Week 8 Flashcards
Vraag dit college:
Door overname via een openbaar bod of onderhands bod met squeeze-out van overige aandeelhouders is een een nieuwe dochter ontstaan. Hoe wordt deze dochter vervolgens in de concern opgenomen?
Dus de vraag is:
Door overname via een openbaar bod of onderhands bod met squeeze-out (transactie verwerft de meerderheid van de aandeelhouders (ze moeten 95% van de aandelen bezitten) de resterende aandelen. Soms worden de minderheidsaandeelhouders onteigend.) van overige aandeelhouders is een een nieuwe dochter ontstaan. Hoe wordt deze dochter vervolgens in de concern opgenomen?
Basistechnieken voor concernreorganisaties
Noem 5 basistechnieken
- Aandelenfusie
- openbaar bod (reeds behandeld)
- onderhands bod op aandelen in BV
- Bedrijfsfusie > specifieke activa en eventueel schulden overnemen = geen ondernemingsrechtelijke fusie
- Juridische fusie (met name de Nederlandse fusie > heel efficient om te reorganiseren binnen concern)
- Andere instrumenten: splitsing, omzetting, going public to private transacties
- Grensoverschrijdende zetelverplaatsing? (situatie in Catalonie/Brexit > afscheiden van Europa dus geen toetreding meer tot Europese interne markt, dus geen zetelverplaatsing mogelijk ex art. 49/54 VWEU, dus ook geen dochtermaatschappijen oprichten in andere lidstaten)
Artikel van Van der Sangen/Kemmeren 2011 (Cross-border reorganizations) > belangrijk voor tentamen, verplichte stof. Artikel uit 2006 over grenzeloze mobiliteit wordt geschrapt, geen verplichte leerstof.
7 centrale vragen, die je ten aanzien van elk van hiervoor genoemde fusievorm moet kunnen beantwoorden (deze worden behandeld voor juridische fusie en grensoverschrijdende fusie)
- Hoe vindt de transactie plaats?
- Welke gevolgen heeft de transactie voor de activa en passiva van de betrokken vennootschappen?
- Wie beslist over de transactie en welke gevolgen heeft de transactie voor de interne governance?
- Hoe worden minderheidsaandeelhouders beschermd?
- Hoe worden crediteuren beschermd?
- Hoe worden werknemers beschermd?
- Verdere aspecten van integratie en consolidatie
Juridische fusie: art. 2:309 BW > belangrijk, want daar staat alles wat de fusie inhoudt en wat de rechtsgevolgen inhouden)
- Juridische betekenis
Juridische fusie:
Volledige integratie van twee of meer vennootschappen in een verkrijgende vennootschap (een van de bestaande vennootschappen of een nieuw opgerichte vennootschap) vennootschap, want in 3e richtlijn verplicht alle lidstaten van de EU om in nationale wetgeving een regeling voor juridische fusie op te nemen, wat alleen ziet op domestic fusions = nationale fusies binnen een lidstaat > voor vennootschappen (NV’s, BV’s) met als doel om kapitaalvennootschappen te kunnen laten samenvoegen. Nederland heeft Titel 7 van boek 2 utigebreid naar rechtspersonen (cv’s/vof/eenmanszaak nog steeds niet). Dus rechtspersonen van dezelfde soort kunnen zich omzetten > verdergaan dan 3e richtlijn, want ook stichtingen, verenigingen en coorperatie kunnen juridisch fuseren. Juridische fusie leidt tot volledige integratie). Juridische fusie vindt plaats bij notariele akte. Als de akte ondertekend is door de partijen, dan zijn daar nogal wat rechtsgevolgen aan verbonden (art. 2:309 BW) zie onderstaande.
Juridische fusie: art. 2:309 BW > belangrijk, want daar staat alles wat de fusie inhoudt en wat de rechtsgevolgen inhouden)
- Blijven de vennootschappen bestaan?
Alle vennootschappen met uitzondering van de verkrijgende vennootschap HOUDEN VAN RECHTSWEGE OP TE BESTAAN. (Hoeven dus niet ontbonden te worden, activa en passiva hoeven niet verschoven te worden)
Juridische fusie: art. 2:309 BW > belangrijk, want daar staat alles wat de fusie inhoudt en wat de rechtsgevolgen inhouden)
- Hoe zit dat met de aandeelhouders?
