8/9 (Hypothek)

Question 1

Hypothek: Rechtsverhältnisse

Answer 1

• Kreditgeschäft: zwischen Forderungsschuldner und Forderungsgläubiger/Hypothekengläubiger (personenidentisch)
• Dingliches Bestellungsgeschäft: zwischen Eigentümer und Forderungsgläubiger/Hypothekengläubiger
• > (grds.) streng akzessorisch zur Forderung aus dem Kreditgeschäft
• Sicherungsabrede: zwischen Eigentümer und Forderungsgläubiger/Hypothekengläubiger
• > causa für dingliches Bestellungsgeschäft
• > TAP hinsichtlich dinglichem Bestellungsgeschäft
• Auftrag/GoA: idR wenn Eigentümer und Forderungsschuldner personenverschieden

Question 2

Hypothek: Arten: Verkehrs- vs. Sicherungshypothek

Answer 2

• Verkehrshypothek: erhöhte Umlauffähigkeit durch tw. gelockerte Akzessorietät
• > idR Briefhypothek
• Sicherungshypothek, § 1184 I: strenge Akzessorietät, sodass sich Höhe der Hypothek allein nach der Forderung bestimmt (weder Bestand noch Höhe richten sich nach dem Grundbuch)
• > zwingend Buchhypothek, § 1185
• > durch Ausschluss von Vorschriften, die die Verkehrshypothek kennzeichnen: Einwendungen aus dem alten SV möglich

Question 3

Hypothek: Arten: Tilgungshypothek

Answer 3

-> gleich bleibende Zins- und Tilgungsbeträge sind in einem bestimmten Prozentsatz des gewährten Kapitals zu leisten
-> gesicherte Forderung wird dadurch sukzessive reduziert
-> hypothekenrechtliche Folge: teilweise Umwandlung der Fremdhypothek in eine Eigentümerhypothek bzw.
in eine Eigentümergrundschuld (§ 1177 BGB)

Question 4

Hypothek: Haftungsverband: Reichweite

Answer 4

• § 1120: getrennte Erzeugnisse, Bestandteile und Zubehör im Eigentum des Grundstückseigentümers
• auch AWR des Grundstückseigentümers an solchen Gegenständen (hM)
  pro: Wesensgleichheit mit Eigentum
  pro: selbständige Übertragbarkeit des AWR
• > mit Bedingungseintritt: Hypothek am AWR wird zu Hypothek an der Sache
• -> Haftungsgegenstand ist dennoch die Sache, an der ein AWR besteht (maßgeblich für Veräußerung und Entfernung bei der Enthaftung)
• §§ 1123 I, 1126, 1127: Miet- und Pachtzinsforderung, Ansprüche auf wiederkehrende Leistungen sowie Versicherungsforderungen
• > zur Enthaftung siehe § 1124

