§ 28 II StGB Tatbestandsverschiebung Flashcards
was ist der Grundgedanke des § 28 StGB?
Ein besonderes persönliches / täterbezogenes Merkmal , welches strafverschärfend oder -mildern gild, soll nur für denjenigen Täter Auswirkungen haben, bei dem sie auch vorliegt.
Was sind besondere persönliche Merkmale?
s. § 14 I StGB: solche Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände, die vorwiegend für die Person des Täters, seine Motive etc. beschreiben.
Bsp.: § 211 II Gruppe 1 & 3; nicht aber Gruppe 2 (= tatbezogene Merkmale)
Wo ist der § 28 StGB zu prüfen?
§ 28 I StGB ist unmittelbar nach der Schuld (bei Versuchsdelikten nach einem etwaigen Rücktritt) zu prüfen, da Strafzumessungsregel.
§ 28 II ist nach dem subjektiven TB noch in der TB-Prüfung anzusprechen.
Erläutere die Regelung des § 28 I StGB!
- dieser gilt für strafbegründende besondere pers. Merkmale
- § 28 I gilt zwingend nur für Teilnehmer, da diese Merkmale strafbegründend sind und ohne deren Vorliegen kein Täter denkbar ist
- beim Täter liegen strafbegründende bes. pers. Merkmale wie z.B. Amtsträgereigenschaft vor
- der Teilnehmer hat Kenntnis von diesem Umstand (wenn keine Kenntnis => § 16 I StGB)
- beim Teilnehmer fehlt dieses Merkmal
Rechtsfolge: die Merkmale des Täters werden dem Teilnehmer auf der Tatbestandsebene zugrechnet, akzessorische Haftung +
aber: Abschwächung der Akzessorietät durch Strafrahmenverschiebung => d.h.: obligatorische Milderung der Strafe gem. § 28 I iVm. § 49 I StGB
(um dem geringeren Unrecht Rechnung zu tragen)
Erläutere die Regelung des § 28 II StGB!
- dieser regelt eine Tatbestandsverschiebung bei Vorliegen oder Fehlen besonderer pers. Merkmale in der Person des Teilnehmers.
- bei Täterschaft ist der Rückgriff auf diese Norm trotz des Wortlauts nicht notwendig, da nach § 25 nur Handlungen zugerechnet werden, nicht aber bes. pers. Merkmale
- § 28 II gilt für strafändernde (also strafmildernde oder strafschärfende) oder strafausschließende Merkmale
- Der Teilnehmer, bei dem diese Merkmale vorliegen, haftet gem. § 28 II aus dem Straftatbestand, welcher diese Merkmale enthält
- Der Teilnehmer, bei dem diese Merkmale nicht vorliegen, haftet aus dem Straftatbestand, welcher diese Merkmale nicht enthält
a) keine Kenntnis vom Vorliegen dieser Merkmale beim anderen Beteiligten => hier ist aber § 16 I anwendbar, § 28 II irrelevant
b) wenn er Kenntnis vom Vorliegen hat, § 28 II
kann auch zur Akzessorietätslockerung führen (z.B. StA stiftet Putzfrau an, eine Ermittlungsakte verschwinden zu lassen - S macht sich wegen einer im Amt begangenen Anstiftung zur Strafvereitelung strafbar und begeht ein größeres Unrecht/Delikt als die Putzfrau selbst)
Ist bei Mordmerkmalen § 28 I oder § 28 II StGB anwendbar?
Dies richtet sich danach, ob man bei den Mordmerkmalen annimmt, dass sie strafverschärfend/privilegierend oder strafbegründend sind.
§ 28 I - wenn begründendes Merkmal; dazu muss man Mord wie die Rspr. als eigenständiges Delikt sehen
=> wenn Kenntnis vom Merkmal beim Haupttäter ohne aber selbst ein Mordmerkmal zu tragen: Strafe aus Mord mit Minderungsmöglichkeit
Kritik: durch die Minderung kann die Strafbarkeit wegen Mordes sogar geringer ausfallen als beim Totschlag (Wertungswiderspruch, s. Haftstrafe in Jahren);
§ 28 II - wenn Mordmerkmale die Strafe schärfen, mildern oder aufheben. Demnach ist der Mordtatbestand eine eigenständige Qualifikation des Totschlags § 212 StGB (hL)
=> wenn Kenntnis vom Vorliegen der MordM beim Haupttäter und Billigung der bisherigen Taten & gemeinsamer Tatplan und eigene Tatleistung, ohne eig. Mordmerkmale: Tatbestandverschiebung, Strafbarkeit aus § 212 StGB.
Wonach ist die Strafbarkeit und der Tenor zu bestimmen, wenn § 28 Abs. 2 und § 30 StGB zusammenstoßen?
§ 30 StGB regelt den Versuch der Beteiligung.
§ 28 StGB regelt due limitierte Akzessorietät, nur derjenige soll aus dem entsprechenden Delikt bestraft werden, der auch dessen persönliche Voraussetzungen durch Vorliegen der besonderen Merkmale erfüllt und umgekehrt.
Die Rspr. möchte aber zur Prävention von gefährlichen Verbrechen wie z.B. dem Mord auch den Anstifter danach bestrafen. Es soll zur BEstimmung der Strafbarkeit darauf abgestellt werden, welches Delikt durch den Haupttäter verwirklicht wäre. Bsp: Anstiftung des T durch den A zum Mord, ohne dass A selber ein Mordmerkmal inne hat. => Strafbarkeit wegen Anstiftung zum versuchten Mord; Minderung des Strafrahmens –– Achtung: § 28 II wird angewendet, aber er wird hier wie § 28 I behandelt, also als Strafrahmensverschiebungsnorm. Also wird die Strafe des A wegen Anstiftung zum versuchten Mord auf den Strafrahmen des Totschlags gemindert.
hL: das Prinzip der limitierten Akzessorietät / nicht akzessorischen Zurechnung von besonderen persönlichen Merkmalen muss auch im Rahmen des § 30 gelten. Da A selbst kein Mordmerkmal hat, ist er nur wegen Anstiftung zum versuchten Totschlag strafbar, da Tatbestandsverschiebung § 28 II !! SO wäre es ja auch bei der vollendeten erfolgreichen Anstiftung