Alle aandeelhouders van de verdwijnende vennootschappen worden van rechtswege aandeelhouder in de verkrijgende vennootschap (Nederland heeft goed begrepen dat dit gebruikt kan worden om inefficiënte dochtermaatschappijen op te ruimen. Als je een 100%-dochter opruimt, hoeft met de aandelen niets te gebeuren)
3 mogelijke concern-interne fusies:
- moeder-dochter fusie waarbij dochter volledig weggefuseerd wordt.
- Zuster-fusie: moeder heeft 2 dochtermaatschappijen die samengevoegd worden, twee dochtermaatschappijen kunnen eenvoudig fuseren.
- Driehoeksfusie: reeds behandeld, Versatel-case
Regeling opgenomen voor minderheidsaandeelhouder > mogelijkheid tot uitkopen, maar ook aandelen uitreiken in moeder (zoals driehoeksfusie), minderheidsaandeelhouder die geen aandelen wil in verkrijgende vennootschap kan een exit-vergoeding krijgen. Richtlijn had daar een opening voor = 10% regeling - Max. 10% kan worden ‘betaald’ in de vorm contanten > mogelijkheid om van lastige minderheidsaandeelhouders af te komen
- Tegenstemmende aandeelhouders hebben geen recht op schadevergoeding > tegen een juridische fusie die rechtsgeldig wordt genomen staat geen schadevergoeding open, want die fase is al voorbij (de periode waarbij je uitgekocht had kunnen worden. Europese wetgever denkt daar bij grensoverschrijdende fusies echter anders over).
- Zie echter de belangrijke uitzonderingen in art. 2:310 lid 4 BW
Juridische fusie: art. 2:309 BW > belangrijk, want daar staat alles wat de fusie inhoudt en wat de rechtsgevolgen inhouden)
- Hoe zit dat met de activa en passiva van duurovereenkomsten?
Alle activa en passiva en duurovereenkomsten gaan van rechtswege over op de verkrijgende vennootschap (door het tekenen van de notariele akte gaan alle activa en passiva van rechtswege over. die hoeven dus niet afzonderlijk geleverd te worden, gaan over onder algemene titel. Onroerend goed hoeft dus alleen aangepast te worden in openbare registers, maar onroerend goed hoeft niet stuk voor stuk bij notaris overgedragen te worden onder bijzondere titel). Duurovereenkomsten hoeven ook niet opnieuw gesloten te worden. Enige discussie in literatuur bij overgang van vergunningen.
Fortis heeft bankvergunning. Gaat de vergunning van rechtswege over bij juridische fusie? Vergunning is verleend aan verdwijnende vennootschap, zou die van rechtswege over moeten gaan? Een vergunning is immers geen privaatrechtelijk recht, maar een publiekrechtelijke tegemoetkoming met persoonlijke gebondenheid aan een bepaalde persoon. Anderen zeggen: kijken naar voorwaarden van vergunning. Wordt voldaan aan de vereisten van de vergunning na fusie, dan zou het wel over kunnen gaan, voldoet de verkrijgende vennootschap niet aan de vereisten, dan vergunning niet over -> publiekrechtelijk bekijken i.p.v. rechtspersonenrechtelijk, volgens v/d Sangen beste opvatting.
Juridische fusie, aandeelhouders hebben dus geen recht op schadevergoeding
- Bescherming aandeelhouders? Wat zetten zij vaak in?
- Wie moet fusie bekendmaken (en hoe?)?
- De accountantsverklaring
- Besluit van de AVA, wie is bij de verkrijgende vennootschap bevoegd>
- Binnenlandse fusie?
- Bescherming van aandeelhouders > weinig bescherming voor minderheidsaandeelhouders, dus vaak doen minderheidsaandeelhouders beroep op strijd met redelijkheid en billijkheid om besluit te vernietigen.
- Wie moet fusie bekendmaken (en hoe?)?
