100

Question 1

考律師送不動產..若未辦理預告登記之請求權?

Answer 1

乙僅得對甲主張409

Question 2

因為有預告登記?

Answer 2

土地法第79之1 乙對甲就Ａ房地之所有權移轉請求權已經物權化 該條第二項之「處分」，屬於狹義的處分，不包含負擔行為；同該項之「無效」，屬於相對無效，亦即僅對於所登記之請求權人無效，客觀上仍為有效，故解釋上地政機關尚不得以已有「預告登記」，而拒絕他人之登記。故乙得請求甲丙塗銷Ａ房地之所有權移轉登記，甲應將之移轉登記予乙，並對乙為交付。

第 79-1 條

聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：

一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。 二、土地權利內容或次序變更之請求權。 三、附條件或期限之請求權。

前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。

預告登記，對於因徵收、法院判決或強制執行而為新登記，無排除之效力

Question 3

丙對甲可主張?

Answer 3

權利瑕疵擔保責任 1關於權利瑕疵擔保青任與債務不履行的關係 2本例發生在買賣契約成立時 3若丙在訂約時已知有權利瑕疵之事由?

Question 4

融資租賃是何種契約?

Answer 4

無名契約

Question 5

次契約請求權

Answer 5

契約成立後，因為特殊情事漸次生成發展所生之 請求權 例如解除契約之回復原狀請求權、債務不履行損害賠償請求權等。以債務不眉行損害賠償請求權為例，其有六大要件: 1. 債之關係有效存在。 2. 連背給付義務之行為。 3. 債權人受有損害。 4. 給付義務之違反與債權人之損害具有相當因果關係。 5. 債務人具有責任能力。 6. 債務人具有故意/過失。

Question 6

三、甲已喪偶，有一子戊為知名畫家。甲擅自以自己名義將戊之畫作賣給知情之乙，並交付之。 同時又向乙借款六百萬元。其後，甲為丁作保，與丁之債權人丙訂立以五百萬元為限之最高限額保證契約。丁先向丙借款三百萬元，於甲死亡後，再向丙借款二百萬元。甲死亡時，對乙所負之債已屆清償期。惟甲僅留有遺產三百萬元。又丁因事業失敗，而無法償還對丙之債 務。乙於甲死亡後，對戊求償六百萬元，戊將所繼承之三百萬元返還給乙。其後，丙向戊求償五百萬元，戊以已無遺產為由,拒絶償還.試問?

Answer 6

(一)丙成之主張各有無理由? (二)丙成對乙有無權利得以主張 (三)甲對戊之畫作所為之處分,是否有效?甲死亡後.有無變化?

Question 7

(一)得為繼承標的之保證債務答】： 300 萬元由戊繼承，惟超過100 萬元之部分戊得向丙主張拒絕清償？

Answer 7

１保證契約債務與借款債務為繼承之標的 ２債權人丙之公平受償額為一百萬元。就超過該部分之債務戊得主張拒絶清償

Question 8

（二）關於債務之繼承，丙對乙得主張返還不當受領之一百萬元，戊不得主張乙返還該不當受領之一百萬元。關於無權處分部分，戊得本於所有權請求乙返還該畫作

Answer 8

丙對乙得主張返還不當受領之一百萬。。

Question 9

共有之房地，如非基於公同關係而共有，則各共有人自得就其應有部分設定抵押權

Answer 9

釋字第１４１

Question 10

民法第819 條第1 項

Answer 10

各共有人，得自由處分其應有部分

Question 11

（一）甲得未經乙之同意先將Ａ地設定典權於丁，但不得未經乙之同意再將A 地設定普通抵押權於戊。理由如下：

Answer 11

１民法第819 條第2 項「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意」規定共有物之設定負擔，應得共有人全體之同意：惟為

Question 12

攤位並非區分所有建物之專有部分，但甲有優先承購權。理由如下：

Answer 12

1本例若未辦理預告登記,乙僅得對甲主張民法第409

Question 13

（二）乙之請求權有理由。理由如下：

Answer 13

1. 本例若未辨理預告登記，乙僅得對甲主張民法第409條、第410與第100條所定之權利，不得請求甲丙塗銷A 房地之所有權移轉登記，甲應將之移轉登記予乙，並對乙為交付。 2. 惟本例既經辦理預告登記，則依據土地法第79-1條之規定，乙對甲就A房地之所有權移轉請求權已經物權化，該條第二項之「處分」’屬於狹義的處分，不包含負擔行為﹔同該項之「無效」屬於相對無效，亦即僅對於所登記之請求權人無效，客觀上仍為有效，故解釋上地政機關尚不得以已有「預告登記」，而拒絕他人之登記。故乙得請求甲丙塗銷A房地之所有權移轉登記，甲應將之移轉登記予乙並對乙為交付。

409「I 、贈與人就前條第二項所定之贈與給付遲延時，受贈人得請求交付贈與物﹔其因可歸責於自己之事由致給付不能時，受贈人得請求賠償贈與物之價額。ＩＩ、前項情形，受贈人不得請求遲延利息或其他不履行之損害賠償」

410「贈與人僅就其故意或重大過失， 對於受贈人負給付不能之責任」

100「附條件之法律行為當事人， 於條件成否未定前，若有損害相對人因條件成就所應得利益之行為者，負賠償損害之責l 」

79-1「I 、聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權。 ＩＩ前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分， 對於所登記之請求權有妨礙者無效。ＩＩＩ預告登記，對於因徵收、法院判決或強制執行而為新登記，無排除之效力」