Question 5

Hypothek: Haftungsverband: Enthaftung

Answer 5

• Grundsatz: nach § 1121 I lastenfrei möglich, wenn Veräußerung (V) (Eigentumsübertragung!) und Entfernung (E) vom Grundstück vor der Beschlagnahme (B) erfolgt
• > Beschlagnahme (Zeitpunkt nach § 20 I ZVG) als relatives Veräußerungsverbot, §§ 136, 135 BGB iVm § 23 ZVG
• > Verfügungen zu Lasten des Hypothekars erlangen dann nur noch insoweit Wirksamkeit, als es der Schutz gutgläubiger Dritter (vgl. § 135 Abs. 2) gebietet
• V->B->E*: lastenfreier Erwerb gem. § 1121 Abs. 2 S. 2 BGB nur, wenn der Erwerber bei Entfernung gutgläubig war
• > Gutgläubigkeit zum Zeitpunkt der Veräußerung ist nicht notwendig, da vom Berechtigten erworben wird
• E->B->V: gem. §§ 23 ZVG, 136, 135 Abs. 2, 932 ff. BGB kann lastenfrei erworben werden, wenn
  der Erwerber zum Zeitpunkt der Veräußerung gutgläubig war
  -> Gutgläubigkeit zum Zeitpunkt der Entfernung ist nicht notwendig, da § 1121 Abs. 2 S. 2 BGB nicht greift
• B->E->V: lastenfreier Erwerb, wenn Erwerber
  -> gem. §§ 23 ZVG, 136, 135 Abs. 2, 932 ff. BGB zum Zeitpunkt der Veräußerung gutgläubig war und vom Nichtberechtigten erwerben konnte
  UND
  -> wenn er gemäß § 1121 Abs. 2 S. 2 BGB zum Zeitpunkt der Entfernung gutgläubig war
• B->V->E*: lastenfreier Erwerb, wenn bei Entfernung gutgläubig (§ 1121 II S. 2)
• > UND auch Erwerber gem. §§ 23 ZVG, 136, 135 Abs. 2, 932 ff. BGB auch zum Zeitpunkt der Veräußerung gutgläubig war und vom Nichtberechtigten erwerben konnte (Hoffmann)
• Modifikation des Gutglaubensmaßstabes: § 23 II ZVG
• § 1121 II S. 1: bei Veräußerung vor Entfernung ist Gutglaubensschutz nur hinsichtlich der Beschlagnahme möglich, nicht hingegen hinsichtlich des Bestehens der Hypothek (§ 1121 ist lex specialis ggü § 936, sodass zum Zeitpunkt der Veräußerung § 936 nicht greift - maßgeblich ist der gute Glaube nur zum Zeitpunkt der späteren Entfernung)
• Enthaftung ohne Veräußerung: nur in den Fällen des § 1122

Question 6

Hypothek: Haftungsverband: Reichweite: P: Enthaftung des AWR durch vertragliche Vereinbarung (zwischen Veräußerer und Grundstückseigentümer), neben §§ 1121 f.

Answer 6

• eA: keine Mitwirkung des Hypothekengläubigers erforderlich
  pro: muss jederzeit mit Enthaftung nach § 1121 I rechnen
• aA: § 1276 I 1 analog - Hypothekengläubigers muss wie Pfandgläubiger bei der Aufhebung eines Pfandrechts zustimmen
• wA: konsequente Anwendung der §§ 1120 ff. - Verzicht auf AWR als Veräußerung zu behandeln, da es keinen Unterschied machen kann, ob AWR auf Dritten übertragen wird oder wieder an den Veräußerer/Verkäufer zurückfällt

Question 7

Hypothek: Ersterwerb: Voraussetzungen

Answer 7

1. Akzessorietät: Bestehen einer zu sichernden Forderung (§ 1113 I)
2. Einigung iSv § 873 I mit dem Inhalt des § 1113 (grds. formfrei)
3. Eintragung in das GB mit dem Inhalt des § 1115
4. a. Briefhypothek (§ 1116 I): Übergabe des Hypothekenbriefs (§ 1117 I 1) oder sog. Aushändigungsabrede (§ 1117 II)
5. b. Buchhypothek (§ 1116 II 1): Einigung über den Ausschluss des Hypothekenbriefes und Eintragung des Ausschlusses in das GB (§ 1116 II 3, 873 I)
6. Einigsein im Zeitpunkt der Eintragung
7. Verfügungsberechtigung des Bestellers

Question 8

Hypothek: Ersterwerb: P: Entstehen einer Eigentümergrundschuld bei unwirksamer Einigung über Hypothekenbestellung

Answer 8

• mM: möglich, wenn trotz der Unwirksamkeit der Eigentümer eine wirksame WE abgegeben hat, § 1163 analog
  pro: Eigentümer hat idR dennoch Interesse an Rangsicherung (kein Aufrücken der Nachhypothekare)
  pro: Gesetz ordnet bei vergleichbar fehlgeschlagenen Hypothekenbestellungen (bspw. Forderung nicht wirksam) Eigentümergrundschuld an
  con: Eintragung erfolgt entgegen § 1196 nicht zugunsten des Eigentümers
  dagegen con: wird auch bei § 1163 I S. 1, II nicht erfordert
• wohl hM: keine Umdeutung (nach § 140) möglich, sodass keine entsprechende WE vorliegt
  pro: Eigentümerrecht ist nicht als Minus in der Erklärung über eine Fremdhypothekenbestellung enthalten, sondern ein Aliud
  pro: Einigung wird GBA nicht vorgelegt, sodass kein Zugang der Erklärung erfolgt

