrêt de règlement interprétation texte
- voie de doctrine: saisir le sens loi en application particulière= consultation, mise en oeuvre. = office juge
- “juges sont des êtres inanimés qui ne peut modérer ni la force ni la rigueur de la loi” Montesquieu repris par Portalis= met en oeuvre volonté législateur.
- cassation: 1801-1802 cassation trop entreprenante sous directoire (déclare inconstitutionnelles des lois et refus appliquer) = américain inspiration 1803 Madison V. Marbury
- soumission juge à la loi, contrôle de son application seulement par les juges
- clivage politique: pas de différence fondamentale. respecter monopole de la loi BERLIER “ le devoir du juge est de juger”
1) nature des choses Portalis: jurisprudence= nécessité pratique depuis Rome: droit prétorien.
science du magistrat= application, mise en oeuvre entre individus
science législateur= réfléchir portée de la loi en société, instrument politique intérêt général - rendre justice dans l’état est la premiere dette de la souveraineté selon Portalis (lumières)= mission du roi 1, lègue du passé + droit naturel contrat social. il faut se reférer à autre que législateur, efficacement évitant justice privée et état nature.
2) légicentrisme d idéologues: - approbation 18brumaire puis trop autoritaire.= reconstitution société judiciaire, ordres sous consulat.
- juges désignés et non élus.
- juges inamovibles, hiérarchie judiciaire.
- système de l’appel circulaire de la révolution (pas tribunaux appel)= faire appel devant juridiction rang égal.
- cassation= département législatif.
- loi organisation judiciaire 1800 et C an VIII muette sur référé législatif puis aboli. Reprise pv interpréter des juges et hiérarchie juridictions, inamovibilité et professions juridiques.
- idéologues remettent au cause restauration ancien régime
- pour s’élever contre livre préliminaire: TA réservés ex: Amiens modérés et regrettable que juges doivent interpréter loi “il serait à souhaiter que les juges ne fussent jamais dans la nécessité d’interpréter”; il faut meilleure rédaction et pas interprétation. Lyon radical “juge doit être esclave de la loi”= fin séparation pv sinon. contre ART.4, ART.12 titre V
titre 5 critiqué CE: réserve Roederer soutenant pv consulaire: interprétation = atteinte séparation pouvoir?
OR:non interprétation = ralentissement justice Portalis: juge doit connaître tout le droit et met en oeuvre maximes rationnelles (logique juridique) XIX. “‘l’accessoire sur le principal” = adages, règles de logique (digeste), “nul ne peut transmettre plus de droits qu’il en a “, “les exceptions sont d’interprétation stricte” - tribunat (idéologues et opposés):
CHAZAL: + modéré. remède anglais “équity”: appliquer la loi simplement = procédure ordinaire. SI besoin interprétation= procédure spéciale
juridiction devant se prononcer est prévue par la C: sénat conservateur contrôle constitutionnalité et interprète. finalement se tenir à l’interdiction d’interpréter. lorsque juge doit interpréter loi obscure, litige suspendu pour qu’une autre juridiction se prononce: sénat conservateur évite empiètement. sinon les pv juges civils et criminels sont additionnels à la C= application passive des lois malgré article CV “le pv sur la loi ne peut appartenir qu’au législateur”
MAILLA GARAT: “la fc du juge est l’application passive de la loi” juge refuse statuer devant silence loi= aucune forfaiture ou délit de justice selon lui. Juge est bouche de la loi. MG est opposant au pv consulaire, politise débats en disant que gvt rp de nature constit application loi à la lettre (émanation souveraineté)
hostilité, agacement gvt: HUGUET (tribun) “temps de faire cesser le scandale et rendre au juge le droit de juger”
b) définition stricte de l’office du juge:
clivage politique position de principe: sans arrêt de rglt, pas de juge de la révolution car application lettre loi (référé législatif a disparu)
magistrat romain: tranche
portalis: ART.4 peut décider à la raison.