Question 14

（三）若乙之請求權有理由時，則丙可對甲可主張權利瑕位擔保之責任。理由如下：

Answer 14

1. 關於權利瑕疵擔保責任（債各）與債務不履行責任（債總） 的關係，通說認為係以權利瑕疵發生的時點作劃分，亦即買賣契約成立時的權利瑕疵，為權利瑕疵擔保責任的問題，買賣契約成立後的權利瑕疵為債務不履行責任的問題。 2. 本例權利瑕疵既然發生在買賣契約成立時，自屬權利瑕疵擔保責任的問題。丙得甲主張民法第349條、第353條與第226條第一項 3. 惟若丙於訂立買賣契約時已知﹔有權利之瑕疵者（即甲已先將A房地贈與給乙並完成預告登記之情事），則甲原則上即無須負權利無缺／追奪擔保責任，民法第351條「買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。但契約另有訂定者，不在此限」參照。

349「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利」

353「出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利」

226第一項「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」

Question 15

（一）攤位並非區分所有建築物之專有部分， 但甲有優先承購權。理由如下：１

Answer 15

1. 區分所有建築物之專有部分，物權編新法第七百九十九條第二項前段「前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者」參照。值得對照的是，公寓大廈管理條例對於「專有部分」（該條例第三條第三款「本條例用辭定義如下：三、專有部分：指公寓大廈之一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者」參照）之定義。其中明顯的差異為，公寓大廈管理條例未強調「構造上獨立 性」，但物權編新法則強調須具備「構造上獨立性」’以符合物權客體獨立性之原則，此亦為通說實務的見解2 ﹔惟建築物經區分之特定部分是否具備構造上之獨立性，其需求嚴密之程度因客體用途之不同而有差異，隨著未來建築技術之發展，與社會生活之演變亦有寬嚴之不同（物權編新法第七百九十九條之修正說明參照）

Question 16

（一）攤位並非區分所有建築物之專有部分， 但甲有優先承購權。理由如下：２

Answer 16

由本例每個攤位的所有人均領有記載A 號l 樓區分所有權之應有部分十分之一之所有權狀，益見本例攤位並非區分所有建築物之專有部分， 僅為1 樓區分所有權之共有關餘，故本例仍應有土地法第三十四條之一的適用，最高法院九十九年台上字第一一五0 號判決「查建築物區分所有與分管之區別，在於前者祥、數人區分一建築物而各有專有部分，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有。基於所有權標的物獨立性之原則，其專有部分須具有構造上及使用上之獨立性，並以所有權客體之型態表現於外部。其中所謂構造上之獨立性尤應具有與建築物其他部分或外界明確隔離之構 造物存在，始足當之。至於後者乃建築物共有人， 就該共有建築物之使用、收益或管理法方所作之約定。前者因並非共有之狀態，故無土地法第三十四條之一規定之適用， 後者則因不失共有之本質，自仍有上開規定之適用。又共有物分管之約定，不以訂立書面為要件， 倘共有人間實際上劃定使用範園， 對各自占有管領之部分， 長年互相容忍， 對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉， 即非不得認有默示分管契約之存 在。本件~爭建物之攤位間無明確之隔離，且未辦理區分所有之單獨所有權登記，並無所有權客體之型態現實化與具體化表現於外部，性質上餘分管而非區分所有，乃原審合法確定之事實， 則共有人出賣系爭建物及土地，被上訴人自得主張土地法第三十四條之一規定之優先承買權」參照。

Question 17

（一）攤位並非區分所有建築物之專有部分， 但甲有優先承購權。理由如下：２

Answer 17

本例7擬購買A 號1 樓全部攤位（即l 樓區分所有權之全部） ，已與其餘七個攤位之所有人簽訂買賣契約，已符合土地法第三十四條之一第一項「共有土地或建築改良物， 其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者， 其人數不予計算」之多數決，而甲自得行使同條第四項「共有人出賣其應有部分時， 他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」之優先承購權， 最高法院七十八年第十二次民事庭會議決議「甲、乙、丙三人共有土地一公傾，其應有部分各為三分之一，茲甲、乙二人以其應有部分合 計三分之二， 依土地法第三十四條之一第一項將共有土地全部出賣於丁，事前並未通知丙優先承購，丙知悉其事後， 是否得依同條第四項向甲、乙、丁主張侵先承購權？有子、丑二說： 子說：共有人甲、乙二人依土地法第三十四條之一第一頃， 將共有土地之全部， 出賣於丁，他共有人丙得依同條第四項規定， 對之主張優先承購權。蓋共有人甲、乙二人依同條第一項出賣共有土地之全部， 然就各該共有人言，仍為出賣其應有部 分， 不過對於丙之應有部分，有權代為處分而已，並非以此剝奪丙優先承購之權利。丑說： 共有人甲、乙二人條依土地法第三十四條之一第一項將共有土地全部出賣，並非僅出賣其應有部分，此與同條第四項規定之情形不同，丙不得依該條項規定，主張優先承購之權利。以上二說，應以何說為當，提請公決洪議： 採子說」、土地法第三十四條之一執行要點第十一點仲「部分共有人依本條規定出賣共有土地，就該共有人而言，仍為出賣其應有部分，對於他共有人之應有部分，僅有權代為處分，並非剝奪他共有人之優先承購權， 故應在程序上先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買」參照。

Question 18

（二）丙之請求無理由。理由如下：１

Answer 18

1. 所謂「大樓屋頂平台」屬於「區分所有建築物的共有部分」（民法第七百九十九條第二項後段「共有部分，拈區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物」參照）， 而且於實務上本例之雙併大樓並不區分A 號或B 號的屋頂平台，皆為全體區分所有權人所共有。

Question 19

丙之請求無理由。理由如下：２

Answer 19

2. 特定區分所有權人擅自在屋頂平台搭建鐵屋，其他區分所有權人可以訴請拆除， 最高法院七十四年第二次民事庭決定「未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意就共有物之全部或一部任意占用技益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。但不得將各共有人之應有部分固定於共有物之特定部分，並進而主張他共有人超 過其應有部分之占用部分為無權占有而請求返還於已。本院七十年度台上字第三五四九號、七十一年度蝶上字第一六六一號判決與七十年度台上字第二六O 三號判決所持見解，並無歧異」、同院八十一年台上字第一八一八號判決「按各共有人接其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之榷。惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他共有人同意而就共有 物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，並得依侵權行為之規定，行使其損害賠償請求權」參照。