Question 9

Hypothek: Ersterwerb: P: Sicherung von Rückgabe- oder Bereicherungsansprüchen bei unwirksamem Vertrag

Answer 9

• mM: Fremdhypothek
  pro: bloße Ersatzansprüche für unwirksame Forderung
• hM: Eigentümerhypothek bzw. -grundschuld (§§ 1163 I 1, 1177 I 1 BGB)
  pro: wenn Hypothek gerade wegen einer bestimmten Forderung bestellt werden sollte, kann aufgrund des Bestimmtheitsgrundsatzes (§ 1115) nicht ohne Weiteres eine andere Forderung angenommen werden
• > Forderungswechsel gem. § 1180 nötig
• > aber auch hier: abhängig von Interessen der Vertragsparteien (bspw. wohl anzuerkennen nach Valutierung eines Bankdarlehens, sodass Bereicherungsanspruch der Bank gesichert wird)

Question 10

Hypothek: Ersterwerb: Voraussetzungen: zukünftige Forderung

Answer 10

• grds. (+), § 1113 II (idR Sicherheitenbestellung vor Valutierung)
• > ganz hM: Hypothek für künftige Forderung ist erst eine Eigentümergrundschuld, die zur Hypothek wird, wenn die Forderung entsteht (idR Zeitpunkt der Valutierung)
• Voraussetzung an zukünftige Forderung (da Wortlaut gem. § 1113 II zu weit, da ansonsten eine reine “Vorratssicherung” würde)
• > eA: Andere Partei kann Forderungsentstehung nicht mehr einseitig verhindern
• > aA: Ausreichend, dass Forderung bestimmbar ist
  pro: zu restriktive Auffassung ist mit Wortlaut von § 1113 II nicht vereinbar
  pro: vergleichbar strenge Auslegung wie bei § 883 I nicht geboten, da Vormerkung ohne Forderung schlichthin undenkbar, bei Hypothek jedoch auch forderungsentkleidete Hypothek

Question 11

Hypothek: Ersterwerb: Voraussetzungen: (Bestimmte) Forderung

Answer 11

• erlischt die Forderung, entsteht eine Eigentümergrundschuld, §§ 1163 I 2, 1777 I
• Bestimmtheit der Forderung: identifizierbar nach Gläubiger und Schuldner, Geldsumme und Schuldgrund
• vgl. § 1115 BGB

Question 12

Hypothek: Zweiterwerb vom Berechtigten

Answer 12

• wegen Akzessorietät der Hypothek gem. § 1153 erfolgt Übertragung der Hypothek durch Abtretung der gesicherten Forderung, §§ 398, 401, 1153

1. Einigung über Abtretung der Forderung (§ 398 BGB)
2. Form des § 1154 BGB
3. a bei Briefhypothek: Übergabe des Hypothekenbriefs* 2.b bei Buchhypothek: Eintragung in das Grundbuch, §§ 1154 III, 873
4. Abtretbarkeit der gesicherten Forderung
5. Verfügungsberechtigung des Zedenten über die Forderung

• wegen § 952 II folgt das Eigentum am Brief der Hypothekeninhaberschaft, sodass eine Übergabe ausreicht
• > muss als Teil der Übertragung gewollt sein
• > Übergabesurrogate möglich
• > wegen Realakt aber keine Stellvertretung (jedoch Geheißerwerb) möglich

Question 13

Hypothek: Gutgläubiger Zweiterwerb vom Nichtberechtigten: Fallkonstellationen

Answer 13

1. Mangel des dinglichen Rechts (bei bestehender Forderung und Forderungsinhaberschaft)
2. Mangel der Forderung (bei ansonsten wirksam bestellter gem. §§ 1163 I S. 1, 1177 I entstandener Eigentümergrundschuld)
3. Doppelmangel
4. Personenverschiedenheit (der Gläubiger der bestehenden Forderung und der bestehenden Hypothek)

