Week 5 Trust

Question 1

wat is insolventie en insolventierisico?

Answer 1

Wat is insolventie?

Insolventie is een juridische toestand waarin een persoon of rechtspersoon (bijvoorbeeld een onderneming) niet langer in staat is om aan zijn financiële verplichtingen te voldoen. Dit betekent dat de schulden groter zijn dan de beschikbare activa, of dat een debiteur niet in staat is om schulden tijdig te betalen. Insolventie is een kernbegrip in het privaatrecht, omdat het direct verband houdt met het nakomen van verbintenissen uit overeenkomsten en de bescherming van schuldeisers.

In Nederland wordt insolventie doorgaans behandeld in het kader van het faillissementsrecht, zoals vastgelegd in de Faillissementswet (Fw). De belangrijkste vormen van insolventieprocedures zijn:

Faillissement (art. 1 Fw): Gericht op het vereffenen van het vermogen van een schuldenaar ten behoeve van alle schuldeisers.
Surseance van betaling (art. 214 Fw): Tijdelijke opschorting van betalingsverplichtingen om een faillissement te voorkomen.
Schuldsanering natuurlijke personen (WSNP, art. 284 Fw): Een traject voor natuurlijke personen om via een wettelijke regeling schulden af te lossen.
2. Wat is insolventierisico?

Insolventierisico verwijst naar het risico dat een schuldenaar niet in staat is om zijn schulden te betalen, waardoor schuldeisers hun vorderingen niet of slechts gedeeltelijk kunnen innen. Dit risico speelt een cruciale rol in het privaatrecht, met name bij:

Overeenkomstenrecht: Partijen moeten rekening houden met de mogelijkheid dat hun wederpartij insolvent raakt, waardoor de wederzijdse prestaties in gevaar komen.
Goederenrecht: Zekerheidsrechten zoals pand en hypotheek worden vaak gevestigd om insolventierisico’s te beperken.
Incassotrajecten: Het insolventierisico beïnvloedt de beslissing om een gerechtelijke invorderingsprocedure te starten.

Question 2

Kun je informatie geven over de het arrest van Procall/beatrix ziekenhuis

Answer 2

Het arrest Procall/Beatrix Ziekenhuis betreft een zaak waarin het Beatrix Ziekenhuis haar vorderingen op patiënten had overgedragen aan incassobureau Procall. Toen Procall failliet ging, bleek dat het ziekenhuis geen aanspraak kon maken op de geïncasseerde gelden, die in de boedel van Procall waren gevallen. De Hoge Raad moest zich buigen over de vraag of het ziekenhuis recht had op die gelden.

Kern van het probleem

In het Nederlandse goederenrecht wordt eigendom van goederen (inclusief geld) overgedragen door levering. Voor tastbare zaken gebeurt dit via bezitsverschaffing (art. 3:110 BW), maar voor geld kan bezitsverschaffing niet worden ingeroepen omdat geld dat op een rekening staat niet individueel identificeerbaar is. Het ziekenhuis stelde dat de geïncasseerde gelden buiten het faillissement van Procall gehouden moesten worden, omdat die gelden hen toebehoorden. De Hoge Raad wees dit echter af.

Uitspraak van de Hoge Raad

Gelijke rang van schuldeisers (art. 3:277 Fw):
Volgens de faillissementswet hebben alle schuldeisers gelijke rang, tenzij de wet een uitzondering bepaalt. In dit geval was er geen wettelijke uitzondering die het ziekenhuis een preferente positie gaf. Het ziekenhuis had geen pandrecht of andere zekerheidsrechten gevestigd op de geïncasseerde bedragen.
Als het ziekenhuis toch voorrang zou krijgen, zou dat de systematiek van de faillissementswet ondermijnen.
Geen afgescheiden vermogen:
Nederland kent geen trustconstructie waarbij vermogen van een partij wordt afgescheiden ten behoeve van een specifieke rechthebbende, tenzij de wet anders bepaalt. Het geld dat Procall voor het ziekenhuis incasseerde, viel daarom volledig in de faillissementsboedel van Procall.
Geen kwaliteitsrekening:
Advocaten, notarissen en deurwaarders kunnen gebruikmaken van een kwaliteitsrekening (art. 25 Ambtenarenwet), waarmee geïncasseerd geld afgescheiden blijft van hun eigen vermogen. Voor incassobureaus geldt deze regeling echter niet. Procall had geen dergelijke kwaliteitsrekening, waardoor het ziekenhuis geen recht had op afgescheiden vermogen.
Oplossingen binnen het Nederlandse recht

