college 1

Question 1

Waarom tegenwoordig niet meer alleen het BW gebruiken om terug te vinden wat OR inhoudt?

2 redenen

Reden 1
- Voorbeeld belangrijke prejudiciële vraag.

Reden 2

Answer 1

1. Een groot deel van het OR wordt tegenwoordig gedicteerd door Europa. De Raad van Europa stelt Richtlijnen vast waaruit het nationale ondernemingsrecht voortvloeit. Deze richtlijnen moeten geïmplementeerd worden waarbij de lidstaat enige mate van vrijheid heeft, maar de kern wordt vastgesteld door de Europese Unie. Interpretatie van het (Europees) ondernemingsrecht vloeit voort uit nationale jurisprudentie. Deze nationale jurisprudentie moet voldoen aan Europees recht, vandaar dat vaak prejudiciële vragen worden gesteld aan Europees hof van Justitie. De nationale rechter heeft de bevoegdheid, als het Unierecht niet duidelijk is, om prejudiciële vragen te stellen.
   Laatste belangrijke prejudiciële vraag vanuit Nederland: is een pre-pack te duiden als overgang van een onderneming of als faillissement? HvJ: pre-pack als doorstart is niet bedoeld als liquidatie van de onderneming, dus niet te duiden als faillissement, kan niet gebruikt worden als eenvoudige manier om af te komen van het personeel (art. 7:663 BW).
2. Het ondernemingsrecht en vennootschapsrecht volgt de wettelijke regels voor eenmanszaak/stichting of vereniging/BV/NV, maar in de praktijk werkt dit vaak niet. Ondernemingsrecht in de praktijk is complexer dan de wet doet vermoeden, omdat veel ondernemingen concernrecht hanteren. Binnen één structuur worden meerdere rechtsvormen gehanteerd. Omdat Nederland geen uitgeschreven concernrecht heeft (zoals bijv. Duitsland), maakt dit de situatie complexer.

Question 2

Een analyse van het concern op drie niveaus

Answer 2

1. Kapitaalmarkt
2. Interne bestuursstructuur holding -> aandeelhouders/beleggers. Wordt ingedeeld naar boek 2 BW en daarnaast de regels van de Corporate Governance. er zijn meerdere goverance-structuren. Bijv. de joint venture. In een joint venture ga je niet kijken naar de NCGC, maar naar de inhoud van de joint venture-overeenkomst.
3. Besturing van bedrijfsonderdelen

Question 3

Kernvraag is op welke wijze een (beursgenoteerd) grensoverschrijdend concern in een multi- jurisdictionele markt efficiënt kan worden ingericht

• Leg uit met een voorbeeld tussen NL moeder en Duitse dochter.

Answer 3

Jurisdictioneel = meerdere gebieden, het concern beperkt zich niet tot een land, maar verdeeld over verschillende jurisdicties. Allerlei onderscheiden vormen waarbij die jurisdicties/filialen binnen de EU zijn, buiten de EU, is de moedermaatschappij buiten de EU? Als Engeland ervoor kiest om buiten de EU te stappen, dan is het recht van vrije vestiging niet meer van toepassing op Britse ondernemingen. Die mogen zich dan niet meer zomaar vestigen in andere lidstaten, moeten verdragen komen. Hoe dat uit gaat pakken weten we nog niet.

Voorbeeld: conflict tussen Nederlandse moeder en Duitse dochter: moeder wil dividend en ontslagen van Duits personeel, dochter weigert, zegt autonoom te zijn. Naar Nederlands recht: art. 2:239 lid 4 BW: statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van en ander orgaan in de vennootschap. Naar Duits recht geldt dit echter niet, naar Duits recht is een dochter in principe autonoom. Naar welk recht moet dit geregeld worden? Duitse dochter GmBH is ingericht naar Duits recht , dus alles wat zij aan handelingen verricht, moet naar Duits recht zijn. Een Nederlandse moeder die buiten de Nederlandse grenzen dochters heeft, dient voor de dochters het recht van het land waar deze gevestigd is, te hanteren.

Question 4

Een dergelijke concern wordt geconfronteerd met een juridische verscheidenheid aan nationaal en Europees ondernemings- en effectenrecht

Dit levert beperkingen op, maar ook mogelijkheden. Bespreek de mogelijkheden met het Calcun arrest en art. 49+54 VWEU.

Waartoe kan corporate mobility leiden?