Question 14

Hypothek: Gutgläubiger Zweiterwerb vom Nichtberechtigten: Fallkonstellationen

Answer 14

1. Mangel des dinglichen Rechts (bei bestehender Forderung und Forderungsinhaberschaft)
2. Mangel der Forderung (bei ansonsten wirksam bestellter gem. §§ 1163 I S. 1, 1177 I entstandener Eigentümergrundschuld)
3. Doppelmangel
4. Personenverschiedenheit (der Gläubiger der bestehenden Forderung und der bestehenden Hypothek)

Question 15

Hypothek: Gutgläubiger Zweiterwerb vom Nichtberechtigten: Mangel des dinglichen Rechts bei der Buchhypothek

Answer 15

• gem. §§ 398, 401 iVm § 892 möglich

- > Eintragung ins Grundbuch nach §§ 1154 III, 873 I erforderlich

Question 16

Hypothek: Gutgläubiger Zweiterwerb vom Nichtberechtigten: Mangel des dinglichen Rechts bei der Briefhypothek

Answer 16

• § 1155 fingiert die Grundbucheintragung durch eine ununterbrochene Kette öffentlich beglaubigter Abtretungserklärungen
• > P: äußerlich nicht erkennbare Fälschungen von öffentlich beglaubigten Abtretungserklärungen ausreichend?
• -> eA: (+)
  pro: Rechtsschein entsteht unabhängig von Fälschungseigenschaft, wenn diese nicht als solche erkennbar
  pro: Telos von § 1155 ist das Interesse an der Umlauffähigkeit der Verkehrshypothek
• -> aA: (-)
  pro: Schutz des Hypothekengläubigers, der eine gefälschte Erklärung eines Dritten nicht gegen sich gelten lassen muss
  pro: Interessensgerecht, dass der den Schaden zu tragen hat, der auf Fälschung hereinfällt
  pro: Vertrauen kann nicht weiter gehen als bei Grundbuch (bei dem Vertrauen auf gefälschten Eintrag nicht geschützt ist)
• Unterbrechung der Kette durch privatschriftliche Erklärung (letzte Abtretung an den gutgläubigen Erwerber)
• > hM: Abtretung muss privatschriftlich erfolgen (§ 1154) und ansonsten wirksam sein; nach der nicht beglaubigten Abtretung beginnt die Kette von vorne (Erwerber hat also das Risiko zu tragen)
• Erbe (nicht Scheinerbe) zediert als der Hypothekengläubiger (§ 1922 I) und unterbricht die Kette nicht als neues Glied

Question 17

Hypothek: Gutgläubiger Zweiterwerb vom Nichtberechtigten: Mangel der Forderung

Answer 17

• Bei Unwirksamkeit der Forderung wäre wegen der strengen Akzessorietät der Hypothek ein gutgläubiger Erwerb derselben nie möglich
• > § 1138 Alt. 1 lockert daher die Akzessorietät und fingiert die Existenz der Forderung (“auch in Ansehung der Forderung”)
• > Hypothekar aus dem Grundbuch wird so behandelt, als ob er Inhaber der Forderung sei, obwohl diese auch durch § 1138 Alt. 1 materiell-rechtlich nicht entsteht und keinen gutgläubigen Forderungserwerb ermöglicht
• Voraussetzungen:
  1. 􏰀 rechtsgeschäftlicher Erwerb der Forderung im Sinne eines Verkehrsgeschäfts
  2. 􏰀 Unrichtigkeit des Grundbuchs hinsichtlich der Forderung durch Eintragung der Hypothek
  3. 􏰀 Legitimation des Verfügenden als Forderungsinhaber – durch die Eintragung des Verfügenden als Scheinhypothekar ist er als Forderungsinhaber legitimiert (objektiver Rechtsscheinstatbestand)
  4. 􏰀 guter Glaube an die Forderungsinhaberschaft
  5. 􏰀 keine Eintragung eines Widerspruchs (§ 899 BGB)
• Folge: Erwerb einer forderungsentkleideten (!) Hypothek
• > frühere Lit: Erwerb einer Grundschuld, die wegen fehlender Forderung zunächst eine Eigentümergrundschuld war

Question 18

Hypothek: Gutgläubiger Zweiterwerb vom Nichtberechtigten: Doppelmangel

Answer 18

• doppelte Anwendung der Gutglaubensvorschriften
• > bzgl. Hypothek: § 892
• > bzgl. Forderung: §§ 1138 Alt. 1, 892