Question 20

丙之請求無理由。理由如下：３

Answer 20

3. 惟本例於民國82 年住戶大會決議免于拆除，此區分所有權人會議之決論對於區分所有權之特定繼受人是否有拘束力？此涉及物權編新法第七百九十九條之一第四項「區分所有人問依規約所生之權利義務，繼受人應受拘束。其依其他約定所生之權利義務， 特定繼受人對於約定之內容明知或可得而知者，亦同」之解釋適用。對此，公寓大廈管理條例第二十四條第一項後段並未規定，至於是否為物權編新法第七百九十九條之一第四項 後段之「其他約定」？基本土應持否定的見解， 蓋區分所有權人會議（公寓大廈管理條例第三條第七款「本條例用辭定義如下：七、區分所有權人會議： 指區分所有權人為共同事務及涉及權利義務之有關事頃， 召集全體區分所有權人所舉行之會議」參照） ， 其性質有如股份有限公司之股東會，是區分所有人團體之意思決定機闕，區分所有人參與區分所有權人會議之決議，乃以區分所有人團體構成員之身分參與團體組織之運作， 走 私法自治之一環﹔基於團體法上少數服從多數之原則，其決議之效力自應及於全體區分所有人，亦即對於全體區分所有人均有拘束力， 區分所有人於會議時對於會議內容，縱曾表示反對，亦然。至於區分所有權人會議之決議對於區分所有權之特定繼受人的拘束力，似不應依契約之法理，而認為只能拘束決議當時之區分所有人，不能拘束區分所有權之特定繼受人， 蓋區分所有權人會議之決議條透過多數決， 以形成區分所有人團體之意思，因而與一般合意（規約以外之其他約定）有別， 故不宜適用物權編新法第七百九十九條之一第四項後段之規定定其效力， 較妥當之處理， 如前所述，應依團體法法理，亦即只要是團體之構成員，就有遵守團體之意思的義務，所以區分所有人及其繼受人（ 包括概括繼受與因法律行為而受讓標的之特定繼受人在內），就區分所有權人會議決議所生之權利義務，無論如悉或同意與否， 均應受其拘束， 方足以維持區分所有人間所形成團體秩序之安定（日本建物區分法第四十六條第一項「規約及區分所有權人會議（集會）之決議，對於區分所有人之特定繼受人， 亦生效力」可資參照） 。

Question 21

三、甲已喪偶，有一子戊為知名畫家。甲擅自以自己名義將戊之畫作賣給知情之乙，並交付之。同時又向乙借款六百萬元。其後，甲為丁作保， 與丁之債權人丙訂立以五百萬元為限之最高限額係證契約。丁先向丙借款三百萬元，於甲死亡後，再向丙借款二百萬元。甲死亡時， 對乙所負之債已屆清償期。惟甲僅留有遺產三百萬元。又丁因事業失敗，而無法償還對丙之債務。乙於甲死亡後， 對戊求償六百萬元， 戊將所繼承之三百萬元返還給乙。其後， 丙向戊求償五百萬元，戊以已無遺產為由，拒絕償還。試問： （一）丙、戊之主張各有無理由？ （二）丙、戊對乙有無權利得以主張？ （三）甲對戊之畫作所為之處分，是否有效？甲死亡後，有無變化？

Answer 21

分三段

Question 22

（一）得為繼承標的之保證債務300 萬元由戊繼承，惟超過100 萬元之部分戊得向丙主張拒絕清償

Answer 22

1. 係證契約債務與借款債務為繼承之標的 依民法第l 148 條第1 項之規定，繼承人自繼承開始時承受被繼承人之一切權利、義務﹔但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。一般認為，借款債務與保證債務祥、屬財產上之義務，得為繼承之標的。而民法上之最高限額係證，祥、拈保證人與債權人約定就債權人與主債務人問所生一定債之關祥、範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人係證之契約（最高法院77 台上943 判例參照）。此種保證除約定時已發生之債權外， 即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為保證契約效力所及。而最高法院93 年台上字第1113 號判決另指出，最高限額保證契約國係證人之死亡而歸於消滅。由此可知，主債務人於保證人生前，與債權人發生一定之債務後，於保證人死亡後，債務人再於預定之最高限額內與債權人發生債務關餘，此時應解為：保證人死亡前已發生之債務，在約定限度之範圍內，應由其繼承人承受﹔惟係證人死亡後始發生之債務，則不在其繼承人繼承之範園。本題中，甲對乙之借款債務屬民法第l 148 條第1 項之繼承標的﹔甲與丙訂立最高限額保證契約，於甲死亡前所生之係證債務300 萬元屬民法第l 148 條第1 項之繼承標的﹔甲死亡後始生之係證債務200 萬元並非繼承之標的。

Question 23

（一）得為繼承標的之保證債務300 萬元由戊繼承，惟超過100 萬元之部分戊得向丙主張拒絕清償

Answer 23

2. 債權人丙之公平受償額為100 萬元，就超過該部分之債務戊得主張拒絕清償依民法第1 148 條第2 項之規定，繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為肢， 負清償責任。繼承人之清償責任為有限責任，對於債權人而言，如何公平受償為另一重要問題。於繼承人有開具遺產清冊陳報法院之情形，依民法第1159 條第1 J員之規定， 繼承人對於已報明之債權及已知之債權，應按其數額，比例計算，以遺產分別償還。於繼承人未開具遺產清冊陳報法院之情形， 依民法第1 162 條之l 第1 J員之規定，繼承人對於被繼承人債權人之全部債權，仍應按其數額，比例計算，以遺產分別償還。因此，債權 人之一般債權之公平受償額為何，條依債權人問之債權數額比例定之。依題所示，丙向戊求償500 萬元，戊已無遺產為由拒絕清償，丙、戊之主張並非均有理 由。本題中，關於得為繼承標的之債務，甲對乙有600 萬元之債務，甲對丙有3 00 萬元之債務（其餘200 萬元並非繼承標的），此時依2: 1 之比例，於遺產範國內，乙、丙之公平受償額為200 萬元與100 萬元。繼承人戊已將300 萬元之遺產償還予債權人乙， 債權人丙得依民法第1 161 條第1 項之規定（若繼承人已開具遺產清冊陳報法院）或依民法第1162 條之2 第1 J員（有損害時另得依第3 工頁）之規定（若繼承人未開具遺產清冊陳報法院），向甲之繼承人戊請求100 萬元。若丙就超過100 萬元之部分請求戊清償，戊得拒絕清償。

