Aula 00: Poder Constituinte Flashcards
Eficácia Social
Diz respeito ao grau em que uma determinada norma jurídica é aplicada no dia a dia da sociedade. Do ponto de vista social, uma norma será eficaz quando for efetivamente aplicada a casos concretos.
O que são Normas de Eficácia Plena?
São aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos que o legislador constituinte quis regular. Ex.: art. 2º da CF/88, que diz: “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
Características das normas de eficácia plena.
a) Autoaplicáveis: elas independem de lei posterior regulamentadora que lhes complete o alcance e o sentido. Isso não quer dizer que não possa haver lei regulamentadora versando sobre uma norma de eficácia plena; a lei regulamentadora até pode existir, mas a norma de eficácia plena já produz todos os seus efeitos de imediato,
independentemente de qualquer tipo de regulamentação. (produzem eficácia social)
b) Não restringíveis: caso exista uma lei tratando de uma norma de eficácia plena, esta não poderá limitar sua aplicação.
c) possuem aplicabilidade:
1- direta:não dependem de norma regulamentadora para produzir seus efeitos
2- imediata: estão aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento em que é promulgada a Constituição
3- integral: não podem sofrer limitações ou restrições em sua aplicação.
Características das normas constitucionais de eficácia contida ou prospectiva
a) Autoaplicáveis: estão aptas a produzir todos os seus efeitos, independentemente de lei regulamentadora. Em outras palavras, não precisam de lei regulamentadora que lhes complete o alcance ou sentido. Vale destacar que, antes da lei regulamentadora ser publicada, o direito previsto em uma norma de eficácia contida pode ser exercitado de maneira ampla (plena); só depois da regulamentação é que haverá restrições ao exercício do direito. (produzem eficácia social)
b) Restringíveis: estão sujeitas a limitações ou restrições;
c) Possuem aplicabilidade
1- direta: não dependem de norma regulamentadora para produzir seus efeitos
2- imediata: estão aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento em que é promulgada a Constituição
3- possivelmente não integral: estão sujeitas a limitações ou restrições.
O que pode restringir uma norma constitucional de eficácia contida ou prospectiva
- uma lei: o direito de greve, na iniciativa privada, é norma de eficácia contida prevista no art. 9º, da CF/88. Desde a promulgação da CF/88, o direito de greve já pode ser exercido pelos trabalhadores do regime celetista; no entanto, a lei poderá restringi-lo, definindo os “serviços ou atividades essenciais” e dispondo sobre “o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade”.
- outra norma constitucional: o art. 139 da CF/88 prevê a possibilidade de que sejam impostas restrições a certos direitos e garantias fundamentais durante o estado de sítio.
- conceitos ético-jurídicos indeterminados — o art. 5º, inciso XXV, da CF/88 estabelece que, no caso de “iminente perigo público”, o Estado poderá requisitar propriedade particular. Esse é um conceito ético-jurídico que poderá, então, limitar o direito de propriedade.
O que são as Normas Constitucionais de Eficácia Contida ou Prospectiva
São normas que estão aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento da promulgação da Constituição, mas que podem ser restringidas por parte do poder público. Cabe destacar que a atuação do legislador, no caso das normas de eficácia contida, é discricionária: ele não precisa
editar a lei, mas poderá fazê-lo.
Um exemplo clássico de norma de eficácia contida é o art. 5º, inciso XIII, da CF/88, segundo o qual “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Em razão desse dispositivo, é assegurada a liberdade profissional: desde a promulgação da Constituição, todos já podem exercer qualquer trabalho, ofício ou profissão. No entanto, a lei poderá estabelecer restrições ao exercício de algumas profissões. Ex.: a exigência de aprovação no exame da OAB como pré-requisito para o exercício da advocacia.
Características das normas constitucionais de eficácia limitada
a) Não autoaplicáveis: dependem de complementação legislativa para que possam produzir os seus efeitos. (não produzem eficácia social)
b) possuem aplicabilidade:
1- indireta: dependem de norma regulamentadora para produzir seus efeitos
2- mediata: a promulgação do texto constitucional não é suficiente para que possam produzir todos os seus efeitos
3- diferida ou reduzida: possuem um grau de eficácia restrito quando da promulgação da Constituição.