Question 19

Hypothek: Gutgläubiger Zweiterwerb vom Nichtberechtigten: P: Personenverschiedenheit von Forderungs- und Hypothekengläubiger

Answer 19

• Konstellation: Forderung besteht tatsächlich, steht jedoch nicht dem im Grundbuch eingetragenem Hypothekar/Hypothekengläubiger zu
• > bei gutgläubigem Hypothekenerwerb (über §§ 1138 Alt. 1, 892) besteht die Gefahr des Auseinanderfallens von Forderung und Hypothek
• eA (hM): Einheits- oder Mitreißtheorie: vom gutgläubigen Erwerber der Hypothek soll auch die Forderung nach § 1153 II oder § 1153 I analog miterworben werden, soweit (!) diese existiert*
  pro: strenge Akzessorietät wird bewahrt
  pro: Verhinderung der Gläubigerverdopplung
  con: Verlust der Forderung bei zweitem Gläubiger
  con: Privilegierung dahingehend, dass Gläubiger nicht nur durch Hypothek in das Grundstück vollstrecken kann, sondern auch durch Forderung auf das Vermögen Zugriff hat
  con: § 1138 hat soll Forderung nur für Ermöglichung des Hypothekenübergangs fingieren, gerade nicht für Forderungserwerb
• aA: Trennungstheorie: kein gutgläubiger Forderungserwerb des Hypothekars; lediglich Erwerb einer forderungsentkleideten Hypothek
  pro: gesetzliche Möglichkeit der forderungsentkleideten Hypothek gem. § 1138
  pro: §§ 1160 I, 1161 I können entgegengehalten werden
• > dagegen con: Schuldner kennt idR Auseinanderfallen gar nicht und wird daher Einreden nicht erheben

*Prüfung von § 892 sowohl für Forderung als auch für Hypothek (idR jedoch gleichlaufend)

Question 20

Hypothek: Verteidigung gegen die Inanspruchnahme aus Hypothek oder Forderung: bloßes Bestreiten des dinglichen Rechts

Answer 20

• Einwendungen, die sich jedoch rein auf die Entstehungs- bzw. Übertragungsvoraussetzungen beziehen
• > Vermutungsregel des § 891 (Beweislast trifft Eigentümer, der Hypothekenrecht des anderen bestreitet=
• > für Forderung gilt die allgemeine schuldrechtliche Beweislastregel (die den Gläubiger trifft, wenn er den Anspruch behauptet)

Question 21

Hypothek: Verteidigung gegen die Inanspruchnahme aus Hypothek oder Forderung: Einreden des Eigentümers gegen die Inanspruchnahme aus der Hypothek
durch den ursprünglichen Gläubiger

Answer 21

• Hypothekenbezogen
• > bzgl. des Bestandes des dinglichen Rechts (§§ 142, 138)
• > aus dem Sicherungsvertrag
• Forderungsbezogen
• > Einreden des persönlichen Schuldner, § 1137
• > “Bürgeneinreden”, § 1137 iVm § 770

Question 22

Hypothek: Verteidigung gegen die Inanspruchnahme aus Hypothek oder Forderung: Einreden des Eigentümers gegen die Inanspruchnahme aus der Hypothek
durch den neuen Hypothekengläubiger

Answer 22

• Grundsatz der §§ 404 ff. werden im Interesse des Hypothekenmarkts modifiziert
• Leistung an den Althypothekar, § 1156 S. 1
• > gem. §§ 406 ff. erlischt bei Vorliegen der Voraussetzungen die Forderung, jedoch bleibt die Hypothek in der ursprünglichen Höhe bestehen (“finden … in Ansehung der Hypothek keine Anwendung”)
• > Tilgung vor der Abtretung: § 1156 S. 1 nicht einschlägig, jedoch gutgläubiger forderungsentkleideter Hypothekenerwerb möglich, § 1138 Alt. 1
• Hypothekenbezogene Einreden
• > aus Sicherungsvertrag, § 1157
• > jedoch gutgläubiger einredefreier Erwerb möglich, § 1157 S. 2
• Forderungsbezogene Einreden, § 1137
• > jedoch gutgläubiger einredefreier Erwerb möglich, § 1138 Alt. 2