Bekendmaking fusievoorstel door bestuur van fusiepartners. Gebeurt door verklaring van een fusievoorstel (door openbaarmaking en neerlegging bij KvK) - De accountantsverklaring.
Deze geldt ter beoordeling van de ruilverhouding (accountant moet zich uitlaten over aan de ene kant de waarde van de verdwijnende vennootschappen en vervolgens zich uitlaten of de waarde enigszins matcht en of die waarde in de exchange rate bij het toekennen van nieuwe aandelen in de verkrijgende vennootschap net zoveel waard zijn als in de verdwijnende vennootschap. Had een aandeelhouder 10 miljoen aan aandelen in de verdwijnende, dan ook recht op 10 miljoen in de verkrijgende. Ook rekening houden met exchange rate > ruilverhouding (stel 1 partij 100mln waard, andere 200 mln die gaan fuseren, dan ook ruilverhouding naar waarde 1/3 tegen 2/3)
*Maar niet bij concern-interne fusies. - Besluit AVA, bij verkrijgende vennootschap is in de regel het bestuur bevoegd.
- Binnenlandse fusie: geen appraisal rights? (naar Amerikaans recht wel, bij grensoverschrijdende fusie ook conform 10e Richtlijn)
Juridische fusie, bescherming werknemers?
Bescherming van werknemers (juridische fusie staat niet in art. 25 WOR, dus niet o.g.v. WOR instemming van werknemersorganisatie nodig) (individuele werknemers ook niet verzetten, want strikt juridische gezien, als je een arbeidsovereenkomst hebt bij een verdwijnende vennootschap, gaat deze duurovereenkomst onder algemene titel met behoud van alle rechten en plichten over op de verkrijgende vennootschap. Kan wel andere gevolgen hebben als verkrijgende vennootschap bijv. andere CAO heeft, ondernemingsrechtelijk niet afdwingen, daar zijn vakbonden voor)
* Nationale regels voor werknemersmedezeggenschap
Juridische fusie, bescherming van crediteurs
en verzet?
Schuldeisers kunnen in beginsel geen bezwaar aantekenen tegen fusie. Niet nodig want crediteur gaat onder algemene titel over op verkrijgende vennootschap. Wel raar, want veel crediteuren zijn met een (rechts)persoon specifiek een contract aangegaan (bijv. bank die krediet verleent aan bepaalde rechtspersoon). Geen juridische fusie oplossing bij zoiets, maar wel contractrechtelijk. Alle kredietovereenkomsten met banken bevatten een material change of control regeling > zo gauw controle wijzigt, kan bank kredietovereenkomst per direct opzeggen.)
* Ex ante: recht om verzet aan te tekenen? Art. 2:316 BW (bij situatie van concurrente crediteur die beslag kon leggen op activa van verdwijnende vennootschap, kan in het gedrang komen door crediteuren van andere verdwijnende vennootschappen. In dat geval kan crediteur een beroep doen op verzet tegen fusie ex art. 2:316 BW, echter wel: vermogenspositie na de fusie moet nadelig worden beïnvloed, daarvoor kijkt rechtbank naar fusiedocumenten. Wordt bijna nooit beroep op gedaan door crediteuren en anders wordt het bijna nooit goedgekeurd).
Een casus:
Wat moest er gebeuren? NL-staat heeft, omdat Fortis failliet dreigde te gaan, een bail-out (financiele steun door dreigend faillissement) ingezet. Alle aandelen van Fortis werden overgenomen door NL staat (ook ABN die indirect gekoppeld was). Bedoeling was dat alle blauwe onderdelen, de groene onderdelen zouden overnemen. Fortis is echter niet levensvatbaar, dus werd het omgedraaid, Fortis onder ABN.
Hoe gebeurt zoiets?
Dit is een voorbeeld van juridische fusie. Alle blauwe onderdelen uit voorgaande sheet zijn opgenomen in de groene onderdelen met bovenstaande afbeelding tot gevolg. Hoe is dat gedaan? De aandelen van de staat zijn geplaatst bij special purpose vehicle NLFI met als taak aandelen van ABN AMRO Group N.V. te houden. Door deeltranches in gedeeltes aan het publiek aangeboden. vervolgens. Momenteel is 44% openbaar, 56% in handen nog van NLFI namens de staat.
