4/4 (Privatisierung der Verwaltung; Verwaltungsverfahren; Recht der öffentlichen Sachen; Verwaltungsvollstreckung) Flashcards
P: Bindungwirkung von VV für Private: gesetzliche Ermächtigungen zu administrativer Normsetzung gegenüber Privaten, die keiner anderen Handlungsform zuzuordnen sind (RVO, Satzung oder Allgemeinverfügung [VA])? (BSP Hausordnung einer Justizvollzugsanstalt, § 15 JVollzGB BW)
unterscheide: unmittelbare Bindungswirkung zulasten vs. mittelbare Bindungswirkung zugunsten des Privaten
- letzteres ist Frage von Art. 3 I GG („Selbstbindung der Verwaltung“)
P: Darf Behörde auf die Durchführung des Vorverfahrens verzichten (bspw. wenn Widerspruchsfrist nicht eingehalten wurde, Behörde jedoch darüber hinweggeht und Ausführungen zur Sache macht)
eA: unzulässig
pro: gesetzliche Klagevoraussetzung kann nicht zur Disposition der Behörde stehen (Sinn und Zweck des Bestehens von § 70 II, § 60 VwGO)
pro: mangels Devolutiveffekt beim unzulässigen Widerspruch ist Widerspruchsbehörde gar nicht zuständig - aber: Klage nicht unzulässig, da Heilung möglich
con: übertriebener Formalismus, da Widerspruchsbehörde an Unanfechtbarkeit gebunden wäre, obwohl Ausgangsbehörde den VA nach § 48 noch zurücknehmen kann
aA: zulässig (hM)
pro: nach der Zurückweisung als unzulässig würde der Streitstoff wenig später wieder zu Gericht kommen; reiner Formalismus (Prozessökonomie)
pro: Behörde als “Herrin des Verfahrens”
P: Kann die Behörde Gründe bei andernfalls fehlerhaftem Verwaltungshandeln nachschieben
eA (mM): (-)
pro: Schutz des Bürgers, Rechtssicherheit
aA (hM): (+)
pro: § 45 II LVwVfG (Handlungen können bis zu letzten Tatsacheninstanz nachgeholt werden)
pro: Untersuchungsgrundsatz; das Gericht hat auch nach Gründen zu suchen, die außerhalb der behördlichen Ausführung liegen
pro: Prozessökonomie (Verwaltung würde sonst einfach einen neuen, richtig begründeten VA erlassen)
pro: Schutz des Betroffenen auch ausreichend dadurch, dass er angesichts der neuen Begründung das Verfahren auch für erledigt erklären kann
Formenwahlfreiheit der Verwaltung #
= soweit gesetzliche Regelungen oder sachliche Gründe nicht entgegenstehen, kann die Verwaltung im Bereich der Leistungs- und Lenkungsverwaltung nach öffentlichem Recht oder Privatrecht vorgehen
“(Keine) Flucht ins Privatrecht”
= Verwaltung bleibt auch bei der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben in der Form des Privatrechts an öffentlich-rechtliche Grundsätze und Regelungen gebunden (insb. Grundrechte, allgemeine Grundsätze des Verwaltungsrechts, Zuständigkeitsregelungen)
Begriff: Subvention
=
a. jede vermögenswerte Zuwendung
b. des Staates oder eines Verwaltungsträgers an Privatpersonen
c. ohne marktmäßige Gegenleistung
d. zur Förderung eines im öffentlichen Interesse liegenden Zwecks
Zweistufigkeit der Subventionsvergabe
- Generelle Subventionsentscheidung
- > generell-abstrakte Entscheidung durch Gesetz oder Ausweisung der Mittel im Haushaltsplan - Konkrete Subventionsentscheidung
- > Vergabe der Mittel im Einzelfall
- > Rechtsform abhängig von der konkreten Art der Subvention
P: Vergabe des Subventionsdarlehens
- eA (hM): Zweistufentheorie
pro: Überwindung der rein privatrechtlichen Deutung der staatlichen Subventionsdarlehen nach dem 2. Weltkrieg