Question 23

Hypothek: Tilgungsfolgen: Befriedigung durch Eigentümer-Schuldner

Answer 23

• leistet idR sowohl auf Forderung als auch auf Hypothek
• > Forderung: § 362
• > Hypothek: §§ 1163 I S. 2, 1177 I (Eigentümergrundschuld)

Question 24

Hypothek: Tilgungsfolgen: Befriedigung durch Eigentümer (der nicht Schuldner ist)

Answer 24

• leistet idR auf die Hypothek (will Zwangsvollstreckung abwenden)
• > Forderungsübergang: § 1143 I
• > Hypothekenübergang: §§ 412, 401, 1153 I (-> Eigentümergrundschuld, § 1177 I)

Question 25

Hypothek: Tilgungsfolgen: Befriedigung durch Eigentümer (der nicht Schuldner ist): Absprachen im Innenverhältnis

Answer 25

• leistet idR auf die Forderung, wenn Eigentümer im Innenverhältnis zum Schuldner zur Leistung verpflichtet
• > § 1143 anwendbar?

a) Absprachemäßige Leistung auf die Forderung
- > §§ 267, 362
- > § 1143 (-)

b) Absprachewidrige Leistung auf die Hypothek
- > Eigentümer leistet auf Hypothek, obwohl er dem Schuldner ggü verpflichtet ist, auf die Forderung zu leisten
- > hM: § 1143 (+)
pro: gesetzlich angeordnete Folge von schuldrechtlicher Vereinbarung unberührt
pro: Schuldner ist durch schuldrechtliche Vereinbarung (§ 774 I S. 3) und § 1143 I S. 2 (Verweis auf § 774, der Einreden erhält) geschützt
- > aA: Teleologische Reduktion des § 1143

Question 26

Hypothek: Tilgungsfolgen: Befriedigung durch den Schuldner (der nicht Eigentümer ist)

Answer 26

• leistet idR auf die Forderung
• > Forderung: erlischt gem. § 362
• > Hypothek: Eigentümergrundschuld, §§ 1163 I S. 2, 1177 I
• steht dem Schuldner (aus dem Innenverhältnis) ein Ersatzanspruch gegen den Eigentümer zu, erwirbt der Schuldner die Hypothek gesetzlich nach § 1164

Question 27

Hypothek: Tilgungsfolgen: P: “Wettlauf der Sicherungsgeber”

Answer 27

• Konstellation:
  -> zahlt der Bürge, geht gem. §§ 774 Abs. 1 S. 1, 412, 401 BGB die Realsicherheit in vollem Umfang auf ihn über
  -> zahlt der Eigentümer des belasteten Grundstücks, geht mit Forderung gegen den persönlichen Schuldner, vgl.
  §§ 1143 Abs. 1 BGB, gem. §§ 412, 401 Abs. 1 BGB auch die
  Bürgschaft auf ihn über
  -> Strenge Gesetzesanwendung führte dazu, dass derjenige Sicherungsgeber, der den Gläubiger zuerst befriedigt, sich jeweils hinsichtlich seiner gegenüber dem Schuldner bestehenden Regressforderung an dem(n) anderen Sicherungsgeber(n) schadlos halten könnte
  -> Anreiz, als erster zu zahlen (Wettlauf)
  -> unstr. korrekturbedürftig
• Lösungsvorschläge:
• eA (Teile der Lit): Bürge allein könne Regress beim dinglichen Sicherungsgeber nehmen, während die Bürgschaft im umgekehrten Fall automatisch erlischt (dh kein Rückgriffsanspruch bei Zahlung durch Eigentümer)
  pro: Privilegierung gesetzlich angelegt: § 776* (entsprechende Regelung fehlt bei Verpfänder oder Hypothekenbesteller)
  pro: Bürge schutzwürdiger, da er mit gesamtem Vermögen haftet
• hM:
  -> Absprachen zwischen Gläubiger und Sicherungsgeber über Verteilung des Regressrisikos
  -> falls nicht: § 774 II iVm 426 (analog) - nicht nur auf das Verhältnis mehrerer Verpfänder (§ 1225 S. 2 - sondern auch auf das Zusammentreffen von Sicherungsgeber und Bürger (in dubio nach gleichen Teilen, § 426 I 1)
  pro: Automatische Privilegierung des Bürgen unbillig
  pro: Rechtsgedanke des anteiligen Ausgleichs gem. § 774 II auch hier interessensgerecht
  pro: Hypothekenhaftung kann genauso (persönlich/wirtschaftlich) einschneidend sein wie persönliche Bürgenhaftung
  pro: Argument der vollständigen Privilegierung des § 776 verfängt nicht, da nicht geregelt ist, in welchem Umfang sich der Bürge schadlos halten kann
  pro: Kein allgemeiner Rechtsgedanke, der sich auch auf ein Erlöschen der Sicherheit durch andere Personen als den Gläubiger bezieht
  pro: wenn Bürge nachrangig haften soll, sollte eine Ausfallbürgschaft bestellt werden
  => Folge: (Forderung gegen den Schuldner und) Sicherheit gegen den anderen Sicherungsgeber geht nur in der Höhe über, in der Ausgleichsanspruch gegen anderen Sicherungsgeber besteht
• § 776 soll bewirkt direkt, dass der Bürge in dem Umfang von seiner Bürgschaftsschuld frei wird, in welchem der Gläubiger auf eine andere Sicherheit verzichtet
• > allgemeiner Rechtsgedanke wäre, dass der Bürge immer soweit frei wird, als eine andere Sicherheit erlischt

