ch3 pag 6 a 8 Flashcards
L’IMPRENDITORE OCCULTO
La qualità di imprenditore è acquistata dal soggetto e solo dal soggetto il cui nome è stato speso nel compimento degli atti d’impresa. E’ imprenditore colui che esercita personalmente l’attività di impresa compiendo in proprio gli atti. Non diventa imprenditore il soggetto che gestisce l’altrui impresa spendendo il nome dell’imprenditore per effetto del potere di rappresentanza. Perciò quando gli atti sono compiuti tramite rappresentante, è imprenditore il rappresentato e non il rappresentante. Ad esempio, il genitore che gestisce l’impresa come rappresentante legale del figlio minore; gli atti di impresa sono decisi e compiuti dal genitore, ma l’imprenditore è il minore e solo il minore è esposto al fallimento.
Si parla di imprenditore occulto quando siamo in presenza di una situazione in cui figurano due soggetti: Il soggetto che compie in proprio nome i singoli atti di impresa (il cosiddetto prestanome) e il soggetto che somministra al primo i mezzi finanziari, dirige l’impresa e ne fa suoi i guadagni anche non palesandosi dinanzi ai terzi. Questo è il cosiddetto imprenditore occulto o indiretto. A questo espediente si può ricorrere per aggirare un divieto di legge, ad esempio il divieto per gli impiegati dello Stato ad esercitare attività d’impresa. Questo modo di operare non solleva particolari problemi fin quando gli affari prosperano e i creditori sono regolarmente pagati dall’imprenditore palese. Ne solleva invece di ben gravi quando gli affari vanno male ed il soggetto “utilizzato” è una persona fisica nullatenente o una s.p.a. con capitale irrisorio. Ovviamente i creditori potranno provocare il fallimento del prestanome in quanto ha agito in proprio nome. I creditori però avranno ben poco da ricavare dal patrimonio del prestanome in quanto nullatenente, con la conseguenza che il rischio d’impresa non sarà sopportato dall’imprenditore reale, ma è da questi trasferito (attraverso lo schermo dell’imprenditore palese) sui creditori più piccoli, ovvero i piccoli fornitori, lavoratori, che non sono in grado di premunirsi contro il dissesto del prestanome, costringendo, infine, il reale interessato a garantire personalmente i debiti contratti dal prestanome stesso.
Esistono varie opinioni a riguardo:
Bigiavi, ad esempio, tentò di risolvere questo problema, affermando in primo luogo, che ogni qualvolta ci sia una dissociazione tra imprenditore palese e imprenditore occulto, quest’ultimo fallisse automaticamente insieme con l’imprenditore palese: quindi in sostanza la teoria dell’imprenditore occulto affermava la fallibilità dell’imprenditore occulto. Questa tesi si fondava sul rapporto potere-responsabilità, secondo cui chi aveva il potere di decidere l’attività d’impresa doveva poi accollarsi tutti i rischi sia in termini di responsabilità per le obbligazioni, sia in termini di fallimento. Se ad esempio però pensiamo alle società di capitali, in queste società, i soci anche laddove siano amministratori non hanno responsabilità illimitata, ma godono della responsabilità limitata; quindi, il binomio potere-responsabilità, tanto sostenuto da Bigiavi non era possibile. In secondo luogo, la teoria di Bigiavi, si scontrava con la teoria della spendita del nome. Se nel traffico giuridico è stato speso il nome dell’imprenditore Tizio, è solamente Tizio che è qualificabile come imprenditore, e di conseguenza il fallimento non potrà mai prodursi in capo al soggetto il cui nome non è stato speso.
Ovviamente questo non significa che l’imprenditore occulto è esente da colpe e sanzioni. In particolare, i rimedi che sono stati posti nel corso degli anni sono due:
1) Teoria del professor Ferri, il quale ricostruì il rapporto tra imprenditore occulto e imprenditore palese come un contratto di mandato, un contratto di mandato dove l’imprenditore occulto agiva come mandante e l’imprenditore palese agiva come mandatario; chiaramente si trattava di un mandato SENZA rappresentanza poiché l’imprenditore palese non spendeva il nome dell’imprenditore occulto ma spendeva il proprio nome. Quindi se ne veniva a capo attraverso la cosiddetta” ACTIO MANDATI CONTRARIA”, che era l’azione che i creditori dell’imprenditore palese potevano esercitare contro l’imprenditore occulto. Questa teoria di Ferri non affermava il fallimento dell’imprenditore occulto, ma prevedeva che i creditori potessero soddisfare le proprie pretese, attraverso quest’azione, anche nei confronti dell’imprenditore occulto.