Answer 4

Dat levert beperkingen op…

• Maar ook mogelijkheden tot een efficiënte inrichting van het concern en tot allocatie van bedrijfsmiddelen in verschillende jurisdicties  situaties kunnen voorkomen (zoals Cancun- arrest) waarbij de aandeelhouders Mexicaans zijn, de onderneming zich feitelijk in Mexico bevindt en de bank Spaans is, maar dat de zetel van een Holding in Amsterdam, dus naar Nederlands recht wordt opgericht, waardoor het Nederlandse, flexibele BV-recht van toepassing is. Dan kan bijvoorbeeld via een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer een snelle procedure gestart worden.
• Dit veronderstelt echter de aanwezigheid van mogelijkheden tot corporate mobility (de mogelijkheid om in vrijheid de zetel te kunnen verplaatsen) (binnenlands en grensoverschrijdend) zowel feitelijk als juridisch. Deze mogelijkheid is er, zoals te vinden is in art. 49 en 54 VWEU, die het recht van vrije vestiging beschrijft.
• Corporate mobility kan leiden tot regulatory arbitrage en regulatory competition

College:
Als je concern verdeeld over lidstaten, zijn er een aantal beperkingen. Er is geen gefederaliseerd uniform vennootschapsrecht in Europa, er is wel uniform gefederaliseerd effectenrecht. Dus binnen Europa dezelfde regels, maar voor het vennootschapsrecht is dat niet het geval. Er is dus nationaal bv recht, nationaal nv recht. Dat zijn beperkingen. Is dat duur? Ja, dat is duur. Je hebt voor iedere oprichting/instanthouding van ondernemingsvormen, een lokale jurist nodig die jou een legal opinion kan geven. Dus transactiekosten zijn hoog.
Grote ondernemingen, Shell, Philips, die redden zich wel. Die hebben een juridische staff bij hoofdkantoor met bedrijfsjuristen, de meeste zaken die zij doen worden keuzes gemaakt voor een buitenlandse rechtsvorm. Kleinere bedrijven hebben dat niet, dan is dat duur.
Andere beperking: geen uniforme basis voor concerns gezien belastingrecht/fiscaal. Dus dat is allemaal nationaal bepaald. Er wordt wel nagedacht hierover. Maar: het levert ook mogelijkheden op!
Concerns buiten mogelijkheden uit. De mogelijkheden zijn bijv.
- Loonkosten bijvoorbeeld.
- Waar is het arbeidsrecht, individueel/collectief arbeidsrecht het soepelst. Hoe zit het bijvoorbeeld met ontslagbescherming? Collectieve arbeidsrecht, hoe zit het met medezeggingschap? Kan het bestuur in zijn eentje leiden, of zegt het medezeggenschapsrecht dat de werknemers in de vorm van OR of vakbond een rol mogen spelen? Als je 100% aandelen hebt van Duitse onderneming, dan zegt het duitse mitsbestuursgezet ofzo dat zo’n onderneming een verplichte ondernemingsraad moet hebben, met voor de helft werknemersvertegenwoordigers. Dus aandeelhouder is niet de baas. Nederland daarentegen heeft een soepel regime.
- Meer hoog opgeleide mensen, als je kijkt naar juridische infrastructuur, know-how
- Fiscale klimaat: faciliteiten die een land biedt. Zie het Calcun arrest.
U2 zijn Ieren, maar de vennootschap U2 gevestigd in Amsterdam, en de Rolling Stones, Gucci (beursvennootschap in NL), Starbucks (Starbucks Arjan Lubach kijken).

Question 5

Regulatory arbitrage

Voorbeeld Shell

Answer 5

de mogelijkheid van ondernemingen om heel bewust te kiezen waar ze en in welke jurisdictie gebruik willen maken van het ondernemingsrecht, effectenrecht, arbeidsrecht of insolventierecht.

Voorbeeld: Shell heeft haar holding geplaatst in Engeland omdat gedacht wordt dat de liquide middelen en de corporate goverance in de Engelse stock exchange het meest gunstig is. De productie wordt echter geplaatst in een subholding naar Nederlands recht. Het verschepen van olie wordt ingericht naar jurisdictie van landen waar de eisen van werknemersbescherming of milieu minder sterk is. Naar Nederlands recht heb je een zorgplicht als moeder dat voorzienbare schade door de dochter wordt voorkomen als controlerende aandeelhouder (Sobi/Hurks). Dit geldt echter alleen voor Nederlands recht. In Nigeria bijvoorbeeld, bestaat deze duty of care niet, dus kan Shell naar Nigeriaans recht een limited inrichten om deze aansprakelijkheid als moeder te voorkomen. HvJ zegt in Centros en inspireert: het enkele feit dat je als aandeelhouder gebruik maakt van regulatory arbitrage puur en alleen voor soepelere recht van die lidstaat, valt onder het vrije recht van vestiging en is geen misbruik van recht.