pro: Grundrechtsschutz durch 1. Stufe
con: Darlehensvertrag oftmals bloße Fiktion
con: einheitlicher Lebensvorgang wird künstlich in zwei Stufen aufgeteilt
con: Schicksal des Darlehensvertrages, wenn Bewilligungsbescheid nichtig (hM: auch Vertrag unwirksam) - aA: VA als Dauerrechtsverhältnis mit Bedingungen/Auflagen für Aus- bzw. Rückzahlung der Zuwendung
- wA: Verwaltungsvertrag (öffentlich-rechtliches Darlehensverhältnis)
con: oftmals vielfältige Vorgaben durch Gesetz oder Verwaltungsrichtlinien -> faktische Nähe zu aA in der Praxis
pro: Möglichkeit der individuellen Vereinbarung und Aushandlung in Einzelfällen - neA: privatrechtlicher Vertrag mit öffentlich-rechtlichen Bindungen
con: Ausgangspunkt ist nach Rechtsgrundlage und Zielsetzung das öffentliche Recht
Konstruktion: sonstige Subventionsformen (Verlorene Zuschüsse; Bürgschaften; Realförderung) #
- verlorene Zuschüsse (= Beihilfen): Bewillungungsbescheid und Auszahlung uno actu (Maurer)
- Bürgschaften: Zweistufentheorie
- > VA gegenüber Bürger
- > Bürgschaftsvertrag mit Gläubiger
- Realförderung: v.a. Einheimischen-Modell (Bevorzugung Einheimischer bei Grundstücksverkauf oder ermäßigter Eintritt in kommunale Einrichtungen)
Öffentliche Sachen
= Vermögensgegenstände, die
(1) unmittelbar einem öffentlichen Zweck dienen (Gemeinwohlfunktion) und
(2) durch besonderen Rechtsakt einen öffentlich-rechtlichen Status erhalten haben, mit dem die Sachherrschaft eines Hoheitsträgers verbunden ist (Widmung; Rechtsakt), und
(3) tatsächlich in Dienst gestellt wurden (Indienststellung; Realakt)
- > auch unkörperliche Gegenstände erfassbar
Öffentliche Sachen vs.
a) tatsächliche öffentliche Sachen
b) Gegenstände des Finanzvermögens
a) gehören einem Privateigentümer und werden allein von diesem der Öffentlichkeit zugänglich gemacht (z. B. private Krankenhäuser)
b) dienen nur mittelbar einem öffentlichen Zweck (z.B. erwerbswirtschaftliche Unternehmen der öffentlichen Hand )
Widmung
= öffentliche Zweckbestimmung der Sache, die durch einen öffentlich-rechtlichen Rechtsakt erfolgen muss (Gesetz, RVO, Satzung, VA)
-> sofern keine Rechte Dritter betroffen sind: kein Gesetzesvorbehalt
Widmung: Aufhebung und Änderung
- Aufhebung:
- > Entwidmung (actus contrarius)
- > Beendigung der tatsächlichen Indienststellung - Änderung
- > Umwidmung/Änderungswidmung (selbe Rechtsform wie Widmung)
Dogmatische Konstruktion des Eigentums an öffentlichen Sachen
- Modifiziertes Privateigentum
- > sofern Eigentum nach dem BGB an öffentlichen Sachen möglich ist, hat öffentlicher Träger Privateigentum nach den Vorschriften des BGB
- > Widmungsakt begründet lediglich den öffentlich-rechtlichen Status des Privateigentums an der Sache und schränkt das Eigentum somit ein (öffentlich-rechtliche Dienstbarkeit) - auch Sachen im Eigentum Privater können öffentliche Sachen werden - Öffentliches Eigentum
- > durch spezialgesetzliche Ermächtigung begründbar
- > jedoch als eigenständiges Rechtsinstitut nur lückenhaft ausgeformt
Begriff: öffentliche Sachen im Gemeingebrauch
= öffentlichen Sachen, die
(1) durch öffentlich-rechtliche Widmung
(2) einer unbeschränkten Öffentlichkeit unmittelbar und ohne besondere Zulassung zur zweckbestimmten Benutzung zugänglich gemacht wurden
- > Engeltlichkeit nicht als besondere Zulassung anzusehen!
