Aula 02 - Constitucionalismo II e Poder Constituinte Flashcards
Quais são os direitos fundamentais de quarta geração?
Para Paulo Bonavides: (i) democracia, (ii)informação (informar, se informar, ser informado) e pluralismo (em sentido lato, não só partidos políticos)
parte da doutrina aponta como direitos à quarta geração os seguintes: direitos relacionados à biotecnologia e à bioengenharia; identificação genética do indivíduo.
Qual a natureza jurídica do Poder Constituinte Originário?
Há controvérsias, a depender da corrente adotada. Para o jusnaturalismo, é Poder Jurídico, já que ainda deveria obediência para o Direito Natural. Para o positivismo – que, em sua maioria, não aceita qualquer fonte do direito que não o positivado – é poder POLÍTICO
Quais são as características essenciais do poder constituinte originário?
Concepção jusnaturalista (Abade Sieyès)
(i) Incondicionado JURIDICAMENTE – Não está subordinado ao direito positivo, mas deve respeitar o direito natural.
(ii) Permanente – Não se esgota com a criação da Constituição, podendo ser exercido novamente.
(iii) Inalienável – Pertence exclusivamente à nação ou ao povo, sem possibilidade de transferência.
Concepção positivista (Georges Burdeau)
(i) Inicial – É o primeiro poder, não há outro antes ou acima dele.
(ii) Autônomo – Define livremente a estrutura do Estado, o sistema de governo e os direitos fundamentais.
(iii) Incondicionado – Não está sujeito a regras formais ou materiais preexistentes, sendo soberano e independente da ordem jurídica anterior.
O que diferencia o positivista do não positivista e do jusnaturalista?
(i) Positivista – O direito se limita ao ordenamento jurídico vigente. Não há normas além do direito positivo. O poder constituinte originário é absoluto, incondicionado e não reconhece limitações externas.
(ii) Não positivista – Admite que o direito positivo pode ser influenciado por princípios extrajurídicos, como valores morais e sociais. É uma categoria ampla, que inclui o jusnaturalismo, mas não se restringe a ele. Exemplo: Robert Alexy, que não reconhecia um direito natural absoluto, mas também não aceitava um direito puramente positivista.
(iii) Jusnaturalista – Como uma vertente do não positivismo, considera que, além do direito positivo, há um direito natural superior, que impõe limites ao poder constituinte e pode invalidar normas que violem princípios fundamentais.
Quais são as limitações materiais (extrajurídicas) postas ao Poder Constituinte Originário
A começar, essa discussão só é possível dentro de uma ótica não-positivisa
(i) Imperativos do Direito Natural (vertente jusnaturalista)
(ii) Valores éticos, sociais e políticos do povo (caiu TJSP)
(iii) Direitos Fundamentais já consagrados (vedação ao retrocesso). Exemplo: CADH, art. 4º, 3: “Não se pode restabelecer a pena de morte nos Estados que a hajam abolido.”
(iv) Normas do Direito Internacional
Quais são os aspectos em que a legitimidade do Poder Constituinte Originário pode ser analisada? Por que se diz legitimidade?
O Poder Constituinte Originário não se submete a normas jurídicas anteriores, por isso não se fala em constitucionalidade ou legalidade, mas em legitimidade, que pode ser analisada sob dois aspectos:
(i) Legitimidade subjetiva – Relaciona-se aos sujeitos que exercem o poder constituinte. Para ser legítimo, deve ser exercido por quem detém sua titularidade, que, em uma concepção democrática, é o povo ou a nação.
(ii) Legitimidade objetiva – Refere-se ao conteúdo da Constituição. Deve haver correspondência entre as normas estabelecidas e os valores fundamentais da sociedade no momento de sua criação.
Em qual hipótese existe o Poder Constituinte Decorrente?
Apenas em Estados FEDERADOS
Qual a natureza do Poder Constituinte Decorrente?
Há controvérsias na doutrina. São 3 grandes posicionamentos
(i) É poder Constituinte de fato, por CONSTITUI o Estado-membro (Anna Cândida da Cunha Ferraz)
(ii) É poder DERIVADO, pois é previsto pela CF e, portanto limitado por ela. Nessa visão, o Poder Constituinte Derivado seria dividido em (i) Decorrente, (i) Reformador e (iii) Revisor – já caiu assim no MPSC (Celso Bastos)
(iii) Vertente dupla - seria um poder constituinte em relação à constituição do estado-membro, mas seria derivado em relação à Constituição Federal (Raul Machado Horta)
O que é o princípio da simetria?
CF, art. 25. “Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.”
Art. 11. Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta.
O princípio da simetria é extraído destes dois dispositivos citados. Tal princípio impõe que as constituições estaduais obedeçam ao modelo estabelecido pela Constituição da República. É usar CF como PARADIGMA (por exemplo, nada impede que Estados adotassem parlamentarismo, mas isso iria contra a simetria)
Exemplo 1: a CF/1988, ao tratar do processo legislativo, não faz referência ao processo legislativo em âmbito estadual. Segundo o STF, os princípios básicos do processo legislativo são normas de observância obrigatória aos estados.