Question 6

Regulatory competition

Answer 6

Door de mogelijkheid tot het overhevelen van de statutaire zetel naar andere lidstaten, moeten lidstaten proberen ondernemingen aan te trekken door gunstige wetgeving op te stellen. Als de verschillende rechtsgebieden faciliterend genoeg zijn (Nederland vrij flexibel ondernemings- en fiscaal recht) trek je op die manier meer ondernemingen aan, wat goed is voor de nationale economie. Er ontstaat op die manier een soort competitie om ondernemingen aan te trekken.

Question 7

Zowel regulatory arbitrage als competition kan alleen bestaan naar de gratie van…

Answer 7

corporate mobility

Question 8

Daily Mail

Answer 8

HvJ Daily Mail – freedom of reincorporation (rp. bestaat naar recht lidstaat waar zij is opgericht)

De Britse vennootschap Daily Mail and General Trust Plc (verder: Daily Mail) wilde om een zuiver fiscale reden, het omzeilen van Britse vennootschapsbelasting, haar feitelijke leiding verplaatsen naar Nederland. Naar Brits recht zijn alleen vennootschappen gevestigd in het Verenigd Koninkrijk onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting. De plaats van vestiging wordt bepaald aan de hand van de feitelijke leiding. Vennootschappen gevestigd in het Verenigd Koninkrijk die hun feitelijke leiding verplaatsten naar een ander land waren niet onderworpen aan een exitheffing, maar hadden wel toestemming van de Treasury nodig om te vertrekken. Vaststond dat de Treasury deze toestemming alleen zou geven indien Daily Mail ten minste een deel van de vermogenswinst realiseerde als inwoner van het Verenigd Koninkrijk. Voor de Britse rechter stelde Daily Mail dat het Unierecht haar het recht gaf om zonder toestemming van de Treasury haar feitelijke leiding naar een andere lidstaat te verplaatsen. Hierover heeft de Britse rechter prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ. Het HvJ benadrukt allereerst dat de vrijheid van vestiging één van de fundamentele principes van de Unie is en dat de bepalingen van het EG-verdrag dienaangaande zowel belemmeringen door de ontvangststaat als door de vertrekstaat verbiedt. Vervolgens constateert het HvJ dat rechtspersonen, anders dan natuurlijke personen, uitsluitend bestaan bij gratie van het nationale recht van de lidstaat waarnaar zij zijn opgericht. De wetgeving van de verschillende lidstaten verschilt sterk en ook de eisen die zij stellen aan het (voort)bestaan van een rechtspersoon. Deze verscheidenheid is door de lidstaten erkend bij het sluiten van het EG-verdrag. Dit blijkt onder meer uit het feit dat in artikel 54 VWEU de statutaire zetel, het hoofdbestuur en de hoofdvestiging van een vennootschap als afzonderlijke criteria genoemd worden. Bovendien bepaalde het EG-verdrag dat lidstaten onderling verdragen moeten sluiten over het behoud van rechtspersoonlijkheid bij een grensoverschrijdende zetelverplaatsing. Aangezien hierover nog geen verdrag was gesloten of richtlijn was vastgesteld, heeft het HvJ
Verspreiden niet toegestaan | Gedownload door Nina Adzic (nina10@live.nl)
lOMoARcPSD|173360
besloten dat het EG-verdrag niet van toepassing is op de problemen die opkomen bij een grensoverschrijdende zetelverplaatsing. Het HvJ concludeerde dat de artikelen 49 en 54 VWEU een rechtspersoon van een lidstaat niet het recht geeft om haar feitelijke leiding te verplaatsen naar een andere lidstaat met behoud van rechtspersoonlijkheid in de vertrekstaat. Het HvJ heeft de vraag van de Britse rechter over de rechtmatigheid van het toestemmingsvereiste dus niet beantwoord. Aangezien het Verenigd Koninkrijk het incorporatiestelsel hanteert, stond het voortbestaan van de vennootschap niet in twijfel. Het antwoord van het HvJ was voor Daily Mail dus niet erg relevant. Dat was jammer voor Daily Mail, maar van veel groter belang was dat het HvJ nu een belangrijke hoofdregel had geformuleerd: lidstaten beschikken zelf over leven en dood van hun rechtsvormen.