Question 24

（二）關於債務之繼承， 丙對乙得主張返還不當受領之100 萬元，戊不得主張乙返還該不當受領之100 萬元﹔關於無權處分部分，戊得本於所有權請求乙返還該畫作１

Answer 24

1. 丙對乙得主張返還不當受領之100 萬元，惟戊不得主張乙返還該不當受領之100 萬元在繼承人已向法院陳報遺產清冊之情形，依民法第l 16 1 條第2 項之規定， 前項受有損害之人， 對於不當受領之債權人或受遺贈人，得請求返還其不當受領之數額。在繼承人未向法院陳報遺產清冊之情形，依民法第1162 條之2 第4 項之規定，前工員受有損害之人，對於不當受領之債權人或受遺贈人，得請求返還其不當受領之數額。 若從保護債權人公平受償之角度，有認為民法第1162 條之2 第4 項之「不當受領」’ 宜與民法第l 162 條第2 項作相同之解釋。亦即， 所謂不當受領侍、拍， 繼承人對部分債權人未依比例清償致影響其它債權人不能受其應受之償付，該部分債權人因而逾依法應受清償數額以外之部分，即屬不當受領。 本題中，於遺產範圍內，債權人乙、丙之公平受償額為200 萬元與1 00 萬元，已如前述。債權人丙得依民法第1162 條第2 項（於繼承人戊已向法院陳報遺產清冊之情形）之規定，或依民法第l 162 條之2 第4 項之規定（於繼承人戊未向法院陳報遺產清冊之情形），向乙請求返還不當受領之100 萬元。惟若認為民法第1 162 條之2 第4 項之「不當受領」祥、拈債權人應受償而未受償部分以外尚有損害之情形，員1J 於繼承人戊未向法院陳報遺產清冊之情形，丙得請求返還之不當受領部分，僅以受有其他損害之部分為限。 依民法第1161 條第3 項（繼承人戊已向法院陳報遺產清冊時）與民法第1162 條之2 第5 項（繼承人戊未向法院陳報遺產清冊時）之規定， 繼承人對於不當受領之債權人或受遺贈人，不得請求返還其不當受領之數額。關於債權人乙不當受領之100 萬元，其雖依法對其他債權人負返還義務，惟此受領仍有法律上原因，並非不當得利，已向乙：青償之繼承人戊不得向債權人乙主張返還該不當受領之100 萬元。

Question 25

（二）關於債務之繼承， 丙對乙得主張返還不當受領之100 萬元，戊不得主張乙返還該不當受領之100 萬元﹔關於無權處分部分，戊得本於所有權請求乙返還該畫作２

Answer 25

2. 戊得本於所有權請求乙返還該畫作無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認，始生效力（民法第1 1 8 條第1工頁）。學說上多認為，權利人就此規定之承認權，並不因無權利人之死亡或權利人繼承無權處分人而受影響（見第三小題之分析）。 本題中，甲出賣並無權處分戊之畫作予乙’因乙並非善意，其不能取得該畫之所有權，權利人戊若未依民法第118 條第1 項之規定予以承認，則戊得基於所有權人之地位向乙主張民法第767 條之所有物返還請求權，請求返還該畫作。

Question 26

（三）甲對畫作所為之無權處分，並不自權利人戊繼承無權處分人甲而當然有效

Answer 26

民法第1 18 條第1 項規定，無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認，始生效力。依民法第1 18 條第2 項之規定，無權利人就權利標的物為處分後，繼承權利人之財產而取得其權利者， 其處分自始有效。惟權利人單獨繼承無權處分人時，無權處分是否有效，法律並無明文規定。最高法院29 年上字第1405 號判例認為： 「無權利人就權利標的物為處分後，權利人繼承無權利人者，其處分是否有效，雖無明文規定，然在繼承人就被繼承人之債務負無限責任時，實具有同一之法律理由，自應由此類推解釋（民法第118 條第2 項），認其處分為有效。」然而，權利人之承認權因無權利人之死亡而無法行使，對於繼承人是否公平，仍有疑問。按民法所規定之財產法之法律秩序，因人的死亡或繼承開始即作不同之解釋，未必符合立法原意。民法第1 18 條第2 項既然並未針對權利人單獨繼承無權利人之情形作特別規定，且繼承人原有之財產法上權利不宜被不當剝奪，因此，權利人仍得依民法第l 18 條第l 項之規定決定是否承認或拒絕承認。本題中，戊依民法第1 18 條第1 :J員有承認或拒絕之權利，並不會因甲之死亡且戊為甲之繼承人而被剝奪。因此，無權處分並不當然有效，若戊承認，該無權處分為有效，乙取得該畫作之所有權﹔若戊拒絕承認，該無權處分並非有效，知情之乙無法取得該畫作之所有權。

Question 27

四、甲、乙、丙共有土地一筆，甲以乙、丙為被告，起訴請求分割該共有土地。試問： （一）甲應受判決事項之聲明： 「1. 系爭土地應按A 素所示方法分割， 2. 被告應協同原告辦理分割登記並交付原告分得部分之土地。」法院審理結呆，認~爭土地應依如B 素所示方法分割，應為如何之判決？ （二）法院審理時，發現乙於訴訟繫屬前即已死亡， 其繼承人為甲、T二人，於訴訟有何影響？如乙係在訴訟進行中死亡，有何不同？ （三）丙在訴訟繫屬後， 將其土地應有部分移轉手戊’ 辦妥移轉登記，甲乃撤回對丙之起訴， 另追加戊為被告， 於訴訟有何影響？