Sondernutzung von Sachen im Gemeingebrauch (insb. Straßen)
= Sondernutzung ist anzunehmen, wenn die Sache über den widmungsgemäßen Gemeingebrauch hinaus genutzt wird (-> Sondernutzungserlaubnis erforderlich)
- > bei Straßen: anzunehmen, wenn die Straße nicht vorwiegend zum Verkehr/Fortbewegung, sondern zu anderen Zwecken benutzt wird (§§ 7 I 3, 8 I 1 FernStrG), oder wenn die Straße in einer Weise genutzt wird, die nicht mehr der bau- und verkehrstechnischen Beschaffenheit der Straße entspricht
- -> s. Kasuistik zur Abgrenzung von Gemeingebrauch und Sondernutzung
Sondernutzung von Sachen im Gemeingebrauch (insb. Straßen): Kasuistik
a) Ruhender Verkehr
b) Straßennutzung zu gewerblichen Zwecken
c) Übermäßige Nutzung einer Straße (Schwerverkehr)
d) Politische Kommunikation
e) Straßenkunst
f) Religiöse und weltanschauliche Nutzung
g) Stilles Betteln
h) Anliegergebrauch
- Ruhender Verkehr: Gemeingebrauch, auch bei Anbringen von Verkaufsschildern etc. (vs. Abstellen nicht verkehrstauglicher Fahrzeuge: Sondernutzung)
- Straßennutzung zu gewerblichen Zwecken: Sondernutzung, wenn alleiniger oder überwiegender Zweck (auch bei gemeinnützigen Vereinen, wenn finanzieller Zweck zB durch Spendensammeln im Vordergrund steht)
- Übermäßige Nutzung einer Straße (Schwerverkehr): Sondernutzung, sofern regelmäßig (ansässige Baufirmen)
- Politische Kommunikation: Gemeingebrauch im Sinne des “kommunikativen Verkehrs”; grundrechtskonforme Auslegung der straßenrechtlichen Regelungen in Ansehung des Art. 5 I 1 GG
- Straßenkunst: idR Sondernutzung trotz Art. 5 III 1, jedoch in Ansehung der Kunstfreiheit Ermessen bei Erteilung der Sondernutzungserlaubnis oft auf Null reduziert
- Religiöse und weltanschauliche Nutzung: idR Sondernutzung trotz Art. 4 I, II GG, jedoch in Ansehung der Grundfreiheiten Ermessen bei Erteilung der Sondernutzungserlaubnis oft auf Null reduziert
- Stilles Betteln: an öffentlichen Plätzen/Straßen als Gemeingebrauch
- Anliegergebrauch
- > gesteigerter Gemeingebrauch: soweit gesteigerte Inanspruchnahme zur angemessenen Nutzung des Grundstücks oder des Gewerbebetriebs erforderlich, ortsüblich und gemeinverträglich (Art. 14 I GG)
- > Anliegerrecht: Art. 14 I 1 GG garantiert dem Eigentümer/Mieter von Grundstücken und Gebäuden die Zugänglichkeit zum öffentlichen Straßennetz; bei Beeinträchtigung Eingriff in Art. 14 I (P: Ausgestaltung durch einfachgesetzliche Vorschriften des Anliegerrechts möglich?)