Question 9

Inspire Art

Answer 9

Freedom of incorporation (nieuwe onderneming)
In het arrest Inspire Art wilde een Britse vennootschap, zonder activiteiten in het VK, zich laten inschrijven bij de Nederlandse Kamer van Koophandel. De KvK heeft de inschrijving geweigerd op grond van de Wet op de Formeel Buitenlandse Vennootschappen (verder: WFBV), waarin aanvullende eisen gesteld worden aan buitenlandse vennootschappen die zich in Nederland vestigen. Het HvJ besluit wederom dat lidstaten verplicht zijn om elkaars vennootschappen te erkennen en geen aanvullende eisen mogen stellen. Overigens is naar aanleiding van Inspire Art de WFBV aangepast en geldt deze alleen nog voor vennootschappen van buiten de EU.

Question 10

Sevic

Answer 10

Grensoverschrijdende fusie
Een Duitse vennootschap wilde een juridische fusie uitvoeren met een Luxemburgse vennootschap. In de Duitse wet was de juridische fusie zonder ontbinding geregeld, maar alleen voor vennootschappen gevestigd in Duitsland. Daarom heeft het Duitse handelsregister geweigerd om de fusie te registreren.
Het HvJ besluit dat de vrijheid van vestiging zich uitstrekt tot iedere maatregel die de toegang tot een andere lidstaat mogelijk maakt of zelfs maar vergemakkelijkt. Grensoverschrijdende juridische fusies beantwoorden, evenals overige omzettingen van vennootschappen, aan de behoeften aan samenwerking en reorganisatie van vennootschappen die in verschillende lidstaten zijn gevestigd. Deze omzettingen vormen een bijzondere wijze van de uitoefening van de vrijheid van vestiging, die belangrijk zijn voor de goede werking van de interne markt. Om die reden is het Unierecht van toepassing op de grensoverschrijdende juridische fusie.
Aangezien de Duitse regeling alleen openstond voor vennootschappen gevestigd in Duitsland, was sprake van een ongelijke behandeling die ondernemingen ervan kan weerhouden om de vrijheid van vestiging uit te oefenen. Het HvJ besluit dat de weigering van het Duitse handelsregister om de fusie in te schrijven een belemmering is van de vrijheid van vestiging.

Question 11

Cartesio (grensoverschrijdende omzetting)

Answer 11

Bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht moeten de artikelen 43 EG en 48 Eg in die zin worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen een regeling van een lidstaat die een krachtens het nationale recht van deze lidstaat opgerichte vennootschap belet om haar zetel naar een andere lidstaat te verplaatsen met behoud van haar hoedanigheid van vennootschap die valt onder het nationale recht van de lidstaat volgens wiens wettelijke regeling zij is opgericht.

• Grensoverschrijdende zetelverplaatsing is niet een recht dat is neergelegd in het Verdrag. Of grensoverschrijdende zetelverplaatsing mogelijk is, hangt af van het recht van het land van emigratie.
• Uitzondering: als de lidstaat van immigratie (ontvangst) een procedure heeft waardoor de vennootschap het land van emigratie volledig verlaat, dan is grensoverschrijdende zetelverplaatsing toegestaan. Een lidstaat van emigratie mag zich daar niet tegen verzetten.

Question 12

HvJ Vale

Answer 12

Casus:
Vale opgericht in Italie naar Italiaans recht. 2006 besluit Vale om haar activiteiten en zetel te verplaatsen naar Hongarije. Vale dient bij de Italiaanse KvK een verzoek in om uit handelsregister te worden verwijderd. Statuten goedgekeurd. In oprichtingsakte staat dat de Italiaanse vennootschap zetel naar Hongarije heeft verplaatst en onder Hongaars recht vallen. Dient vervolgens verzoek in om te worden ingeschreven in Hongaarse handelsregister, maar dit wordt afgekeurd. In HB nog eens bevestigd, omdat volgens Hongaarse handelsregister niet mogelijk is om een buitenlandse vennootschap als rechtsvoorgangster vast te leggen.

Rechtsvraag:
Mag een grensoverschrijdende fusie worden belemmerd door de ontvangende lidstaat?

Rechtsregel:
Een lidstaat van de EU mag een grensoverschrijdende inboundomzetting (= een grensoverschrijdende omzetting waarbij een vennootschap tot een lidstaat toetreedt) niet zonder meer belemmeren.