Answer 27

３

Question 28

（一）受訴法院應判決： 兩造共有土地准予分割，其分割方法如B 方案所示。原告其餘之訴駁回１

Answer 28

1. 關於原告聲明付部分，受訴法院應逕依職權為B 分割方案之分配。 除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決。民事訴訟法（ 下月）第388 條固有明文。然而， 訴外裁判禁止之原則，亦非全無例外﹔ 倘若法律別有規定， 賦予受訴法院高度裁量權限之情形，法院之判決自無庸以當事人聲明之事項為限。本例之中， 原告提起之共有土地分割訴訟，裁判上定共有物分割之方法時，分配原物與變賣之而分配價金，孰為適當，法院本有自由裁量之權， 不受任何共有人主張之拘束( 29 上1 7 9 2 判例參照） ﹔此即所謂「聲明非拘束性」之效果。因此， 縱令受訴法院所認定之分割方法與原告所主張者，並非完全一致﹔ 法院仍得依其裁量權限，逕為B 分割方案之分配。 此外， 受訴法院既得依其職權，自由認定分割之方法，即不得再以原告所主張分割方法之不當，遠為駁回分割共有物之訴之判決，自屬當然，併予敘明（ 4 9 台上2569 判例參照 小結以上， 關於原告聲明←）部分，受訴法院應逕依職權為B 分割方案之分配， 而不得逕將原告之訴駁回。

Question 29

（一）受訴法院應判決： 兩造共有土地准予分割，其分割方法如B 方案所示。原告其餘之訴駁回２

Answer 29

2. 關於原告聲明臼部分，受訴法院應以欠缺權利保護必要為由，駁回其訴。 訴訟除應符合程序要件（女口第249 條第l 項等要件）以外，亦須以原告之權利有保護之必要為限，始得為之。倘若原告之訴不具權利保護之要件者，依我國實務見解，應以判決駁回之。 本例之中，原告甲所提起之共有物分割訴訟， 經法院判﹔僅為原物分割確定者， 當事人之任何一造均得依該確定判決單獨為全體共有人申請分割登記，毋待法院特為判命對造協同辦理分割登記而後可。故共有人之一人或數人訴請命對造協同辦理分割登記部分祥、欠缺權利保護要件。此外， 依據強制執行法第1 3 1 條之規定， 原告亦得逕執比分割確定判決， 請求點交其所分得之土地。因此， 甲併訴請對造交付分得之土地者，依同一法理，亦屬欠缺權利保護之要件（ 80 第1 次民決參照） 綜上所述， 依我國實務見解，關於原告聲明口部分，受訴法院應以欠缺權利保護必要為由， 判決駁回其訴。

Question 30

(::) 1 . 乙如已於訴訟繫屬前死亡者， 本案被告不具有當事人過格。１

Answer 30

所謂當事人過格，原則上應認為：本案訴訟標的法律關條之實體法上權義歸屬主體， 是為適格之當事人。於形成訴訟之中，被告即應列「變動法律關侍、之主體」’始屬過格。 本例之中，倘若乙已於訴訟繫屬前死亡者﹔於甲提起訴訟峙， 該筆土地應由甲、丙、丁三人所共有。因此，甲女口欲提起共有物分割訴訟，則應列其他共有人丙、丁為共同被告，始屬過格之被告，是為因有必要共同訴訟類型之一種。倘若甲未列丙、丁共同被訴者，被告當事人過格有所欠缺。此時，依我國實務見解，受訴法院毋庸命其補正，而應逕以判決駁回原告之訴。 小結以上，乙如已於訴訟繫屬前死亡者，本案所列之被告當事人過格有所欠缺。

Question 31

(::) 1 . 乙如已於訴訟繫屬前死亡者， 本案被告不具有當事人過格。２

Answer 31

2. 乙如於訴訟進行中死亡者，於繼承人丁承受訴訟前，本索訴訟應當然停止。依據第168 條之規定：當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令 應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。因此，本件訴訟進行中被告乙死亡時， 原則上於繼承人甲、丁二人承受訴訟以前，全部訴訟均應當然停止（第56 條併參）。惟有疑義者， 繼承人甲同為本棄原告，此時是否仍為有權承受訴訟人， 不無疑問。關此爭點，為避免當事人混同之情形， 從而導致兩造當事人對立原則之違反， 解釋上應認為服於訴外第三人丁，始為適格之承受訴訟人。此時， 由丁一人為全體繼承人（即甲、丁）之利益為訴訟行為， 即為已足（ 63 年第4 次民決參照）

Question 32

（三）甲不得於撤回訴訟後， 復行追加戊為被告１

Answer 32

1. 甲撤回對丙之起訴，其撤回致力應及於全部訴訟 依據第56 條第1 項第2 款之規定：訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，他造對於共同訴訟人中一人之行為，其效力及於全體。 本例之中， 第254 條第1 項前段規定：訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關餘，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。學理上認為， j會訴訟繫屬中移轉訴訟標的法律關餘，有本條之適用以外﹔倘若訴訟繫屬中移轉訴訟標的物者， 亦有本條項之適用可能。此時， 依我國實務見解， 應區別~爭訴訟標的法律關像是否產生訴訟標的歸屬主體之變動而定﹔ 如是，則有本條之適用， 反之則無適用餘地（ 61 台再186 判例參照） 。本例之中，丙將主爭土地應有部分於訴訟繫屬中移轉予訴外人戊， 已致本件訴訟之分割請求關祥、主體有所變動， 自有本條之適用。簡言之， 縱令土地業已移轉於戊， 惟依前揭條項之規定，丙仍具 有當事人通格，從而得以擔當戊而續行訴訟。此時，法院之裁判對共同被告乙、丙二人必須同勝或同敗， 不得為歧異之判決， 故被告乙、丙二人之間確有合一確定之必要﹔因此， 甲對共同訴訟人中一人丙之撤回， 效力應 及於全體， 視為對全體被告均撤回訴訟（ 91 台抗733 裁定參照） 小結以上， 甲撤回對丙之起訴， 其撤回效力應及於全部訴訟﹔ 甲乙與甲丙問之訴訟均生撤回之效果。