Question 28

Hypothek: Tilgungsfolgen: Leistung an einen Nichtberechtigten

Answer 28

• Nichtberechtigter = Dritter, der durch Grundbuch oder gem. § 1155 BGB legitimiert ist
• Eigentümer=Schuldner leistet (idR) auf Hypothek und Forderung
• > Forderung erlischt gem. §§ 893, 892 (lex specialis zu §§ 406 ff.)
• > Hypothek: gem. §§ 893, 892 wird Eigentümer so behandelt, wie wenn er an den Berechtigten geleistet hätte -> Eigentümergrundschuld, §§ 1163 I 2, 1177
  pro: zwar gesetzlicher Erwerb, aber funktionelle Einheit mit rechtsgeschäftlicher Forderungszahlung
• Eigentümer (/= Schuldner) leistet (idR) auf die Hypothek
• > Forderung geht auf Eigentümer über, § 1143
• > Hypothek: folgt der Forderung -> Eigentümergrundschuld
• Schuldner (/= Eigentümer) leistet (idR) auf Forderung
• > allenfalls Erlöschen nach §§ 406 ff
• Ablösungsberechtigter Dritter leistet (idR) auf Hypothek
• > Forderung: folgt der Hypothek, §§ 268 III 1, 1150 BGB
• > Hypothek: gutgläubiger Erwerb, §§ 893, 892

Question 29

Hypothek: Inhaltsänderung: Arten und Charakteristik

Answer 29

• Arten:
• > 􏰀 Forderungsauswechslung (§ 1180 BGB)
• > 􏰀 Teilung der Hypothek (§§ 1151, 1152 BGB)
• > 􏰀 Umwandlung (§ 1186 oder § 1198 BGB)
• Charakteristik:
• > allgemeine Voraussetzungen jeder Inhaltsänderung sind gem. §§ 877, 873, 874, 876 BGB Einigung und Eintragung in das Grundbuch
• > Telos: Rangwahrung (bei Verzicht und Neubestellung würden andere Sicherungsnehmer aufrücken)

Question 30

Hypothek: Inhaltsänderung: Forderungsauswechslung ohne Gläubigerwechsel

Answer 30

1. 􏰀 Einigung des Gläubigers mit dem Eigentümer über die Lösung der bisher gesicherten Forderung von der Hypothek und der Verbindung mit einer oder mehreren neuen Forderungen
2. 􏰀 Eintragung in das Grundbuch mit der Forderungsbezeichnung entsprechend § 1115 BGB
3. 􏰀 Beschränkung der Höhe der Forderung auf die alte Forderung; in Höhe des überschießenden Betrags handelt es sich um eine Neubegründung (!)
4. 􏰀 Eintragungsbewilligung gem. §§ 19, 20 GBO des Eigentümers, des Gläubigers oder des Dritten, dem ein Recht an der bisherigen Forderung zustand (§ 1180 II 2 BGB), sowie gleich- bzw. nachrangig Berechtigter, die durch die Forderungsauswechslung in ihrem Recht nachteilig betroffen werden