Question 13

HvJ Polbud

Answer 13

‘Eerst aankomen, dan gaan?’

Grensoverschrijdende omzetting is wellicht een van de meest beschreven onderwerpen in het kader van grensoverschrijdende herstructurering. In 2005 zette het HvJ van de EU de eerste stap in de reeks uitspraken inzake - onder meer - grensoverschrijdende omzetting. Na het Cartesio-arrest, het Valearrest, is Polbud een voorlopig laatste sluitstuk.

Polbud: hiermee is duidelijk geworden dat het (daadwerkelijk) uitoefenen van een economische activiteit in de lidstaat van ontvangst geen (additioneel) vereiste is voor het implementeren van een grensoverschrijdende omzetting op basis van de vrijheid van vestiging.

Question 14

Vormgeving concerns binnen EU

Maak onderscheid tussen….

Answer 14

• SME’s die grensoverschrijdend actief zijn (small and medium sized enterprivzes)
• Grote ‘besloten’ ondernemingen met zetel in EU, maar globaal actief zijn
• Beursgenoteerde concerns die globaal actief zijn met zetel in Nederland
• Niet EU-ondernemingen die activiteiten wensen te ontplooien binnen de EU (conflicterende benamingen ondernemingsrecht). Veel niet EU-ondernemingen (Fuji, Canon, Tesla) benaderen de EU markt via een tussenholding gevestigd in NL.

Question 15

Stap 1: selectie van jurisdictie voor zetel moeder/hoofdkantoor (centrum van bestuursactiviteiten)

Answer 15

• Ondernemingsklimaat -> Tesla zit niet voor niks bij Eindhoven; Technische Universiteit. Daarnaast zit de brievenbusmaatschappij op Cyprus vanwege het gunstige fiscale klimaat. U2 en Ferrari zijn Nederlandse ondernemingen, omdat de hoofdzetel in NL gevestigd is. Dit omdat Nederland flexibel is met loyaliteitsaandelen. In Italië echter, worden veel bedrijven geregeld door families, waardoor een slechte Corporate Governance aanwezig is. Daar krijg je bijv. als familielid veel meer inspraak met aandeel dan als buitenstaander, vandaar dat men voor de Nederlandse loyaliteitsaandelen gaan.
• Cultuur, taal, belasting, arbeidsverhoudingen, infrastructuur, behandeling van expats, kwaliteit van juridisch omgeving, insolventierecht, behandeling van ‘buitenlandse’ ondernemingen.

Question 16

Stap 2: de wijze van organisatie van de grensoverschrijdende bedrijfsactiviteiten over verschillende jurisdicties (11 EG-Richtlijn)

Answer 16

• Filialen -> aanspreekpunt in een ander land die daar ingeschreven staat als vertegenwoordiger. Je hoeft dan geen dochter op te richten, je richt daar gewoon een kantoor op met een vertegenwoordiger. Daar zijn wel risico’s aan verbonden, vandaar dat de meeste bedrijven kiezen voor dochterondernemingen of subsidiaries
• Dochters (rechtsvormkeuze). Waarom worden de meeste ondernemingen liever via dochtermaatschappij ingericht dan via filialen? Een filiaal heeft geen rechtspersoonlijkheid. Een filiaal in Spanje heeft geen rechtspersoonlijkheid daar, dus de moeder blijft aansprakelijk. Als Philips bijvoorbeeld een filiaal in Spanje opricht en daar gaat iets fout, dan is Philips Nederland aansprakelijk. Bij een dochter is sprake van rechtspersoonlijkheid, waardoor in beginsel de moeder niet aansprakelijk is voor de schulden, zelfs als de dochter failliet gaat. Wel moet goed gekeken worden naar het nationale BV-recht. Als je bijvoorbeeld naar Duits recht de instructiebevoegdheid afdwingt, dan geldt die beperkte aansprakelijkheid niet.
• Joint venture (rechtsvormkeuze – toepasselijke contractenrecht).
• Spanning tussen behoud en uitoefening van doorslaggevende zeggenschap moeder versus de juridische zelfstandigheid van concernonderdeel. Bij filialen is het vrij hiërarchisch, maar bij zelfstandige dochters wordt dit lastiger. Dan moet naar het recht wat van toepassing is op de dochter gekeken worden hoe hieraan invulling gegeven kan worden

Question 17

Stap 3: de financiering van de groep via de moeder

Answer 17

• Concernfinanciering
• Private equilty
• Going public

Hoe gaat de financiering? Doe ik een beroep op beleggend publiek, maar dan moet je een keuze maken welke kapitaalmarkt. Welke kapitaalmarkt zou de mogelijkheid zijn om het meeste kapitaal op te halen?
Hoe zit dat op dit moment? Je hebt een geweldige start-up, bent jaren verder, bijv. betaalservice Aiden, zij hebben keuze gemaakt naar beurs in Amsterdam te gaan. Maar ze hadden ook een andere keuze kunnen maken, namelijk: private equilty, dan ga je met eigen private equilty, eigen vermogen uit de familie of bekende investeerders.
Of via bankfinanciering, kan ook.