Obs.: utilização de certas expressões, como “a lei regulará”, “a lei disporá”, ou “na forma da lei” indicam que a vontade do constituinte precisa ser complementada para o ulterior efeito da norma constitucional.
O que são as Normas Constitucionais de Eficácia Limitada?
São aquelas que dependem de regulamentação futura para produzirem todos os seus efeitos.
Ex.: é o art. 37, inciso VII, da CF/88, que trata do direito de greve dos servidores públicos (“o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”). para que este possa ser exercido, faz-se necessária a edição de lei ordinária que o regulamente. Assim, enquanto não editada essa norma, o direito não pode ser usufruído.
Subgrupos das normas de eficácia limitada
a) Normas declaratórias de princípios institutivos ou organizativos — são aquelas que dependem de lei para ‘‘estruturar e organizar as atribuições de instituições, pessoas e órgãos’’ previstos na Constituição. É o caso, por exemplo, do art. 88, da CF/88, segundo o qual “a lei disporá sobre a criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública”.
As normas definidoras de princípios institutivos ou organizativos podem ser
1- impositivas: quando impõem ao legislador uma obrigação de elaborar a lei regulamentadora;
2- facultativas: quando estabelecem mera faculdade ao legislador.
O art. 88 da CF/88 é exemplo de norma impositiva; como exemplo de norma facultativa, citamos o art. 125, §
3º, CF/88, que dispõe que a “lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual”.
b) Normas declaratórias de princípios programáticos — são aquelas que ‘‘estabelecem programas ou fins sociais a serem desenvolvidos’’ pelo legislador infraconstitucional. Um exemplo é o art. 196 da Carta Magna (“a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”). Cabe destacar que a presença de normas programáticas na Constituição Federal é que nos permite classificá-la como uma constituição dirigente. As normas programáticas podem estar vinculadas ao princípio da
legalidade, referidas aos poderes públicos e dirigidas à ordem econômico-social em geral.
As normas de eficácia limitada, embora tenham aplicabilidade reduzida e não produzam todos os seus efeitos desde a promulgação da Constituição, possuem eficácia jurídica. Diz-se que as normas de eficácia limitada possuem eficácia mínima. Diante dessa afirmação quais são os efeitos jurídicos produzidos pelas normas de eficácia limitada desde a promulgação da Constituição?
- Efeito negativo: consiste na revogação de disposições anteriores em sentido contrário e na proibição de leis posteriores que se oponham a seus comandos. Sobre esse último ponto, vale destacar que as normas de eficácia limitada servem de parâmetro para o controle de constitucionalidade das leis.
- Efeito vinculativo: manifesta-se na obrigação de que o legislador ordinário edite leis regulamentadoras, sob pena de haver omissão inconstitucional, que pode ser combatida por meio de mandado de injunção ou Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. Ressalte-se que o efeito vinculativo também se manifesta na obrigação de que o poder público concretize as
normas programáticas previstas no texto constitucional. A Constituição não pode ser uma mera “folha de papel”; as normas constitucionais devem refletir a realidade político-social do Estado e as políticas públicas devem seguir as diretrizes traçadas pelo Poder Constituinte Originário.
Classificação das normas constitucionais por Maria Helena Diniz:
1- Eficácia absoluta
2- Eficácia plena
3- Eficácia relativa restringível
4- Eficácia complementável ou dependentes de complementação
1) Normas com eficácia absoluta: São aquelas que não podem ser suprimidas por meio de emenda constitucional. Na
CF/1988, são exemplos aquelas enumeradas no art. 60, § 4º, que determina que “não será
objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de
Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes e,
finalmente, os direitos e garantias individuais.” São as denominadas cláusulas pétreas
expressas.
2) Normas com eficácia plena: mesmo conceito utilizado por José Afonso da Silva. Assemelham às de eficácia
absoluta por possuírem, como estas, aplicabilidade imediata, independendo de regulamentação para produzirem todos os seus efeitos. A distinção entre elas dá-se pelo fato de as normas com eficácia plena poderem ser emendadas (ou seja, alteradas por meio de Emenda Constitucional).
3) Normas com eficácia relativa restringível: Correspondem às normas de eficácia contida de José Afonso da Silva. Essas normas possuem cláusula de redutibilidade (podem ser restringidas), possibilitando que atos infraconstitucionais lhes componham o significado. Além disso, sua eficácia poderá ser restringida ou suspensa pela própria Constituição.