De Hoge Raad benadrukt dat Nederland geen systeem van trust erkent. Om in de toekomst soortgelijke problemen te voorkomen, biedt het Nederlandse recht de volgende oplossingen:

Gebruik van een kwaliteitsrekening:
Hoewel incassobureaus geen kwaliteitsrekening kunnen gebruiken, zouden andere structuren zoals een stichting kunnen worden ingezet. Het ziekenhuis kan bijvoorbeeld het geld laten incasseren op een rekening van een stichting die enkel als beheerder optreedt. Zo blijft het geld afgescheiden van het vermogen van het incassobureau.
Vestiging van een pandrecht:
Het ziekenhuis kan vooraf een pandrecht vestigen op de geïncasseerde vorderingen of bedragen. Dit geeft het ziekenhuis een preferente positie bij een faillissement.
Mededeling van cessie:
Door patiënten tijdig op de hoogte te brengen van de cessie (overdracht van de vorderingen), krijgt het ziekenhuis een directe aanspraak op de betalingen. Dit versterkt hun positie in geval van faillissement van het incassobureau.
Conclusie

De Hoge Raad wees de vordering van het Beatrix Ziekenhuis af omdat Nederland geen trustrecht kent en er geen wettelijke uitzondering was die het ziekenhuis voorrang gaf. Het ziekenhuis had geen pandrecht gevestigd, geen mededeling van cessie gedaan, en Procall had geen kwaliteitsrekening. Hierdoor viel het geld in de faillissementsboedel van Procall en moesten de gelden gelijk verdeeld worden onder alle schuldeisers. Dit arrest bevestigt dat schuldeisers zich in Nederland moeten beroepen op bestaande wettelijke regelingen om hun rechten te waarborgen.

Question 3

Wat is een trustee en een beneficial?

Answer 3

Trustee
Een trustee is de persoon of entiteit (bijvoorbeeld een bedrijf) die wettelijk verantwoordelijk is voor het beheren van het vermogen dat deel uitmaakt van een trust. De trustee handelt namens de trust en heeft de plicht om in het belang van de beneficiaries (begunstigden) te handelen. Zij zijn de eigenaar van het geld, maar niet de rechthebbende.

De beneficial owner (ook wel beneficiary genoemd in de context van een trust) is degene die uiteindelijk het recht heeft op de voordelen van het vermogen dat door de trustee wordt beheerd. Dit kan gaan om bijvoorbeeld inkomsten uit investeringen, dividenden of het vermogen zelf. Dit is de rechthebbende van het geld en hij heeft een sterk recht tegen over de trustee.

Question 4

erkent de Nederlandse wetsysteem de trust

Answer 4

Nee, in Nederland wordt dit niet erkent zie hiervoor het arrest Procall /Beatrix ziekenhuis. In Nederland maken we de beneficials eigenaar zodat ze hun geld niet kwijtraken bij een trust is de trustee eigenaar, maar hebben de beneficials sterker recht en zijn dus rechthebbende.

Question 5

Geef aan op welke wijze(n) een vordering op naam kan worden geleverd?

Answer 5

Een vordering op naam is een vordering die op een specifieke persoon of entiteit staat, bijvoorbeeld een schuld die een bepaalde schuldenaar aan een specifieke schuldeiser verschuldigd is. In het Nederlandse recht kan een vordering op naam op verschillende manieren worden overgedragen (geleverd) aan een andere partij. Dit gebeurt meestal door middel van cesie (ook wel overdracht van vorderingen genoemd). De regels voor de levering van een vordering op naam zijn vastgelegd in boek 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW).