Question 18

HR Cancun is exemplarisch

Answer 18

Stel je de vraag waarom er een verband is tussen enerzijds de aandeelhouders in het Cancun-concern en anderzijds waar de door het Cancun-Concern gedreven ondernemingen actief waren (dochters, filialen en/of feitelijke uitvoering van bedrijfsactiviteiten), waar vervolgens het Cancun-concern de Nederlandse rechtssfeer raakt en hoe het dus komt dat een Nederlandse rechter daar een oordeel over heeft moeten vormen en dus Nederlandse rechtspraak oplevert!

College:
Aandeelhouders van Cancun zijn twee Spaanse families, gevestigd in Catalonië, zij hebben een joint venture naar Spaans recht. Niet in Spanje, maar in Mexico bouwen zij een aantal hotels. Dus de dochtermaatschappijen zitten in Mexico. De joint venture vennootschap is een Nederlandse BV. En vervolgens de joint venture BV, waarom richten Spaanse ondernemingen een NL joint venture BV op? Enige raakvlak met raakvlak met NL is het gebruik van twee rechtsvormen. Joint venture ovk is niet nederlands, aandeelhouders niet, etc.
Uit arrest volgt niet waraom dit zo is, maar men vermoed dat dit om fiscale redenen is. Dan krijg je iets heel bijzonders: NL rechter moet ingrijpen wanneer Spaanse aandeelhouder, met Spaanse joint Venture, problemen hebben. Die uitspraak leidt tot verhoging van transactiekosten.

Question 19

Jurisdictiekeuze moeder (‘listed’ of ‘closed’ company)

Answer 19

Plaats van de moeder wordt doorgaans niet bewust gekozen, maar wordt bepaald door de plaats van vestiging van de start-up: governance van interne structuur van de moeder wordt bepaald door vennootschapsrecht van de statutaire zetel
- Zetelverplaatsing is een ingrijpende beslissing.

Stel je hebt beursnotering in Amsterdam, maar heel veel dochters in Polen, Frankrijk, Spanje, etc. Denk aan Philips. Moeder is in Nederland, dat recht ken ik ontzettend goed. Wij hebben een prachtig concernrecht, dat ga ik nu toepassen. NO WAY: concernrecht vanuit perspectief van in NL gevestigde moedermaatschappij, geldt alleen voor dochtermaatschappijen IN NEDERLAND. Dus buitenlandse dochters kijk je vanuit daarop toepasbare vennootschapsrecht. Maar als het concern gebruik maakt van Duitse bv’s of Poolse bv’s dan is de vraag of de moedermaatschappij instructies kan geven, zich met beleid kan bemoeien van dochters.

Voorbeeld:
Nederlandse moeder oefent centrale leiding uit over dochter, dan betekent dat niet dat moeder daardoor ook volledig aansprakelijk is voor dochter. Uitoefenen centrale leiding ten volle benutten, maakt jou niet aansprakelijk voor schulden dochter. TENZIJ; onrechtmatige daad. Maar het leiding geven an sich leidt dus niet tot aansprakelijkheden, tenzij bijzonderheden.
In Duitsland, bindende instructies aan dochter, je wil je concreet bemoeien met dochter, dan heb je een .. nodig tussen moeder en dochter. Als je bindende instructies wil geven, dan verbind Duits recht consequentie dat je als moeder hoofdelijk aansprakelijk bent voor je dochter. Dit is dus een reden: waarom je na moet denken of je dochter in Duitsland wil hebben.

Question 20

Geen federaal vennootschaps- en concernrecht in EU. Maar tot op zekere hoogte geharmoniseerd, leg uit.