4) Normas com eficácia relativa complementável ou dependentes de complementação: São equivalentes às normas de eficácia limitada de José Afonso da Silva, ou seja,
dependem de legislação infraconstitucional para produzirem todos os seus efeitos.
Defina:
a. Normas constitucionais de eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada
b. Densidade das normas constitucionais
- Normas constitucionais de eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada: São normas cujos efeitos cessaram, não mais apresentando eficácia
jurídica. É o caso de vários dispositivos do ADCT da CF/88. Por terem a eficácia exaurida, essas normas não poderão ser objeto de controle de constitucionalidade. - Densidade das normas constitucionais: Nesse caso, vamos entender a palavra “densidade” como sinônimo de “objetividade”. Ou seja, quanto mais precisa for a norma constitucional, quanto menos for necessária a atuação do legislador infraconstitucional para a aplicação da norma constitucional e quanto menos a
Constituição empregar expressões abstratas e genéricas, maior será a densidade da norma constitucional.
Hierarquia das normas (pirâmide de Kelsen)
1- Constituição, Emendas constitucionais e Tratados internacionais de direitos humanos aprovados pelo quórum das emendas constitucionais
2- Nível supralegal: Tratados Internacionais de direitos humanos aprovados pelo rito ordinário
3- Leis complementares, ordinárias e delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos, resoluções legislativas, tratados internacionais em geral e decretos autônomos.
4- Normas infralegais: decretros executivos (regulamentares), portarias, instruções normativas.
Obs.: Essa pirâmide foi concebida pelo jurista austríaco Hans Kelsen para fundamentar a sua teoria, baseada na ideia de que as normas jurídicas inferiores (normas fundadas) retiram seu fundamento de validade das normas jurídicas superiores (normas fundantes).
O que são as Normas primárias e secundárias?
- Normas primárias: são capazes de gerar direitos e criar obrigações. Ex.: Leis complementares, ordinárias e delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos, resoluções legislativas, tratados internacionais em geral e decretos autônomos;
- Normas secundárias: não têm poder de gerar direitos nem, tampouco, de impor obrigações. Ex.: decretros executivos (regulamentares), portarias, instruções normativas
O que são Normas constitucionais originárias e Normas constitucionais derivadas.
- Normas constitucionais originárias: são produtos do Poder Constituinte Originário (o poder que elabora uma nova Constituição); elas integram o texto constitucional desde que ele foi promulgado, em 1988.
- Normas constitucionais derivadas: são aquelas que resultam da manifestação do Poder Constituinte Derivado (o poder que altera a Constituição); são as chamadas Emendas Constitucionais, que também se situam no topo da pirâmide de Kelsen.
- Hierarquia entre normas constitucionais originárias
- Hierarquia entre normas constitucionais originárias e normas constitucionais derivadas
- Normas constitucionais que podem ser consideradas inconstitucionais
a) Não existe hierarquia entre normas constitucionais originárias. Assim, não importa qual é o conteúdo da norma. Todas as normas constitucionais originárias têm o mesmo status hierárquico. Nessa ótica, as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm a mesma hierarquia do ADCT (Atos das Disposições Constitucionais Transitórias) ou mesmo do art. 242, § 2º, que dispõe que o Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.
b) Não existe hierarquia entre normas constitucionais originárias e normas constitucionais derivadas. Todas elas situam-se no mesmo patamar.
c) Embora não exista hierarquia entre normas constitucionais originárias e derivadas, as normas constitucionais originárias não podem ser declaradas inconstitucionais, ou seja, não podem ser objeto de controle de constitucionalidade. Lembre-se de que o constituinte originário é juridicamente ilimitado, cabendo-lhe criar as normas de hierarquia máxima dentro do ordenamento jurídico. Já as emendas constitucionais (normas constitucionais derivadas) poderão, sim, ser objeto de controle de constitucionalidade.
d) no Brasil, a tese de Bachof não é admitida
Observações acerca da hierarquia das normas:
- Como podem ser classificados os regimes dos tribunais do Poder Judiciário e os regimes das Casas Legislativas?
- Os regimentos dos tribunais do Poder Judiciário são considerados normas primárias, equiparados hierarquicamente às leis ordinárias. Na mesma situação, encontram-se as resoluções do CNMP (Conselho Nacional do Ministério Público) e do CNJ (Conselho Nacional de Justiça).