Assim se, exemplificativamente, na esfera federal, o veto do Presidente da República somente pode ser derrubado em escrutínio aberto; o veto do governador somente pode ser derrubado em escrutínio aberto.
Quais são as características do Poder Constituinte/Derivado Decorrente?
(i) Secundário - o Poder Constituinte Decorrente é secundário, pois está previsto em uma norma constitucional. Ele não inicia o ordenamento jurídico.
(ii) Limitado – deve seguir limitações da CF
(iii) Condicionado – não só seguir, fazer ou não fazer, está CONDICONADO e deve observar seu conteúdo
Existe Poder Constituinte/Derivado Decorrente no Distrito Federal? E em Municípios?
É controverso, mas, no primeiro caso, entende a doutrina majoritária que sim. A despeito da carta-maior distrital se denominar “Lei Orgânica”, nomenclatura utilizada para municípios, o distrito federal contempla competências tanto municipais quanto Estaduais. De modo que, na prática, também se organiza, a ensejar a existência de poder constituinte decorrente.
Já nos municípios, a situação é diversa. Eles são subordinados tanto pela Constituição Federal quanto à Estadual, de modo que entende a parte majoritária da Doutrina que não possuem poder constituinte derivado (Entendimento de Pedro Lenza, Dirley da Cunha Júnior, Bernardo Gonçalves).
Mas é controverso
Quais são as espécies de Poder Constituinte Derivado?
A Constituição da República prevê duas espécies de poder constituinte derivado:
(i) Poder Reformador (CRFB/88, art. 60) – Responsável por realizar reformas na Constituição, sendo a via ordinária de alteração do texto constitucional. Utilizado para mudanças pontuais e específicas.
(ii) Poder Revisor (ADCT, art. 3º) – Responsável pela revisão constitucional, sendo uma via extraordinária de modificação do texto constitucional. Aplicado em situações excepcionais previstas na própria Constituição.
Poderia se prosseguir com uma nova revisão da CF de 1988, a partir do art. 3º do ADCT?
Não. A norma já exauriu seus efeitos em 1993:
Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.
Por emenda constitucional, é discutível. Entretanto, STF já APONTOU (não é precedente pois esse não foi o mérito discutido) que não seria cabível:
STF, ADI 981 MC: “Após 5 de outubro de 1993, cabia ao Congresso Nacional deliberar no sentido da oportunidade ou necessidade de proceder à aludida revisão constitucional, a ser feita uma só vez.”
STF, ADI 1.722 MC: “Ao Poder Legislativo, Federal ou Estadual, não está aberta a via da introdução, no cenário jurídico, do instituto da revisão constitucional”.
Há parte da doutrina que defende que é possível, desde que circunstâncias fáticas a justifiquem. Não pode ser apenas um espantalho (não consigo passar emenda por 3/5, vou convocar uma revisão pra ser maioria absoluta/quórum menos qualificado)
Quais são as limitações impostas ao Poder Constituinte Derivado?
Obs: varia se Derivado Revisor ou Reformador
(i) Limite Temporal: ATENÇÃO, a CF de 1988 colocou só para o Revisor. No ponto, ADCT:
Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.
Mas não é incomum achar até para o reformador em outras Constituições, para adquirir estabilidade. A de 1824 brasileira:
CIB/1824, art. 174: “Se passados quatro anos, depois de jurada a Constituição do Brasil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece reforma, se fará a proposição por escrito, a qual deve ter origem na Câmara dos Deputados, e ser apoiada pela terça parte deles.”
(ii) Circunstanciais – VALE PARA OS DOIS (Apesar de ser por analogia ao Revisor): São aquelas que proíbem a alteração da constituição durante a vigência de situações excepcionais, nas quais a livre manifestação do Poder Constituinte Reformador possa estar ameaçada.
CF, art. 60, §1º: “A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.”
(iii) Formais/Processuais: São aquelas que impõem formalidades a serem observadas quando da alteração da Constituição.
a) Poder Reformador (CF, art. 60, caput e §§ 2º, 3º e 5º)
a1) Formais Subjetivos: quem são os sujeitos que podem propor alteração da Constituição:
CF, art. 60: “A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I. - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;”
II. - do Presidente da República;
III. - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela
maioria relativa de seus membros.”
a2) Formais Objetivas:
a21) QUÓRUM CF, art. 60, § 2º: “A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando- se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros;”
a22) PROMULGAÇÃO: Pelas Mesas do Senado E da Câmara
a23) VEDAÇÃO de nova proposta
b) Poder Revisor (ADCT, art. 3º) – Sessão unicameral e quórum de maioria absoluta – UNICAMERAL, maioria absoluta
Existe intervalo mínimo de tempo entre as sessões para votar proposta à emenda constitucional?