Question 33

（三）甲不得於撤回訴訟後， 復行追加戊為被告

Answer 33

2. 甲不得於訴訟終結繫屬後變更追力。其訴 依據第2 55 條之規定， 於法定前提要件下， 原告固得以於訴訟繫屬中為訴之變更追加。 然而， 訴訟一旦終結繫屬，原告不得再為變更追加，應為自明之理。 本例之中， 甲乙與甲丙問之訴訟，既已全部生撤回之效力， 依據第263 條第1 J:員之規定，訴訟當然消滅繫屬。此時，訴訟繫屬既已終結，原告甲何能再行主張追加訴外人戊為被告？ 因此，甲不得於撤回訴訟， 訴訟終結繫屬後追加戊為被告。

Question 34

五、原告本於買賣契約法律關餘， 起訴請求被告給付貨款新臺幣（ 下月）二百萬元，被告以買賣契約業經合法解除為由，拒絕給付，並預備抗辯，如解除契約不合法，原告亦應同時給付該貨物。第一審法院審理結呆，認為兩造買賣關俘、存在， 並認原告之訴及被告同時履行之抗辯均有理由， 判命被告應如數給付，並於判決主文中， 附以原告就對待給付應同時履行之條件。被告對該判決未聲明不服，原告不服向第二審提起上訴，惟限定僅就命其對待給付判決部分提起上訴，問： （一）原告得否僅就命其對待給付部分聲明不服？理由何在？ （二）如認原告之上訴合法， 貝•I 移審效範園是否及於判決全部？ （三）第二審法院審理結果，認為兩造之買賣契約業經被告合法解除，得否將原判決全部（含命被告給付二百萬元部分）廢棄，駁回原告之請求？

Answer 34

３

Question 35

（一）原告得否僅就命其對待給付部分聲明不服？理由何在？

Answer 35

甲得就第一審判決中對待給付部分聲明不服 上訴人如就下級審法院「不利」之終局判決不服者，得向上級審法院提起上訴﹔反之，倘若下級審法院判決結論對該當事人已屬有利者，自無容許其提起上訴之必要與實益。此即上訴利益之概念。學理上認為，上訴利益之判斷，原則上應採取「形式不服說」認定之，惟若形式不服說之結論不令人滿意時，亦創設有數種例外情形。 本例之中，第一事法院作成一對待給付判決，命被告於條件成就時應給付新台幣200 萬元。此時，依據形式不服說之見解，被告乙就本件訴訟標的法律關條200 萬元之部分全部敗訴，應有上訴利益﹔反之， 依據形式不服說，原告甲則不具有上訴利益。然而，第一審法院之判決對原告甲而言，並非「完全而絕對」有利﹔判決主文中「同時履行對待給付」之條件，對甲即屬不利。此時倘若仍拘泥於形式不服說之判斷，不會使原告甲之權利無端受到侵奪，而無救濟機會！因此，我國學說與實務見解均認為，就此種「對待給付判決」之聲明不服而言，被告固具有聲明不服之利益，原告就同時履行部分亦有上訴利益。 小結以上，甲得就第一審判決中對待給付部分聲明不服。

Question 36

（二）原告甲上訴之移審效力，應及於第一審判決之全部１／３

Answer 36

（１）或有論者認為，觀諸甲之聲明顯然僅就「對待給付部分」聲明不服，因此上訴範國僅及於該部分之判決。至於其他部分之第一審判決雖未經聲明不服，惟被上訴人乙於第二審法院仍有提出附帶上訴之可能（第460 條第1 J員參照） ， 故亦受移審效力所及。

Question 37

（二）原告甲上訴之移審效力，應及於第一審判決之全部２／３

Answer 37

（２）惟亦有論者認為，上訴人雖僅就命其對待給付部分，聲明不服，提起上訴。惟命為對待給付之判決條將不附條件之本案給付附加對待給付之條件，對待給付並非訴訟標的，本案給付始為訴訟標的，故本案給付與對待給付具有不可分之關靜、﹔ 因此，原告甲既主張對其不利並屬不當而提起上訴，自祥、對該判決之全部聲明不服， 非僅對命其同時履行部分提起上訴而已（ 91 第l 次民洪、89 台上1 61 判決參照） 。車此，甲之上訴範圍既及於全部判決，自均生移審之效果。

Question 38

（二）原告甲上訴之移審效力，應及於第一審判決之全部３／３

Answer 38

3. 管見以為，基於本案給付與對待給付之不可分關餘，應以後說為宜，我國現行實務見解亦採此說。然而，併于說明者，不論對於甲之上訴範國認定是否相同，移審效力之範囝結論則無二致，均應認為：原告甲上訴之移審效力， 應及於第一審判決之全部。

Question 39

（三）第二審法院得將原判決廢棄，並判決駁回原告之訴１

Answer 39

1 . 依據第445 條第1 J員之規定，由於我國民事訴訟原則上採取處分權主義﹔因此，第二審之言詞辯論，應於上訴聲明之範國內為之。第二審法院亦僅得就上訴人聲明不服之範因為判決。

Question 40

（三）第二審法院得將原判決廢棄，並判決駁回原告之訴２

Answer 40

2. 惟有疑義者，誠如第口小趨所述， 上訴人甲之上訴範因如何， 容有爭議： (1) 或有論者認為， 觀諸甲之聲明顯然僅就「對符給付部分」聲明不服， 因此上訴範圍僅及於該部分之判決。因此，依據處分權主義，第二審法院應不得就上訴人甲未聲明不服之「本案貨款給付部分」為任何審理，遑論廢棄該部分之判決並自為判決。 (2） 惟亦有論者認為， 基於本案給付與對待給付之不可分關係﹔ 因此，原告甲既主張對其不利並屬不當而提起上訴，自係對該判決之全部聲明不服，非僅對命其同時履行部分提起上訴而已（ 91 第1 次民洪、89 台上161 判決參照） 。準此，甲之上訴範凰既及於全部判決，第二審法院應得就全部原審判決為審判。