“le juge civil est le ministre de la loi quand la loi a parlé, il est l’arbitre des différends quand elle se tait”
principe: applique loi sinon interprète (extraordinaire)
1) office ordinaire juge: appliquer loi
application mécanique, élaborer raisonnements logiques
BECCARIA traité délits et des peines 1764: jugement devrait être conclusion de syllogisme (mineure droit). cassation= mineure = fait => arrêts concis, impérieux et monolithiques
1790-XX: décisions justice concises modes géométrique. + mode impérieux= décisions au nom souveraineté peuple et raison + arrêt monolithique= pas opinion dissidente, collégialité garantie.
TA : légicentriste. conditions doivent être cumulatives établies dans un article. toute énumération est limitative.
juges souhaitent avoir office encadré par présomption légale que celle de l’homme. le juge tire la conséquence sans pv d’appréciation ex: présomption paternité ART.312 jusque 1972, grossesse durée
tribunaux approuvent ART.5 arrêts de règlement.
2) office extraordinaire: interpréter la loi
découverte droit naturel par 3 principes:
- raison écrite= ratio expirta: principes du droit romain. compilations Justinien, Digeste, maximes…
- évidences: ex: vente d’autrui, vice de lésion.
selon Descartes, juristes= idées s’imposant à l’esprit sans démonstration ou réalité objective pour constater existence
nullité de la vente d’autrui: vente propriété d’autrui = EVIDENT
vice de lésion si discordance entre valeur objective prix et celui conclu. SAUF contrats aléatoires (jeux de hasard, pari…)
si abus des voies de droit= procès perdu et dommages et intérêts.
juges peut recourir règles anciennes à condition non contraires.
BERLIER “vérité simple: là où la volonté de la loi ne s’est pas fait connaître, le juge devient maître par la nature des choses, un ministre d’équité” équité= droit naturel ici et non passions XIX . droit dans la Raison et la conscience des Hommes. tous les hommes sont jugés sur le même modèle sauf erreur selon PORTALIS;
a) ministère forcé: ART.5 déni de justice autrement. “là où la volonté législative s’est fait connaitre, elle doit être respectée”. référé législatif aboli, consulat censuraient les rescrits et application mécanique loi. interprétation si obscurité, silence, insuffisance.
b) office contrôle: cassation “sentinelle établie pour le maintien de la loi” Prieur 1790 selon députés. assurer respect sép pv, unicité, application loi. 1807 CRIVELLI “observation sur le danger d’interpréter les lois” , Merlin procureur général cassation écrit sur cette question. Tronchet déclarait : « On craint que les juges n’en abusent pour juger contre le texte de la loi ; s’ils se le permettaient, le Tribunal de cassation anéantirait leurs jugements » + séparation pv préserver législatif dans répartition compétences.
c) méthode exégétique:
- recherche du sens du text (grammaticale, déclarative): recourir vocabulaire commun, dictionnaire académie française Richelieu 1634 académie française “avoir vocab juridique précis dans le royaume de France”
- puis portée (logique, extensive ou restrictive): quelle matière, quel domaine: méthode exégèse XI-XIII faculté droit comprendre textes romains; recherche esprit de la loi par 3 moyens (tâtonnement, rapprochement texte avec article de la même loi ou loi voisine, se fier au titre du législateur); rechercher motifs de la loi= cause impulsive? “pourquoi” ; procédés de raisonnement, logique (raisonnement par analogie, a contrario…), recourir aux travaux préparatoires Fenet pour intentions législateurs.
= interprétation grammaticale/déclarative et interprétation logique (extensive ou restrictiv et ratio legis (motifs dans ses sources, son intitulé) & mens legis (esprit de la loi avec plusieurs textes.)
jurisprudence des arrêts, servante de la loi
- 1800: évolution vocabulaire
- 1807: tribunaux deviennent cour= jugements et non plus arrêts “faire jurisprudence”= q autorité se pose.
- 1770’s: tous les juges anglais doivent se conformer décision arrêtée: règle du précédent “rule of p” obligatoire et autorité “stare decisis”
a) complémentarité de la jurisprudence des arrêts:
- jurisprudentia: science droit entier
- XVIII: jurisprudence des arrêts= moderne.
