Източници Flashcards
Определение за източник.
Какво е разнопосочното мнение относно юридическите факти, които тълкуват правни норми като източник на правото.
Изброй 8 основни класификации (не видове!) източници.
- писани (нормативен акт) и неписани (правни обичаи)
- вътрешни, външни и източници на ПЕС - критерий: правната система от която произтичат
- основни и субсидиарни
различните автори имат различно мнение относно това кои източници са основни, кои- субсидиарни
Първата теза: основни са източниците предвидени в Конституцията, а субсидиарни - всички останали (Вълчев, Ташев)
Втора теза: основни са нормативните актове, а субсидиарни - общите принципи на правото, правните обичаи и морала - субсидиарни преки и субсидиарни непреки
преки са тези, които установяват общи правни норми
непреките не установяват общи правни норми, но могат да се използват при тълкуването им и оказват влияние ппри избора на приложима правна норма - създадени от НС, МС, от министрите, от общините - критерият е: субекта на нормосъздаването
- законови и подзаконови - критерий: дали са саздадени от законодателен орган или от орган без законодателна компетентност, издаващ ги въз основа и в изпълнение на закона
- нормативни актове и нормативни източници
- държавни и недържавни източници
Тези две разделения разглеждаме подробно
Определение на НА по ЗНА.
Кои източници на правото са НА?
НА - писмено волеизявление на държавен орган с нормотворческа компетентност, с което се въвеждат общи правила за поведение с неопределен кръг адресати и нееднократно действие.
НА са:
- КРБ
- Закони и Кодекси
- ПНА - актове на МС, министри, общински съвети
Кои източници наричаме нормативни източници/ненормтавни актове?
- правния обичай
- решения на КС за обявяване на противоконституционност (ТР - спорно)
- решения на ВАС за отмяна на ПНА
- съдебната практика
Действие на Решенията на КС за обявяване на закон за противоконституционен. Коментирай
- времево действие (ex tunc/ ex nunc (- за вбъдеще) ) при НЕнормативен акт
- спрямо висящи правоотношения при закони + кой урежда правните последици
- възстановително действие - има ли или не? стара и нова практика на КС
- имат действие ex tunc - обратно действие, това означава че ако бъде отменен НЕнормативен акт като противоконституционен, счита се че е загубил правната си сила още от момента на неговото приемане и издаване, тоест ако бъде отменен указ на президента, приет на 12.02.2015, счита се за отменен от 12.02.2015 - от същата дата
- когато говорим за отмяна на закони като противоконституционни съда е длъжен да уреди висящите правоотношения позовавайки се на
- прякото действие на КРБ, ако не - използвайки аналогията на закона и правото
НС е длъжен да уреди правните последици от прилагането на портивоконституционния закон - по старата практика на КС, базирана на ТР 22 от 1995 при отмяна на закон като противоконституционен, решението на КС има и възраждащо действие спрямо предходния на този закон
Днес тази практика се отрича и не се прилага, тъй като решенията на КС по правило могат да имат действие само спрямо действащи закони.
Спорният въпрос за съдебната практика и ТР на ВАС и ВКС като източници на правото.
Ж.Сталев, Матеева, Русчев.
Вж бележник
Каква е разликата между правен обичай и обичай в практиката?
Правният обичай има три задължителни елемента, които съставляват неговата характеристика:
- (1) продължително повтарящо се във времето едно и също поведение при едни и същи обстоятелства
- (2) - следва от (1) - формиране на чувство за задължителност на това поведения
- (3) - разликата между обичай и правен обичай - допуснато и признато от държавата и скрепено с държавна принуда
- страна, позоваваща се на правен обичай, трябва да го докаже пред съда
- закрепени са в правното битие посредством препращащи правни норми, които препращат към тях и/или ги посочват като инструмент за попълване на празнотите в правото
Обичай в практиката
- установен в правото способ за тълкуване волята на страните в сделка, когато нещо не е уговорено, например - начин на плащане
Кои източници наричаме недържавни?
- нормативни съглашения в обществен интерес - Национален рамков договор, колективни трудови договори, актове на съсловни организации
- уставите и дружествени договори на корпоративни ЮЛ
- НА на неперсонифицирани общности - правилникът за вътрешния ред на етажната собственост
- недържавни източници на трудовото право - вътрешни правилници и инструкции на работодатели, решения на общо събрание на работници/служители, колективни трудови договори
Кои са белезите на недържавните източници на правото?
Държавата с ИМПЕРАТИВНИ правни норми закрепва следните параметри на недържавните източници:
- вида на източника
- обхвата и предмета
- правна сила и място в йерархията на правни източници
- субектът, който е овластен да го приеме
- реда за приемане
- контрол за законосъобразността ме
** уредбата на недържавните източници е numerous clausus - изчерпателно уредена
** параметрите трябва да са изпълнени комулативно
Признаване (про) и отричане (контра) на недържавните източници като източници на правото.
Про:
- субектите са овластени от държавата да ги приемат със законова норма
- има предвидени законов ред и форма
- скрепени са с държавна принуда
Контра:
- не се приема от държавен орган
- не се обнародват
- не съдържат правни норми*
- важат само за определен кръг от субекти - част от общността
*про аргумент (за който не съм мн сигурна) е че са норми на частното право
Наредба 1 и 2 от Закон за адвокатурата - недържавен или нормативен източник
Наредба 1 - минимални адвокатски възнаграждения
Наредба 2 - изисквания към изпитите за адвокати и младши адвокати
Дори за проф.Русчев, тези два акта се признават за източник на правото, защото имат общо действие.
Казваме, че те имат нормативен характер, но им липсват признаците на НА, тъй като се приемат от ВАС, който не е държавен орган?? - по скоро бих казала, че няма нормотворческа компетентност.
Морала като източник на правото - про и контра.
Какви са функциите на морала като източник?
Морала се смята за субсидиарен непряк източник на правото
Контра
- извънправна категория, към която правото изрично препраща с цел оценка поведението на правни субекти
Функции:
- при тълкуване на НА и на договори
- при запълване на празноти в правото (субсидиарен!)
- ограничител спрямо свободата на договаряне
- мерило за поведение на гп субекти
Кои са субсидиарните непреки източници?
- трайна и обща съдебна практика
- морала
- доктрината (само според някои, мнозинството автори смятат, че не е източник, защото няма задължителна сила и няма препращане към нея)