Er zijn verschillende manieren waarop een vordering op naam kan worden geleverd:

1. Overdracht door middel van cession (3:94 BW)
   De meest gebruikelijke manier om een vordering op naam te leveren, is door middel van een cessie. Dit houdt in dat de oorspronkelijke schuldeiser (de cedent) zijn vordering overdraagt aan een andere partij (de cessionaris). De vordering kan zowel in volle eigendom als gedeeltelijk worden overgedragen.

Vereisten voor een geldige cessie:

Akkoord van de schuldenaar: In principe hoeft de schuldenaar niet akkoord te gaan met de cessie, maar de schuldenaar moet wel op de hoogte worden gesteld van de overdracht van de vordering om de cessie tegenover hem effectief te maken.
Formele kennisgeving: De schuldenaar moet op de hoogte worden gesteld van de cessie, hetzij door de cedent, hetzij door de cessionaris. Dit is nodig om de cessie tegen de schuldenaar in te kunnen inroepen. (Art. 3:98 BW)
Stappen bij een cessie:

Oorspronkelijke overeenkomst: De cedent heeft een overeenkomst met de schuldenaar waarbij een vordering ontstaat.
Cessieovereenkomst: De cedent en de cessionaris sluiten een overeenkomst om de vordering over te dragen. Dit kan schriftelijk worden vastgelegd.
Kennisgeving aan de schuldenaar: De schuldenaar wordt op de hoogte gesteld van de cessie, zodat hij weet dat hij voortaan moet betalen aan de cessionaris.
2. Overdracht van een vordering door middel van borgtocht of pandrecht (3:8 BW)
In sommige gevallen kan een vordering ook worden geleverd door het vestigen van een pandrecht op de vordering. Het pandrecht kan een manier zijn om een vordering als onderpand voor een lening of schuld te gebruiken.

Pandrecht op een vordering: De schuldeiser kan een pandrecht vestigen op de vordering door deze te verpanden aan een andere partij (bijvoorbeeld een bank). Dit gebeurt door middel van een schriftelijke overeenkomst en het in bezit stellen van de vordering door de pandhouder (Art. 3:84 BW). De pandhouder heeft dan het recht om de vordering te innen als de oorspronkelijke schuldenaar niet betaalt.
3. Overdracht door middel van een andere rechtsgrond (bijvoorbeeld in het geval van erfopvolging)
In sommige gevallen kan een vordering ook overgaan als gevolg van een andere rechtsgrond, bijvoorbeeld erfopvolging of vererving van vorderingen.

Erfopvolging: Bij overlijden van een schuldeiser, gaan de vorderingen op de erfgenamen over (Art. 4:1 BW). Dit houdt in dat de erfgenamen de vorderingen op naam overnemen.
4. Overdracht in geval van faillissement (Art. 23 Faillissementswet)
In geval van faillissement kan de curator de vorderingen van de gefailleerde overdragen aan derden. Dit is een uitzondering op de reguliere overdrachtsregels, aangezien de curator het vermogen van de failliete boedel beheert en vorderingen kan overdragen aan de boedel.

Conclusie
De levering van een vordering op naam gebeurt vaak door middel van cessie, waarbij de schuldeiser zijn recht op betaling overdraagt aan een andere partij. Er zijn echter ook andere manieren om vorderingen over te dragen, zoals het vestigen van een pandrecht of door vererving. Het belangrijkste is dat de schuldenaar op de hoogte wordt gesteld van de overdracht, zodat de cessie tegenover hem effectief wordt.

Question 6

Geef aan waarom artikel 26 F1 er toe leidt dat verbintenisrechtelijke aanspraken in faillissement zwak zijn.

Answer 6

Artikel 26 van de Faillissementswet (Fw) heeft betrekking op de zwakte van verbintenisrechtelijke aanspraken in faillissement, en dit artikel speelt een cruciale rol in het bepalen van de rechtspositie van schuldeisers wanneer iemand failliet is verklaard. Het artikel legt de nadruk op de mogelijkheid van de curator om de rechten van schuldeisers in te perken, wat betekent dat verbintenisrechtelijke aanspraken in faillissement als ‘zwak’ worden beschouwd.