Answer 20

Maar tot op zekere hoogte geharmoniseerd, Europese rechtsvormen, wederzijdse erkenning en vrijheid van vestiging (mogelijk regulatory arbitrage en regulatory competition). Familiebedrijven hoeven weinig gegevens en strategieën openbaar te maken (zoals bijv. Jumbo-familie), omdat het Nederlandse BV-recht dit niet voorschrijft. Beursgenoteerde vennootschappen moeten echter wel alles openbaar maken, soms zelfs dagelijks als het koersgevoelige informatie betreft. Dit op grond van de transparantie van ondernemingen zoals de Wft. Een van deze punten van transparantie is de beloningsstructuur. Naar Nederlands recht mag een bestuurder slechts 20% bonus verdienen van zijn marktconforme salaris. Dit kan een reden zijn om het hoofdkantoor ergens te vestigen in een land met een gunstigere beloningsstructuur.

Question 21

Moeder kan beroep doen op verschillende kapitaalmarkten, leg uit. Waarom is dat?

Answer 21

• Verschillende regelsystemen van toepassing in geval van dual/multiple listing
• Beleggersbescherming volgens regels waar moeder is genoteerd en verhandeling plaats vindt
  (kosten en baten)
• Effectenrecht in belangrijke mate gefederaliseerd binnen EU

Question 22

Groei van het concern

Hoe gebeurt dat?

Answer 22

• Door oprichting nieuwe dochters
• Door overnames (mergers & acquisitions)
• Door aangaan van joint ventures

Zo ontstaat een bepaalde structuur van de groep die niet op voorhand efficiënt is

Question 23

In geval van grensoverschrijdend concern: concernstructuur met dochter of structuur met filialen of combinatie?

Hoe zit het in Amerika?

Answer 23

Hoe zit het in Amerika? Iedere staat heeft zijn eigen jurisdictie: Verenigde ‘Staten’ van Amerika. Alleen effectenrecht gefederaliseerd. In de VS is nooit de behoefte geweest om dochtervennootschappen op te richten, want filialen hebben grondwettelijke bevoegdheid.

Question 24

Moeder en concernmaatschappijen

Moeder en dochters worden beheerst door nationaal vennootschapsrecht van de plaats van statutaire vestiging.

In geval van grensoverschrijdende concerns leidt dat tot extra kosten en mogelijk tot conflicten (IJ corus, OK EMCH, HR Cancun)

Answer 24

OK Corus
Engelse moeder, Nederlandse dochter, Corus Nederland BV. De Nederlandse BV was echter zo groot, dat daarop het Nederlandse structuurrecht van toepassing was: verplichte OR, Raad van Commissarissen etc.
In de hoofdconcern in Engeland droeg Corus Nederland op, om een dochter te verkopen aan een Franse concurrent en de winst daarvan over te maken naar Engeland, zodat deze niet failliet zou gaan. Corus Nederland heeft echter verplichte RvC, deze weigert dochter te verkopen, want verkopen van goede dochter ter financiering van slechte moeder is niet in het belang van Corus Nederland. Engeland als enig aandeelhouder dreigt RvC te ontslaan, maar verplichte RvC wordt niet ontslagen door AVA, maar door OK. Moeder wil zelf dochter verkopen, maar voor een dergelijke handeling is naar Nederlands recht toestemming nodig van de RvC. Die niet gevraagd dus de handeling is nietig.

OK EMCH
Erasmus Medisch Centrum Holding: medisch centrum van Erasmus. Joint venture tussen een aantal dokters en Erasmus. In de joint venture-overeenkomst wordt een arbitrageregel vastgelegd. In geval van een discussie wordt arbitrage geregeld. Wanneer een van de partijen dreigt te verliezen in arbitrage, stapt deze naar OK. OK acht zichzelf bevoegd, ondanks joint venture-overeenkomst.

Question 25

EU; path dependancy (5e RL en 9e RL exit? -> zijn nooit opgesteld. 5e Richtlijn gaat over corporate goverance. Duitsland wilde two tier model met gesplitste RvC en bestuur. Engelse wilde dit niet.

Leg uit.

Answer 25

Duitsland wilde two tier model met gesplitste RvC en bestuur. Engelse wilde dit niet. Dus verzet tegen standaardmodel van corporate governance. 9e Richtlijn gaat over uniform concernrecht: ook hier verschil van inzicht tussen Duitsland en Engeland. Dutisland heeft uitgeschreven concernrecht > dochtermaatschappijen in Duitsland zijn autonoom tenzij je besluit hoofdelijk aansprakelijk te zijn voor de dochters. In Duitsland kun je dus 100% aandeelhouder zijn en toch weinig invloed uitoefenen in dochter. Engelse wilde dit niet, handhaving status quo (SE-Re, 10 RL, ingetrokken SPE-Re en consultatie 14 RL) (path dependancy: niet in geslaagd 1 corporate governance model op te stellen. Harmonisatie van het kapitaalmarktrecht gaat langs de lijnen van minimumrichtlijnen zodat lidstaten zelf kunnen kiezen voor inrichting van het kapitaalmarktrecht.)