Öffentlich-rechtliche Sondernutzungserlaubnis: Erforderlichkeit und Erteilung
- erforderlich, wenn Sondernutzung den Gemeingebrauch - auch nur geringfügig - beeinträchtigt
- Erteilung im Ermessen der Behörde
- > ggf. Ermessensreduzierung (auf Null) bei GRAusübung
- > Erwägungsgründe nur im jeweiligen Rechtsbereich der Sondernutzung (bspw. nur straßenrechtliche Erwägungsgründe zulässig)
- > Sondernutzung steng akzessorisch zum Gemeingebrauch (ist Gemeingebrauch ausgeschlossen, dann auch Sondernutzung - bspw. Bauarbeiten)
Privatrechtliche Gestattung
- wenn Sondernutzung den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigt: privatrechtliche Erteilung (bspw. Verlegung von Stolpersteinen), bspw. durch Vertrag
- > bspw. § 8 X FStrG
- > unabhängig davon, ob Eigentümer der öffentlichen Sache Privatperson oder öffentlicher Träger ist
Öffentliche Sachen im Sondergebrauch
= Gewässer, soweit es um ihre wasserwirtschaftliche Nutzung geht
(-> soweit als Wasserstraßen genutzt: öffentliche Sachen im Gemeingebrauch)
-> s. WHG
Öffentliche Sachen im Anstaltsgebrauch
= öffentliche Sachen, die aufgrund einer besonderen Zulassung (= VA) im Rahmen ihrer hoheitlich festgelegten Zweckbestimmung (Widmung, durch VA, Satzung etc.) benutzt werden können
- > Bsp: Schwimmbäder, Sportplätze, Schulen, Museen, Theater, Kanalisationsanlagen
- > “Anstalt” nicht iSd “Anstalt des öffentlichen Rechts”, sondern weiter
- kein Benutzungsanspruch, aber im Rahmen der durch die Widmung festgelegten Zweckbestimmung Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über Zulassung zur Benutzung (ggf. Art. 3 I GG mit der Möglichkeit einer Ermessensreduzierung auf Null)
Öffentliche Sachen im Verwaltungsgebrauch
= Sachen, die dem Gebrauch der Verwaltung zur Erfüllung ihrer Aufgaben dienen (va Verwaltungsgebäude)
- > nur derivativer Zutrittsanspruch
- > insb. wegen Hausverboten relevant
Res sacrae
= Gegenstände, die den öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften (vgl. Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 V WRV) gehören, im innerkirchlichen Gebrauch stehen und zum Zwecke der öffentlich-rechtlich geordneten Funktionen genutzt werden
- > Kirchengebäude, Kirchenglocken, sakrale Gegenstände (Gebetsbücher, Kelch, Heiligenfiguren)
- > (-) kirchlicher Kindergarten, da kein innerkirchlicher Gebrauch
Verfassungsrechtliche Dimension des Verwaltungsverfahrens
- Durchsetzung und Verwirklichung des materiellen Rechts
- Verfahrensrechtliche Dimension der Grundrechte: Bürger als Subjekt, der in den staatlichen Entscheidungsprozess miteinbezogen werden soll
- Grundrechtsschutz und -verwirklichung durch Organisation und Verfahren
- Rechtsstaatsprinzip: klare und faire Verfahrensgestaltung (-> Verfahrensrechte)
Prinzipien des Verfahrensbeginns (§ 22 S. 1 VwVfG)
- Offizialprinzip: Behörde entscheidet von Amts wegen
- Opportunitätsprinzip: Behörde hat Ermessen
- Dispositionsprinzip: durch Antrag des Bürgers
- Legalitätsprinzip: Behörde muss tätig werden
Verfassungsrechtliche Dimension des Anhörungsrechts (§ 28 VwVfG)
- Entscheidung soll nur auf solche Umstände gestützt werden können, zu denen sich der Betroffene äußern konnte
- > Rechtsstaatsprinzip
- > Art. 1 I GG
- > Art. 103 I (Anhörung im Gerichtsverfahren) GG analog
P: § 28 VwVfG auch bei Nicht-Eingriffsakten?