Question 31

Hypothek: Inhaltsänderung: Forderungsauswechslung mit Gläubigerwechsel

Answer 31

• Voraussetzungen wie bei ohne Gläubigerwechsel
• zusätzlich: bisheriger Hypothekengläubiger muss zustimmen und ggü GBA oder ggü dem nachfolgenden Gläubiger zu erklären, § 1180 II S. 1

Question 32

Hypothek: Inhaltsänderung: Forderungsauswechslung: Folgen

Answer 32

• Für neuen Gläubiger bedeutet die Auswechslung den Erwerb der Hypothek (bspw. § 1117 oder 1163 anwendbar)
• Gutgläubiger Hypothekenerwerb durch Auswechslung
• > Einigung müsste gem. §§ 873, 1113 auch als konkludente Bestellung auszulegen sein
• -> (-) bei Forderungswechsel ohne Gläubigerwechsel
• -> (+) bei Forderungswechsel mit Gläubigerwechsel

Question 33

Hypothek: vorläufige Eigentümergrundschuld

Answer 33

• Entstehung
• > bei Bestellung einer Hypothek für eine künftige oder bedingte Forderung oder vor ihrer Valutierung gem. §§ 1163 I 1, 1177 I 1 (iVm § 1192 I bzw. § 1196 I) BGB
• > unmittelbare und automatische Umwandlung in Hypothek mit Forderungsentstehung
• zukünftiger Hypothekengläubiger: indem Entstehung der Hypothek nicht mehr vom Eigentümer einseitig verhindert werden kann (Valutierung hängt nur vom Hypothekengläubiger ab): AWR
• Eigentümer: Eigentümergrundschuld kann als Sicherung von Zwischenfinanzierungen verwendet werden
• > nur durch Briefhypothek möglich (da zukünftiger Hypothekengläubiger bereits im Grundbuch eingetragen ist)

Question 34

Hypothek: Funktion und Inhalt der Löschungsvormerkung (§ 1179)

Answer 34

• Sicherung des Nachrückinteresses von Inhabern nachrangiger beschränkt dinglicher Grundstücksrechte im Grundbuch sowie von Anspruchsinhabern auf Ein- räumung »anderer nachrangiger Rechte als Hypothek, Grundschuld oder Renten- schuld« bzw. der Eigentumsübertragung am Grundstück
• bei Übertragung des begünstigten Rechts muss der Löschungsanspruch mit übertragen werden
• > Löschungsvormerkung geht gem. § 401 BGB über

Question 35

Hypothek: Schutz

Answer 35

• grds. vollumfänglicher Schutz als absolutes Recht
• > zu beachten: Zuschnitt der absoluten Rechtsposition als bloßes Sicherungsrecht
• Bsp: Schutz nach § 823 I, wenn ein Dritter schuldhaft Gegenstände beschädigt, die in den Haftungsverband fallen und der Hypothekar insoweit ausfällt (muss aber wirklich “Schaden” sein: wenn der Hypothekar schon aus der Versteigerung der anderen belasteten Gegenstände befriedigt wird, hat er insoweit keinen Schaden an der beschädigten Sache)
• besonderer negatorischer Rechtsschutz: § 1134
• str., ob in analoger Anwendung von §§ 1227, 985 Herausgabeansprüche gegen Dritte bestehen hinsichtlichen Gegenständen, die in den Haftungsverband fallen
  con: Hypothekar hat anders als der Pfandrechtsinhaber kein Besitzrecht; jedenfalls wird der Hypothekar im Rahmen des Verwertungsverfahrens Rückschaffung auf das Grundstück verlangen können
• in der Einzelzwangsvollstreckung wird der Rang der Hypothek geschützt (Übernahmeprinzip - § 52 I 1 ZVG)
• in der Insolvenz hat der Hypothekar ein Absonderungsrecht - § 49 InsO