Não, a CF não prevê. E STF exerceu autocontenção:
STF – ADI 4.357/DF: “1. A aprovação das emendas à Constituição não recebeu da Carta de 1988 tratamento específico quanto ao intervalo temporal mínimo entre os dois turnos de votação (CF, art. 60, §2º), de sorte que inexiste parâmetro objetivo que oriente o exame judicial do grau de solidez da vontade política de reformar a Lei Maior (…) A interferência judicial no âmago do processo político, verdadeiro locus da atuação típica dos agentes do Poder Legislativo, tem de gozar de lastro forte e categórico no que prevê o texto da Constituição Federal. Inexistência de ofensa formal à Constituição brasileira.”
A mesma proposta de emenda à constituição pode ser votada mais de uma vez na mesma sessão legislativa? E legislatura? Eventual vedação, em qualquer cenário, se aplica ao projeto substitutivo?
Sessão legislativa = 1 ano de funcionamento do Congresso
Legislatura = 4 anos
Não pode na mesma sessão legislativa. No ponto:
CF, art. 60, §5º: “a matéria constante da proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa”.
Na mesma legislatura, pode, até 4 vezes (4 anos).
Em relação ao substitutivo, não há limitação:
MS 22.503/DF: “1. Não ocorre contrariedade ao §5º do art. 60 da Constituição na medida em que o Presidente da Câmara dos Deputados, autoridade coatora, aplica dispositivo regimental adequado e declara prejudicada a proposição que tiver substitutivo aprovado, e não rejeitado, ressalvados os destaques (art. 163, V). 2. É de ver-se, pois, que tendo a Câmara dos Deputados apenas rejeitado o substitutivo, e não o projeto que veio por mensagem do Poder Executivo, não se cuida de aplicar a norma do art. 60, § 5º, da Constituição. Por isso mesmo, afastada a rejeição do substitutivo, nada impede que se prossiga na votação do projeto originário. O que não pode ser votado na mesma sessão legislativa é a emenda rejeitada ou havida por prejudicada, e não o substitutivo que é uma subespécie do projeto originariamente proposto.”
Eventual proposta de emenda à constituição que foi apresentada enquanto substitutivo e, ao fim, restou rejeitada, pode ser reapresentada na mesma sessão legislativa?
Pode. Nesse sentido:
MS 22.503/DF: “1. Não ocorre contrariedade ao §5º do art. 60 da Constituição na medida em que o Presidente da Câmara dos Deputados, autoridade coatora, aplica dispositivo regimental adequado e declara prejudicada a proposição que tiver substitutivo aprovado, e não rejeitado, ressalvados os destaques (art. 163, V). 2. É de ver-se, pois, que tendo a Câmara dos Deputados apenas rejeitado o substitutivo, e não o projeto que veio por mensagem do Poder Executivo, não se cuida de aplicar a norma do art. 60, § 5º, da Constituição. Por isso mesmo, afastada a rejeição do substitutivo, nada impede que se prossiga na votação do projeto originário. O que não pode ser votado na mesma sessão legislativa é a emenda rejeitada ou havida por prejudicada, e não o substitutivo que é uma subespécie do projeto originariamente proposto.”
Existe limite temporal para o poder constituinte derivado?
Sim, mas apenas para o Poder Derivado Revisor.
ADCT, art. 3º: “A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.”
Outras Constituições já impuseram limite temporal também ao Poder Reformador, como a Constituição de 1824.
CIB/1824, art. 174: “Se passados quatro anos, depois de jurada a Constituição do Brasil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece reforma, se fará a proposição por escrito, a qual deve ter origem na Câmara dos Deputados, e ser apoiada pela terça parte deles.”
Quais são as limitações circunstanciais ao poder constituinte derivado?
Impedem alterações constitucionais durante momentos de crise, pois nessas situações a manifestação do poder constituinte derivado pode estar ameaçada.
CF, art. 60, §1º: “A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.”
Quais são as limitações formais/processuais ao poder constituinte derivado?
Implicam na observância de requisitos específicos para alteração da Constituição.
Poder Reformador
a) Quórum CF, art. 60, caput: “A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.”
Quórum CF, art. 60, §2º: “A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.”
b) Promulgação: CF, art. 60, §3º: “A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.”
c) Vedação à reiteração de proposta rejeitada/prejudicada> CF, art. 60, §5º: “A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.”
Poder Revisor
ADCT, art. 3º: “A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.”
Quais são as espécies de Poder Constituinte Originário?
O Poder Constituinte Originário pode ser dividido em histórico e revolucionário. Segundo Pedro Lenza:
- Histórico: “o verdadeiro poder constituinte originário, estruturando, pela primeira vez, o Estado”;
- Revolucionário: “seriam todos os posteriores ao histórico, rompendo por completo com a antiga ordem e instaurando uma nova, um novo Estado”.
O poder de aprovar emendas às constituições estaduais configura exercício de qual tipo de poder constituinte
Poder Constituinte Decorrente de Segundo Grau