- eA (BVerwG): nur, wenn der VA den Status des Bürgers zu seinem Nachteil verändert
pro: Wortlaut - aA: auch, wenn der Erlass eines die Rechtsposition des Bürgers verbessernden VA abgelehnt wird
pro: wiegt oft genauso schwer wie ein Eingriffsakt
pro: insb. bei präventivem Erlaubnisvorbehalt, da hier materiellrechtlich durch das Erlaubnisgesetz eine GRPosition eingeschränkt wurde
pro: § 28 wird vielfach eingeschränkt (Absatz 2 und Heilungsmöglichkeiten), sodass Absatz 1 extensiv auszulegen ist
Rechtsschutz gegen Verfahrenshandlungen
- § 44a VwGO: nicht selbstständig anfechtbar, Bürger muss auf Erlass des VA warten
pro: Effizienz der Verwaltung, eventuell keine Auswirkungen auf VA im Ergebnis
con: Ausnahmen denkbar (bspw. Akteneinsicht in dem Fall, dass beurteilt werden soll, ob eine Anfechtung sinnvoll ist) - beamtenrechtlicher Konkurrentenstreit
- > Ernennung (VA) kann nicht zurückgenommen werden (beamtenrechtliche Ämterstabilität)
- -> Rspr.: Vollständige Verlagerung der Prüfung in § 123 VwGO (auf Unterlassung der Ernennung)
- -> Lit (tw): in der Verfahrenshandlung (Absage an andere Bewerber) ist bereits VA zu sehen
Begriff: Verwaltungsvollstreckung
= zwangsweise Durchsetzung öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen des Bürgers oder eines sonstigen Rechtssubjekts durch die Behörde in einem verwaltungseigenen Verfahren
Allgemeine Vollstreckungsvoraussetzungen
- Befehlender VA (Gebot oder Verbot)
- Bestandskraft oder sofortige Vollziehbarkeit
- Ausnahme: Gefahr im Verzug oder verwaltungsvertragliche Unterwerfung des Bürgers unter sofortige Vollstreckbarkeit
Verwaltungsvollstreckung: Geldforderungen: Rechtsschutz
- Gegen Vollstreckungsanordnung (§ 3 VwVG): (-), da reines Verwaltungsinternum
- Gegen Vollstreckungsmaßnahmen (+)
P: Rechtsnatur der unmittelbaren Ausführung
- eA (frühere hM): Einheitslehre (zu vollstreckender VA, Androhung, Festsetzung, Anwendung als einheitlicher Akt)
- > zusammengesetzter VA
pro: § 18 II VwVG (Verweis auf die gegen VA allgemein gegebenen Rechtsmittel)
con: Konstruktionsprobleme, wenn Betroffener nicht bekannt ist (adressatenloser VA); Problem der Bekanntgabe (§ 43 VwVfG) - aA: Realakt
- > Leistungsklage (Rückgängigmachung)
- > Feststellungsklage
Begriff: Beliehener
= Privatperson, dem die Kompetenz zur selbstständigen hoheitlichen Wahrnehmung bestimmter Verwaltungsaufgaben im eigenen Namen übertragen worden ist
- > statusmäßig Privatsubjekte, funktionell Teil der mittelbaren Staatsverwaltung
- > Bspw. TÜV-Sachverständiger, Bezirksschornsteinfeger, Privatschulen als staatlich anerkannte Ersatzschulen, Jagdaufseher, Flug- und Schiffskapitäne
Beliehene vs. Verwaltungshelfer
- Verwaltungshelfer wird nicht in eigener Zuständigkeit und Verantwortung tätig, sondern ist tatsächlich durch die Behörde eingeschaltet
Beliehener: Rechtsverhältnis zum Verwaltungsträger
- Beleihung bedarf der gesetzlichen Grundlage
- öffentlich-rechtliches Auftragsverhältnis
- > Fach- oder Rechtsaufsicht durch Verwaltungsträger
- > ggf. verfassungsrechtliche Schranken zu beachten (Art 34 IV GG, GR, Kompetenzvorschriften des GG)
Beliehener: Außenwirkung
- Behörde iSd § 1 IV VwVfG
- Zu hoheitlichen Maßnahmen in seinem Kompetenzbereich ermächtigt
- Rechtsschutz: gegen den Beliehenen selbst
- Bindung des Beliehenen als Verwaltungsträger insb. an Verwaltungsgrundsätze und GR
Arten der Privatisierung
- Formelle Privatisierung (Organisationsprivatisierung)
- Funktionale Privatisierung (Erfüllungsprivatisierung)
- Materielle Privatisierung (Aufgabenprivatisierung)
Privatisierung: Formelle Privatisierung
- Verwaltungsträger wechselt lediglich in privatrechtliche Rechtsform
- > Eigengesellschaft oder gemischt-wirtschaftliches oder gemischt-öffentliches (mehrere Verwaltungsträger) Unternehmen
- > keine Flucht ins Privatrecht (GRBindung)
- > v.a. Leistungsverwaltung
Privatisierung: Funktionale Privatisierung
- Verwaltungsträger bleibt für Aufgabe zuständig und verantwortlicht
- > bedient sich Privatunternehmer als Verwaltungshelfer
- > idR via privatrechtlichem Vertrag
Privatisierung: Materielle Privatisierung
- Staat gibt Aufgaben und damit Verantwortlichkeit aus seiner Hand in die private Wirtschaft
- Grenzen:
- > Art. 34 IV GG (Funktionsvorbehalt)
- > Kompetenznormen des GG (Art. 83 ff.)