2) La seconda teoria, consiste nell’applicazione dell’art. 147 della legge fallimentare all’imprenditore occulto. Tale articolo disciplina il fenomeno della SOCIETA’ occulta e il fenomeno dei SOCI occulti: [la società occulta ei soci occulti sono una situazione diversa da quella dell’imprenditore occulto, in particolare si ha società occulta quando c’è lo svolgimento di un’attività d’impresa tra due o più persone ed è dimostrato il vincolo societario tra questi soggetti, e si dice che sia la società che i soci occulti falliscono per estensione, perché ad esempio quando fallisce una società composta da tre 3 soci e si scopre successivamente che c’era un quarto socio, questo quarto socio occulto fallisce per estensione]. Per applicare l’art. 147 della legge fallimentare all’imprenditore occulto occorre dimostrare che tra l’imprenditore palese e l’imprenditore occulto esiste un rapporto societario, quindi c’è l’intenzione, di partecipare come soci occulti di una società occulta. Chiaramente questo non è un procedimento automatico, ma richiede che in sede giudiziale sia dimostrata l’esistenza del vincolo societario. In che modo? Ad esempio, verificando le firme, verificando chi ha firmato i contratti di appalto, ecc. Dimostrato tale vincolo tra l’imprenditore occulto e l’imprenditore palese essi falliscono come soci occulti di società occulta illimitatamente responsabili. Perché illimitatamente responsabili? Perché le società occulte sono sempre delle società di fatto e di conseguenza società di persone, e se vi è un’attività commerciale sarà una società in nome collettivo irregolare, per la quale si ha il fallimento in estensione dei soci come illimitatamente responsabili.
INIZIO E FINE DELL’IMPRESA
Per le persone fisiche, enti pubblici, ed enti privati, la qualità di imprenditore si acquista con l’effettivo inizio dell’attività d’impresa, e questo indipendentemente dall’esistenza di autorizzazioni e dall’iscrizione nel registro delle imprese. Ricordiamo infatti che l’impresa illegale non ha né autorizzazioni, né concessioni, e chi la svolge è comunque qualificato come imprenditore. Il semplice rilascio di un’autorizzazione però non basta a far acquisire la qualità di imprenditore se non c’è il principio di effettività. Ad esempio, se mi faccio autorizzare a svolgere un’attività bancaria, ciò non mi qualifica come imprenditore. L’imprenditore prima di dare inizio all’attività d’impresa compie una serie di atti preparatori, i quali laddove siano per numerosità e per consistenza rilevanti, attribuiscono al soggetto la qualità di imprenditore. Ad esempio, un imprenditore che deve produrre tavoli, anche se non ha ancora iniziato a produrre tavoli, ma ha assunto i dipendenti, ha stipulato un contratto di locazione per un capannone, un contratto con i fornitori ecc., tutti questi atti compiuti sono in grado di attribuire al soggetto la qualità di imprenditore. Chiaramente deve trattarsi di una serie di atti coerenti con l’oggetto dell’impresa. In mancanza di tale fase preparatoria, solo la ripetizione nel tempo di tali atti di impresa ci farà capire se si tratta di gestione occasionale o si tratta di attività professionalmente esercitata.
Per quanto riguarda invece la fine dell’impresa, essa è di regola preceduta dalla fase di liquidazione, durante la quale l’imprenditore completa i cicli produttivi, vende le giacenze, gli impianti, e licenzia i dipendenti. La successiva cancellazione dell’impresa dal registro dell’imprese è una condizione NECESSARIA perché si abbia la fine dell’impresa. Quindi, finché non interviene la cancellazione dal registro, quell’impresa non può ritenersi cessata. Il nuovo articolo 10 della legge fallimentare prevede che gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro 1 anno dalla cancellazione dal registro delle imprese. Ci potrebbero però essere dei casi in cui per le imprese individuali e per le società cancellate d’ufficio, ovvero quelle società non cancellate su richiesta dei soci, non basti la cancellazione dal registro delle imprese, ma potrebbe essere richiesta anche la dimostrazione dell’effettiva cessazione dell’attività. Questo fenomeno comporta la traslazione di un anno per chiedere il fallimento. Quindi, mentre l’inizio dell’attività d’impresa è legata al principio dell’effettività, la fine dell’impresa è legata tendenzialmente al principio formale che vale fino a prova contraria (fino a prova contraria perché, come detto, per le imprese individuali e per le società cancellate d’ufficio può essere dimostrato in realtà che quella data non coincide con l’effettiva cessazione dell’attività d’impresa).
CAPACITA’ E IMPRESA
La capacità all’esercizio di un’attività d’impresa si acquista con la piena capacità di agire e quindi a compimento del diciottesimo anno di età e si perde in seguito ad interdizione o inabilitazione. Infatti il minore o l’incapace che esercita un’attività d’impresa non acquista la qualifica di imprenditore fermo restando l’applicazione delle norme che disciplinano la sorte degli atti dallo stesso posti in essere. Così il minore che ha con raggiri occultato la sua minore età non diventa imprenditore anche se i contratti conclusi non sono annullabili. E’ possibile l’esercizio di un’attività di impresa per conto di un’incapace (minore o interdetto) da parte dei rispettivi rappresentanti legali (genitori esercenti la potestà familiare o tutore) o da parte di soggetti limitatamente capaci di agire (inabilitato , minore emancipato) con l’osservanza di specifiche disposizioni.