Artikel 26 Faillissementswet: Achtergrond
Artikel 26 van de Faillissementswet regelt de verhouding tussen de failliete boedel en vorderingen die bestaan tussen de gefailleerde en derden. Het artikel bepaalt dat zodra iemand failliet is verklaard, alle verbintenissen van de gefailleerde in beginsel worden opgesplitst in twee categorieën:

Verplichtingen die opeisbaar zijn en niet door de failliet kunnen worden nagekomen (wanneer de gefailleerde zijn verplichtingen niet kan nakomen).
Verplichtingen die nog niet zijn vervuld, maar waarop de schuldenaar nog aanspraak kan maken.
Dit heeft implicaties voor de positie van de vorderingen van de schuldeisers en andere verbintenisrechtelijke aanspraken die tijdens het faillissement van de schuldenaar bestaan.

Waarom zijn verbintenisrechtelijke aanspraken zwak in faillissement?
Voorrangsregels en boedeltoewijzing (Art. 26 Fw)
Geen voorrang voor verbintenisrechtelijke aanspraken: Artikel 26 Fw zorgt ervoor dat vorderingen van schuldeisers geen voorrang hebben in de verdeling van de boedel, tenzij dit expliciet is geregeld in de wet. Dit betekent dat verbintenisrechtelijke aanspraken niet boven andere vorderingen staan.
Onzekerheid van betaling: De vorderingen van de schuldeisers in een faillissement moeten vaak concurreren met de andere claims op de boedel. Dit maakt de rechtspositie van schuldeisers zwakker, omdat zij niet gegarandeerd hun geld ontvangen, zelfs als zij een rechtmatig vordering hebben.
Beperkingen in de afdwingbaarheid van vorderingen
Onvervulde verplichtingen in de boedel: In faillissement kunnen sommige onvervulde verplichtingen van de gefailleerde door de curator worden gekort of zelfs geheel verworpen, afhankelijk van de situatie. Dit maakt het moeilijk voor schuldeisers om hun vorderingen daadwerkelijk geïnd te krijgen.
Afsplitsing van vorderingen: Verbintenisrechtelijke aanspraken kunnen als een soort secundaire verplichtingen worden behandeld, waarbij de curator kan besluiten ze niet in te vullen of hen in mindere mate af te handelen.
Beheer door de curator
De curator speelt een centrale rol in de afwikkeling van de boedel en kan besluiten om bepaalde vorderingen niet te honoreren of zelfs de overeenkomst waarin de vordering is gebaseerd, te ontbinden. Dit beperkt de rechten van schuldeisers die een verbintenisrechtelijke aanspraak hebben.
Informatiecontrole: De curator heeft de bevoegdheid om de boedel te beheren, wat inhoudt dat de rechten en aanspraken van de schuldeisers worden geherstructureerd volgens de regels van het faillissement. Dit kan ertoe leiden dat schuldeisers die op verbintenisrechtelijke gronden aanspraak maken, ondergeschikt worden aan andere schulden.
Risico van preferentie van andere schuldeisers (Art. 26 en 77 Fw)
Het faillissement introduceert de regel dat schuldeisers gelijke rang hebben, tenzij anders bepaald door de wet (bijvoorbeeld voor preferente schuldeisers). Dit betekent dat verbintenisrechtelijke aanspraken die niet als preferent worden geclassificeerd, in de praktijk mogelijk niet aan bod komen of een kleinere uitkering ontvangen uit de boedel.
Aangezien het faillissementsrecht specifieke regels kent over de volgorde waarin schuldeisers worden betaald, kunnen de verbintenisrechtelijke aanspraken van een schuldeiser als zwak worden gezien in vergelijking met de preferente schulden.
Beperkingen in het recht om schadevergoeding te eisen
In sommige gevallen kunnen vorderingen, zoals schadevergoedingen, niet volledig worden ingediend of geëxecuteerd tijdens het faillissement, omdat de curator de betalingsverplichting van de failliete boedel regelt. Artikel 26 Fw zorgt ervoor dat de boedel de bevoegdheid heeft om te beslissen welke vorderingen kunnen worden voldaan, wat vaak betekent dat verbintenisrechtelijke vorderingen een zwakke positie innemen.
Conclusie
Artikel 26 Fw maakt duidelijk dat verbintenisrechtelijke aanspraken in een faillissement minder sterk zijn dan in situaties waar geen faillissement speelt. De beperkingen in de afdwingbaarheid van vorderingen, de voorafgaande afhandeling door de curator, en het onderscheid tussen preferente en niet-preferente schuldeisers zorgen ervoor dat deze vorderingen minder kans hebben om volledig voldaan te worden. Dit maakt de rechtspositie van schuldeisers met verbintenisrechtelijke aanspraken zwakker, aangezien zij concurreren met andere vorderingen in een boedel die vaak onvoldoende middelen heeft om alle schulden te voldoen.