Question 26

3 niveaus:
- Op niveau van kapitaalmarkt (bovenste
laag)
- Op niveau van de corporate governance
binnen de lidstaat
- Op niveau van de holding zelf

Leidt tot problemen want: op Nederlandse moedermaatschappij is Nederlands recht van toepassing. Op de Nederlandse subholding is ook Nederlands recht van toepassing. Op de Duitse dochter echter, is het Duitse recht van toepassing.

• Exm
• Cod

Answer 26

• Exm: bij Nederlands recht: in een volledig afhankelijke maatschappij in een concern wordt een dochtermaatschappij vrijgesteld van de structuurregeling mits de structuurregeling op een hoger regime wordt toegepast. Dan hoeft geen volledig structuurregeling toegepast te worden, maar een verzwakt regime waarbij wel een RvC verplicht is, maar de raad van bestuur benoemd en ontslagen wordt door de AVA.
• Cod: co-ditermination: samen bepalen van het beleid. Wie coördineert? Personeel in Duits recht moet bij > 100 werknemers 1/3e van de RvC benoemen. De RvC benoemt vervolgens de raad van bestuur. Als moedermaatschappij ben je dan niet echt meer in control.

Question 27

Dochter: rechtsvormkeuze & uitoefening van control

Answer 27

• Close corporations: grote verscheidenheid: kopie van NV of quasi-vof?
  > Vlg: oude BV, GmbH, versus SaS, LLC, LLP, draft PC, Unternemungsgesellschaft, Flex-BV, Sociedad Nueva Empresa, draft SUPE)
• In control zijn van moeder versus eigen belang bestuur dochter. Meeste landen in EU kennen niet de co-ditermination.
• Bescherming andere stakeholders bij dochter: voorrecht van beperkte aansprakelijkheid versus doorbraak, fraude en insolventie
• EU-harmonisatie aanvankelijk sterk gefocused op bescherming minderheidsaandeelhouders en crediteuren
  o Vlg. 1, 2, 3, 4, 6, 7, 10, 11 en 12 EU Harmonisatie Richtlijnen
• Belastingheffing dochter nationale kwestie, want nog geen harmonisatie binnen EU
• Werknemersbescherming via co-determination en (E)OR
• Kosten van control: noodzakelijk kwaad

Question 28

Joint ventures

Leg uit.

Answer 28

• Contractuele samenwerking tussen partners: de partners binnen een joint venture moeten
  control kunnen uitoefenen op de joint-venture-entiteit, anders werkt de samenwerking niet.
• Gedeeltelijk samengaan van bedrijfsactiviteiten
• Onderscheid joint venture-overeenkomst en joint venture-entiteit
  > Afspraken over control (joint of anders?) (OK Ahold)’
  > Keuze rechtsvorm van joint venture-entiteit met behoud van effectief control (vgl. HR Cancun 4 oktober 2014: Hoge Raad heeft gezegd: bestuursautonomie binnen een joint venture naar redelijkheid en billijkheid, bestuur moet naar eigen inzicht handelen naar belang van jv, mag dus als het niet in het belang van de jv is, instructies van partners naast zich neerleggen.
  > Beperkingen in control door zelfstandigheid dochter?
  > In hoeverre is groepsrecht van toepassing (vgl. art 2:406 en 409 BW (OK Ahold)

Question 29

Wat zijn mogelijkheden om situatie zoals bij Cancun-arrest te omzeilen in een joint venture? Buitenlandse vennootschappen willen niet direct bij de OK terechtkomen die hen vervolgens zoals bij Cancun in het ongelijk stelt. Opties om te omzeilen:

Answer 29

• Rechtsvorm oprichten waarop het enquêterecht niet van toepassing is, zodat OK niet bevoegd is zoals vennootschap onder firma. Is een personenvennootschap waardoor OK niet bevoegd is.
• Joint-venture-entiteit niet oprichten naar Nederlands recht maar naar het recht van een andere lidstaat van de EU, zoals een Engelse limited. Engels recht kent geen enquêterecht. Je mag met een Engelse limited in Nederland een joint venture starten