Question 41

（三）第二審法院得將原判決廢棄，並判決駁回原告之訴３

Answer 41

3. 管見以為， 前說之論理以非訴訟標的之對待給付請求權之存否， 作為上訴審程序之訴訟標的，與訴訟概念未合，應為法所不許，從而以後說為當。我國現行實務見解亦採此說。因此，上訴人甲之上訴範園兼及於本案貨款給付部分， 亦及於對待給付貨物部分，上訴審法院均得加以審理、判決。第二審法院如認本案給付部分無可維持，亦得得將原判決全部（含本案給付與對待給付部分）廢棄，並白為原告敗訴之判決。

Question 42

六、A 公司僱用之司機甲及B 公司僱用之司機乙’分別駕駛各該公司之大客車，於民國96 年11月閉目過失侵權行為，致丙受傷，經法院認定甲乙各負有百之五十之過失責任，判決甲乙應連帶給付丙新臺幣四百萬元， A 公司應與甲負連帶責任， B 公司應與乙負連帶責任確定。A 公司於民國98 年10 月10 日，依上開確定判決給付丙四百萬元。問： （一）A 公司依民法第二百八十條、第二百八十一條之規定， 起訴請求B 公司與司機乙連帶給付 應負擔之二分之一部分金額二百萬元時，是否有理由？有無再追加其他法律關係之必要？ (二）B 公司及司機乙對前開起訴，於言詞辯論時若僅表示A 公司已全部清償丙四百萬元不爭執後，即未再為任何之抗辯，此時法院是否即可判准A 公司之請求？ （三）若第一審法院判決A 公司之請求全部勝訴， B 公司不服， 聲明上訴，其理由表示伊對丙無共同侵權行為，自不應負連帶賠償責任， A 公司全部清償後，即不得依連帶債務之法律關係、向伊求償等語。司機乙則未聲明不服，此時， B 公司之上訴效力是否及於司機乙？該上訴效力之認定是否會因B 公司上訴之有無理由而受影響？

Answer 42

３

Question 43

（一） A 公司依民法第二百八十條、第二百八十一條之規定，起訴請求B 公司與司機乙連帶給付庭、負擔之二分之一部分金額二百萬元時，是否有理由？有無再追加其他法律關係之必要？ 分析如下：１／３

Answer 43

1 「A 公司」與「B 公司＆司機乙」問應屬「不真正連帶債務」（ 最高法院九十七年台上字第四五三號判決「不真正連帶債務之發生， 偉目相關之法律關條偶然競令所致，多數債務人之各債務具有客觀之同一目的， 而債務人各負有全部之責任， 債務人中之一人或數人向債權人為給付者，他債務人亦同兔其責任」參照） ，依據目前實務見解， 其相互間似無民法第二百八十條、第二百八十一條之適用，最高法院八十五年台上字第九七五號 判決「一不真正連帶債務因祇有單一之目的，各債務人間無主觀之關聯，而連帶債務則有共同之目的，債務人聞發生主觀的關聯，二者不同，故連帶債務之有關規定，於不真正連帶債務，並不當然適用。就不真正連帶債務人與債權人間之外部關憶而言，債權人對於不真正連帶債務人之一人或數人或全體，得同時或先後為全部或一部之請求。不真正連帶債務人中之一人為清償，滿足債權之給付，同時滿足不真正連帶債務之客觀上 單一目的時，發生絕對效力。就不真正連帶債務相互間之內部關餘而言，不真正連帶債務人間互無分擔部分，因而亦無求償關條」參照3 。

Question 44

（一） A 公司依民法第二百八十條、第二百八十一條之規定，起訴請求B 公司與司機乙連帶給付庭、負擔之二分之一部分金額二百萬元時，是否有理由？有無再追加其他法律關係之必要？ 分析如下：２／３

Answer 44

2. 惟此結論就不真正連帶債務問之內部關棒、而言，似欠缺公平性，故學理上有主張此時可 以類推適用民法第一百八十五條典第一百八十入條之規定，讓「A 公司」與「B 公司＆司機乙」亦成立「連帶債務」’理由在於民法第一百八十五條與第一百八十八條背後寓有一項法理，即任何人對於同一損害皆應負侵權行為損害賠償責任者，得成立連帶債務穗國民法第八百四十條第一項「數人須就同一損害併為負責者，應以連帶債務人負責」參照）。據此見解，貝1J A 公司自得依民法第二百八十條、第二百八十一條之規定，起訴請求B 公司與司機乙連帶給付應負擔之二分之一部分金額二百萬元。

Question 45

（一） A 公司依民法第二百八十條、第二百八十一條之規定，起訴請求B 公司與司機乙連帶給付庭、負擔之二分之一部分金額二百萬元時，是否有理由？有無再追加其他法律關係之必要？ 分析如下：３／３

Answer 45

3. 但畢竟上述請求爭議難免，有其法律見解之風險，故似有再追加其他法律關條之必要。至於其依據，學理上另有主張可類推適用民法第二百十八條之一「I 、關於物或權利之喪失或損害，負賠償責任之人，得向損害賠償請求權人，請求讓與基於其物之所有權或基於其權利對於第三人之請求權。H 、第二百六十四條之規定，於前項情形準用之」的規定，讓A 公司得向丙請求讓與其對於1 公司＆司機乙」之民法第一百八十八條第一項的侵權行為損害賠償請求權﹔不能直接適用，僅能類推適用的原因在於民法第二百十八條之一原像在處理「不同階層之不真正連帶債務」，而本例偉、「同一階層之不真正連 帶債務」’惟為解決不真正連帶債務問之內部求償關餘，似可類推適用，僅其額度服於Ｂ 公司＆司機乙」之「分擔額」（即二百萬元）。