- Portalis: établir principes féconds en conséquences dans le CV et non comme code traduit états prussiens.
- rédacteurs: pédagogie de la loi, comment la mettre en oeuvre, ART poser règle et donne illustrations, ex pour aider le juge: question de la garantie des vices cachés. CV donne ex sociétés début XIX: tonneaux, vente tissu altéré, défaut cheval… raisonnement par analogie. Utilisation 2 siècle plus tard justifie l’abstention de donner déf légales enfermant le juge dans l’interprétation à force obligatoire.
: mode de rédaction revendiqué par codes étrangers suisse 1912, Québec 1994.
art de prudence (prudentia) et de connaissance du droit = interprétation loi
absence définition= pérennité
b) subordination jurisprudence des arrêts:
citer arrêts courant, CA Paris
- autorité de fait et non pas de force obligatoire: faculté de suivre ou non un précédent.
1) identification de la jurisprudence des arrêts à un fait: début XIX= manuels, traits, consultations: but pédagogique. vertu démonstrative= qu’autorité doctrinale traité de droit civil AUBRY et Rau: ne forme jamais une règle juridiquement obligatoire pour citoyens. Au nm de la sûreté, recommandé au juge d’observer la jurisprudence sans se laisser arrêté par précédents, doctrine…
- commentaire arrêt= appréciation décision, valeur arrêt.
ART.5 CV interdit arrêts de règlement et portée obligatoire à la jurisprudence
ART.1355: autorité relative de la chose jugée= solution n’a d’effet contre partis concernés: identité de parties, de cause et demande d’argumentation, identité objet, litige en q. mm cause, objet partis. empêche refaire procès.
= un jugement n’a pas force de loi n’ayant pas portée générale.
= privation jurisprudence de toute force obligatoire. pour autorité de chose jugée, il faut identité or jurisprudence appliquée dans multitude litiges. = fait doctrinal débattu depuis 1820s.
- jurisprudence sur matière contractuelle ne crée aucun droit acquis.
- jurisprudence non loi donc ART.2 n’a pas lieu de s’appliquer
1837: suppression référé législatif loi 1/04. = essor jurisprudence
- bonapartistes considéraient le code chef d’oeuvre se suffisant à lui-même= pas de source à côté du CV. courants royalistes défavorables à jurisprudence. hostilité face à cassation. CA avait trouvé sa place dans les villes.
- républicains socialistes héritiers légicentrisme révolution
SUD OUEST= faire disparaître CASS car particularisme jurisprudence France de corps, de communauté, corporative= unanimité courants pour lutter contre ça.
2) rattachement des créations prétoriennes à la loi.
- malgré doctrine officielle refusant création de règles de droit non prévu par CV
- 1ère génération juriste: 1804-1830= CV expression droit naturel, oeuvre rationnelle, ordonnée… commentaire, gloser ART.5 CV pour faire comprendre
- arrêts idem= interprétation par rapport à l’ancien droit, double motivation, lunettes ancien droit.
- 2ème génération 1830: CV source de droit et non de l’ancien régime. = q inattendues cassation répond par déduction, création prétorienne règles
ex: inaliénabilité dote immobilière CV muet et non droit romain. elle est considérée inaliénable et non libre de circulation= jurisprudence contre dogme révolutionnaire. ex: beaux de longue durée 50-99 ans= silence non fortui= cassation les reconnaît au nom de la liberté contractuelle, souveraineté, ART.544.
Théorie de l’enrichissement sans cause:
Théorie de l’abus de droit
- raisonnement par induction: parti de différents d’articles et prétendre lien rationnel entre eux= corrélation, esprit, application. = révéler vérité insoupçonnée
- Savigny: juriste allemand critique CV tuant vie de droit, doctrine figeant règles. or la jurisprudence a donné champs d’application au CV plus large qu’à l’origine
prétendait que le code civil allait nuire - Portalis: supplément loi jurisprudence, faire évoluer dispositif code civil finalement
= Constitution civile de la France moderne grâce à la jurisprudence.