- Os regimentos das Casas Legislativas (Senado e Câmara dos Deputados), por constituírem resoluções legislativas, também são considerados normas primárias, equiparados hierarquicamente às leis ordinárias.
Observações acerca da hierarquia das normas:
- Hierarquia entre leis federais, estaduas, distritais e municipais;
- Hierarquia entre Constituição Federal, Constituições Estaduais e Leis Orgânicas dos municípios;
- As leis federais, estaduais,
distritais e municipais possuem o mesmo grau hierárquico. Assim, um eventual conflito entre essas leis não será resolvido por um critério hierárquico; a solução dependerá da repartição constitucional de competências. Deve-se perguntar o seguinte: de qual ente federativo (União, Estados ou Municípios) é a competência para tratar do tema objeto da lei? Nessa ótica, é plenamente possível que, num caso concreto, uma lei municipal prevaleça diante de uma lei federal. - Constituição Federal está num patamar superior ao das Constituições Estaduais que, por sua vez, são hierarquicamente superiores às Leis Orgânicas.
Observações acerca da hierarquia das normas:
- Hierarquia entre leis complementares e leis ordináriase diferença;
- Uma lei complementar pode tratar de um assunto de uma lei ordinária e vice-versa?
- As leis complementares, apesar de serem aprovadas por um procedimento mais dificultoso, têm o mesmo nível hierárquico das leis ordinárias. O que as diferencia é o conteúdo: ambas têm campos de atuação diversos, ou seja, a matéria (conteúdo) é diferente. Como exemplo, citamos o fato de que a CF/88 exige que normas gerais sobre direito tributário sejam estabelecidas por lei complementar.
- As leis complementares podem tratar de tema reservado às leis ordinárias. Esse entendimento deriva da ótica do “quem pode o mais pode o menos”. Ora, se a CF/88 exige lei ordinária (cuja aprovação é mais simples!) para tratar de determinado assunto, não há óbice a que uma lei complementar regule o tema. No entanto, caso isso ocorra, a lei complementar será considerada materialmente ordinária; essa lei complementar poderá, então, ser revogada ou modificada por simples lei
ordinária. Diz-se que, nesse caso, a lei complementar irá subsumir-se ao regime
constitucional da lei ordinária. - As leis ordinárias não podem tratar de tema reservado às leis complementares. Caso isso ocorra, estaremos diante de um caso de inconstitucionalidade formal (nomodinâmica).
Poder Constituinte e poderes constituídos
- Poder Constituinte é aquele que cria ou atualiza a Constituição
- poderes constituídos são aqueles estabelecidos por
ela, ou seja, são aqueles que resultam de sua criação (poder constituinte reformador, ou poder de reforma constitucional, ou poder de emenda constitucional).
Quem é o titular do Poder Constituinte?
a titularidade do Poder Constituinte é do povo, pois só este pode determinar a criação ou modificação de uma constituição.
A teoria do poder constituinte segundo Paulo Bonavides.
a teoria do poder constituinte é basicamente uma teoria de legitimidade do poder. O mesmo autor enfatiza que o poder constituinte é essencialmente soberano e que a existência de uma teoria sobre poder constituinte marca com toda a expressão e força a metamorfose do poder
- Para Paulo Bonavides, do ponto de vista formal, isto é, considerado apenas de modo instrumental, o poder constituinte sempre existiu e sempre existirá, sendo assim um instrumento ou meio com que estabelecer a Constituição, a forma de Estado, a organização e a estrutura da sociedade política.
- Do ponto de vista material ou de conteúdo, o poder constituinte é conceito novo, com o objetivo de exprimir uma determinada filosofia do poder, incompreensível fora de suas respectivas conotações ideológicas.
Formas do exercício do poder constituinte
- democrática ou por convenção (quando se dá pelo povo)
- autocrática ou por outorga (quando se dá pela ação de usurpadores do poder).
Obs.: em ambas as formas, a titularidade do poder constituinte é do povo
Como se dá a forma democrática de exercício do poder constituinte?
- Diretamente: o povo participa diretamente do processo de elaboração da Constituição, por meio de plebiscito, referendo ou proposta de criação de determinados dispositivos constitucionais;
- Indiretamente: mais frequente, a participação popular dá-se indiretamente, por meio de assembleia constituinte, composta por representantes eleitos pelo povo.