Question 46

（二）法院不得因Ｂ公司及乙未為抗辯，即判准A 公司之請求１／５

Answer 46

口法院不得國B 公司及乙未為抗辯，即判准A 公司之請求 1. 民事訴訟法第384 條規定： 「當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨素或認諾者，應本於其捨素或認諾為該當事人敗訴之判決。」是以須被告對原告之法律上請求加以承認，法院始得為即為被告敗訴、原告勝訴之認諾判決。此乃處分權主義第三層面之要求，尊重當事人之程序處分權

Question 47

（二）法院不得因Ｂ公司及乙未為抗辯，即判准A 公司之請求２／５

Answer 47

2. 而「自認」’乃拈當事人對於他造主張不利於己之事實，在訴訟上承認其為真實或積極而明確的表示不爭執之謂。像當事人提出主義第二命題之展現，允許當事人避免不必要的事實爭執，優先追求程序之利益。

Question 48

（二）法院不得因Ｂ公司及乙未為抗辯，即判准A 公司之請求３／５

Answer 48

3. 是以， 若僅若僅對於他造主張之事實而為承認，貝1j 屬自認， 不得謂之認諾（ 44 台上165 ） 。此時僅生將該事實逕納為法院判決基礎之效果，不當然代表法院須容納原告之請求。

Question 49

（二）法院不得因Ｂ公司及乙未為抗辯，即判准A 公司之請求４／５

Answer 49

4 . 本題中， B 及乙雖表示對於A 已向丙清償400 萬元一事並不爭執而未為其他抗辯，但並不代表其承認A 的求償權存在，應僅就室主事實生自認之效力， 故法院只須將之列為判斷求償權是否發生之基礎事實即可，而非即為容納A 之訴訟上請求。

Question 50

（二）法院不得因Ｂ公司及乙未為抗辯，即判准A 公司之請求５／５

Answer 50

5. B 及乙雖未為任何抗辯，但本於「法官知法」原則，法院仍應實質審查A 與B 及乙不真正連帶債務人間，法律上有無求償關條存在。若無，則A 之請求無法成立，縱使B 及乙曾為自認，法院仍應為A 之敗訴判決。蓋求償權之成立並非抗辦事頃， B 及乙雖未提出，法院仍應依職權正確適用法律，而不得逕為准許A 之請求。

Question 51

（三）依實務見解， B 之上訴有理由時，乙始受上訴效力所及１／７

Answer 51

1. A 公司請求B 公司及乙連帶給付新臺幣200 萬元，故B 及乙問應為連帶債務共同被告之關係。B 上訴之效力，是否及於乙’牽涉連帶債務共同被告悶，有無「合一確定」之必要。

Question 52

（三）依實務見解， B 之上訴有理由時，乙始受上訴效力所及２／７

Answer 52

2. 雖然連帶積務人間，並無既判力擴張之情形，惟民法第275 條規定：「連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關祥、者，為他債務人之利益，亦生效力。」是以實務上有認為債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出「非基於其個人關悔之抗辦有理由」者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定（ 33 上的10 ） 。是以又有稱之為「片面類似必要共同訴訟」

Question 53

（三）依實務見解， B 之上訴有理由時，乙始受上訴效力所及３／７

Answer 53

3 . 因此， 當連帶債務共同被告中之一人提起上訴，實務上認為僅要其提出非基於個人關僻、之抗辯而其上訴有理由者，該訴訟標的對於被告各人即屬必須合一確定， （ 91 台上1433決）上訴效力將及於全體共同被告。然而，若偉基於個人關條之抗辯而提起上訴或上訴審法院認定其上訴有理由前，仍不生上訴效力擴張之效呆。

Question 54

（三）依實務見解， B 之上訴有理由時，乙始受上訴效力所及４／７

Answer 54

4. 題意中， B 抗辯伊對丙無侵權行為而提起上訴，若干急抗辯其「自身」無侵權行為，自然無上訴效力擴張之問題。若B 之本意，條乙並無侵權行為，其當然不負僱用人責任，則屬「非基於個人關條之抗辯」’惟乙是否受上訴效力所及，仍須取決於第二審法院認為該抗辨是否有理由。假使有理由，乙始受上訴效力之影響，而成為上訴人。

Question 55

（三）依實務見解， B 之上訴有理由時，乙始受上訴效力所及５／７

Answer 55

5. 有學說認為， 實務此種操作，你將上訴效力是否擴張取決於第二審法院之判決， 有違處分權主義之意旨， 實屬不當。應僅須連帶債務共同被告中之一人， 提出非基於個人關條之抗辯， 「形式上」有利於全體共同訴訟人，即生上訴效力擴張之效果。有無理由則非所問。

Question 56

（三）依實務見解， B 之上訴有理由時，乙始受上訴效力所及６／７

Answer 56

6. 另有學說強調， 應保障其他未提土訴之共同訴訟人的訴訟參與榷。故法院宜於上訴程序開始後，通知其他共同訴訟人，使其有決定是否參與程序之機會， 以免其未受程序參與權之保障而受判決之不利益。然而，若其他共同訴人不欲成為上訴人，法院亦應尊重其程序處分權，僅於提起上訴之連帶債務人認為上訴有理由時，始擴張上訴效力之範園。

Question 57

（三）依實務見解， B 之上訴有理由時，乙始受上訴效力所及７／７

Answer 57

7. 本文以為，乙既未於上訴期間內提起上訴，似已拋棄第二審程序之保護。故第二審未將之列為上訴人，通知其出庭表示意見，條尊重乙對於節省訴訟紛擾此一利益之追求。惟第二審法院若認為B 非基於個人關俘、之抗辯有理由，則為避免民法第275 條之適用，造成判決之矛盾，應將上訴效力擴張於乙，以確保裁判得以「合一確定」’ 維持司法之公信力。