- > Selbstverwaltungsgarantie Art. 28 II GG
- > Demokratieprinzip und GR: Staat muss elementare Aufgaben eigenverantwortlich übernehmen bzw. sicherstellen, dass Versorgung der Bürger auch durch Private gewährleistet ist (Privatisierungsfolgenrecht und Gewährleistungsrecht)
P: Rechtmäßigkeit der Grundverfügung als Voraussetzung als allgemeine Vollstreckungsvoraussetzung (§ 6 I VwZG)
- unstr.: Rechtswirksamkeit erforderlich (daher zuerst Nichtigkeit prüfen)
- str.: Rechtmäßigkeit
-> eA: nicht erforderlich
pro: Maßnahme und Vollstreckung als zwei unabhängige VA
-> aA: erforderlich
pro: Art. 20 III GG
-> wA: differenzierend: keine Rechtmäßigkeit erforderlich bei Unanfechtbarkeit; aber erforderlich wenn noch anfechtbar bzw. § 80 II VwGO, da der VA noch angreifbar und durch das VG aufhebbar ist
pro: Verwaltung soll sich nicht durch den raschen Vollzug den Rechtmäßigkeitsanforderungen für die Grundverfügung entziehen können
=> Entscheid (klausurtaktisch): Streitentscheid kann dahinstehen, wenn zugrundeliegender VA rechtmäßig ist
Bedeutung von und Verzicht auf § 14 VwVG (Festsetzung des Zwangsmittels)
- Grds. zwingende Vorschrift, keine bloße Formsache
pro: Telos der “letzten Warnung” an den Bürger
pro: Voraussetzung für Anwendung des Zwangsmittels, § 15 I VwZG
pro: Wortlaut des § 14 (kein Ermessen) - Ausnahme
- > § 14 S. 2: Sofortvollzug nicht nur möglich, wenn gar keine Grundverfügung vorliegt (§ 6 II VwZG), sondern erst recht, wenn Grundverfügung vorliegt, aber sofort (ohne Festsetzung) vollzogen werden soll
- > Verzicht: § 14 entbehrlich, wenn Adressat ernstlich und endgültig der Grundverfügung keine Folge leisten will (BVerwG)
con: Formenstrenge der Verwaltungsvollstreckung
con: kein konkludenter Verzicht bzw. selbst bei vertraglicher Regelung bräuchte es zumindest Schriftform (§ 57 VwVfG)
pro: Festsetzung als notwendige Voraussetzung auch vom Gesetzgeber nicht als zwingend gesehen, vgl. § 14 S. 2 VwZG - > dagegen con: Lockerung des strengen Festsetzungserfordernisses sind als Ausnahmen enumerativ zu sehen und bilden keinen allgemeinen Ausnahmetatbestand
Rechtmäßigkeitszusammenhang zwischen Kostenbescheid und Vollstreckungsmaßnahme
- Rechtmäßigkeitszusammenhang muss zwingend vorliegen, da Staat unter Zwang in die Rechte der Bürger eingreift
- > Vollstreckungsverfahren als “streng formalisiert”: jeder Fehler führt zur Rechtswidrigkeit
- -> aber BVerwG: Rechtsverzicht möglich (bzgl. § 14 VwZG - Festsetzung); dagegen Schoch: strenge Formalisierung des Verfahrens steht Disponibilität entgegen