Basistechnieken voor concernreorganisaties
Kunnen deze technieken ook grensoverschrijdend plaatsvinden?
- Aandelenfusie
- openbaar bod of onderhands bod
- Bedrijfsfusie
- Juridische fusie
- Andere instrumenten: splitsing, omzetting, going public, en public to private transacties
- Zetelverplaatsing
- Probleemstelling: kunnen deze technieken ook grensoverschrijdend plaatsvinden?
- Rijtje aflopen: bij aandelenfusie is er wel een grensoverschrijdend effect, maar het feit dat de doelvennootschap genoteerd is aan een Nederlandse gereglementeerde markt, betekent dat de Nederlandse biedingsmarktregels van toepassing zijn. De vragers zijn mogelijk dus wel grensoverschrijdend, maar wel nationale regels gelden. Gebaseerd op de 13e Richtlijn > geldt voor zowel openbaar als onderhands bod > bij onderhands bod gewoon naar notaris om aandelen goederenrechtelijk over te laten zetten op buitenlandse naam. Verbintenisrechtelijk willen partijen liever hun eigen recht gebruiken dus bijv. Engelsen of Amerikanen kunnen forumkeuze gebruiken, om hun eigen recht van toepassing te krijgen. Doorgaans gebeurt dat ook, want Engelsen en Amerikanen hebben een hekel aan Haviltexen.
Wordt niks afgesproken dan is het Nederlandse contractenrecht van toepassing.
Een grensoverschrijdende splitsing waarbij 2 gesplitste vennootschappen naar verschillend recht worden opgericht bestaat nog niet.
Omzetting waarbij de rechtsvorm verandert heeft alleen betrekking op nationale rechtsvormen. Stel: een NL BV wil zich omzetten naar een Duitse GmbH, dan kan dat naar huidig recht niet, althans niet naar nationaal recht (art. 2:18? BW geldt alleen voor nationale omzettingen). 14e Richtlijn die dat had moeten regelen is nooit gekomen, maar o.g.v. art. 49/54 VWEU omvat het recht van vrije vestiging volgens Cartesio en Vale het recht om je zetel te verplaatsen. Een grensoverschrijdende omzetting is dus hetzelfde als grensoverschrijdende zetelverplaatsing.
EU raamwerk inzake grensoverschrijdend ondernemerschap
- Recht van vrijheid van vestiging
Het recht van vrijheid van vestiging (basis is dus niet Europese regelgeving). Als je grensoverschrijdend wil reorganiseren, is de basis niet per se Europese regelgeving. Je moet terugvallen op recht van vrijheid van vestiging, heeft HvJ EG gedaan > Cartesio en Vale: ondanks dat er geen Europese regelgeving is, wordt dit uitgelegd naar recht van vrijheid van vestiging. Rechtsregels van Cartesio en Vale kennen > TGV.
EU raamwerk inzake grensoverschrijdend ondernemerschap
Harmonisatieprogramma
Harmonisatieprogramma (3e, 6e, 10e en 13e EG-RL) -> geen consistent programma.
EU raamwerk inzake grensoverschrijdend ondernemerschap
- Europese rechtsvormen
EEIG, SE, SCE en SUP-proposal
(Europese wetgever heeft een fout gemaakt, in plaats van grensoverschrijdende reorganisatie Richtlijn op te stellen, hebben ze gekozen voor Europese rechtsvormen die binnen alle lidstaten zelfde recht van toepassing hebben, waarbij het statuut niet nationaal is, maar Europeesrechtelijk. In dat geval geen aparte BV’s naar Nederlands/Spaans/Duits recht meer nodig, maar een universele set regels. 1 probleem: Duitsland wilde dat niet, Duitsland wilde zijn nationale vennootschapsrecht terugzien in de vertegenwoordiging wat Engeland niet wilde. Europese rechtsvormen (waarvan SE en SCE tot stand zijn gekomen) moeten daarom geïmplementeerd worden naar nationaal recht. Er zijn momenteel maar 450 SE en 25 SCE -> geflopt systeem.
- art. 49/54 TFEU (43/48 EU-Treaty) & Case law.