Question 7

Waar gaat het teixeira-arrest over?

Answer 7

Feiten van het arrest:
In deze zaak ging het om goudstaven die eigendom waren van Teixeira en die door een bank werden bewaard. De goudstaven waren fysiek in bezit van de bank, maar er ontstond onduidelijkheid over wie de eigenaar was van deze goudstaven. De goudstaven werden gemengd met andere goudstaven van de bank, zonder dat de goudstaven van Teixeira fysiek waren geïdentificeerd en apart gehouden.

Deze situatie wordt aangeduid als oneigenlijke vermenging van goederen. In dit geval werden de goudstaven van Teixeira fysiek vermengd met andere goudstaven die eigendom waren van de bank, zonder dat het duidelijk was welke goudstaven van Teixeira waren.

De juridische kwestie:
De vraag in deze zaak was wie de eigenaar was van de goudstaven na de vermenging. Dit raakte aan de vraag of Teixeira nog steeds eigenaar was van de goudstaven na de vermenging, of dat de bank eigenaar was geworden van de goudstaven.

De bank had de goudstaven in haar bezit, maar de vraag was of de eigendomsrechten van Teixeira door de vermenging verloren gingen, of dat hij de eigenaar bleef.

Oordeel van de Hoge Raad:
De Hoge Raad oordeelde dat er geen eigendomsoverdracht had plaatsgevonden. Dit kwam omdat de goudstaven door de vermenging niet meer afzonderlijk konden worden geïdentificeerd, en dus geen directe eigendomsovergang had plaatsgevonden. Volgens de regels van het goederenrecht, wanneer goederen onterecht (of zonder duidelijke toewijzing) worden vermengd, leidt dit tot oneigenlijke vermenging, wat kan leiden tot het verlies van eigendom.

In dit geval werd vastgesteld dat de vermenging van de goudstaven met die van de bank niet leidde tot een overdracht van eigendom van de goudstaven aan de bank. Dit komt omdat de vermenging niet op een zodanige manier had plaatsgevonden dat er sprake was van een verhouding die de eigendom van Teixeira aan de goudstaven zou uitsluiten.

Wat betekent dit voor eigendom en vermenging?
Het Teixeira-arrest gaat dus over de gevolgen van oneigenlijke vermenging van goederen. Het arrest maakt duidelijk dat in gevallen van vermenging van goederen het belangrijk is om te kijken naar de mogelijkheid om de oorspronkelijke goederen te identificeren en toe te wijzen aan de juiste eigenaar. Eigendomsrechten kunnen verloren gaan als goederen niet duidelijk meer van elkaar te onderscheiden zijn.

In dit geval concludeerde de Hoge Raad dat, ondanks de vermenging, Teixeira nog steeds eigenaar bleef van de goudstaven, omdat er geen sprake was van een overdracht van eigendom en de vermenging onvoldoende duidelijkheid bood over de verandering van eigendom.

Conclusie:
Het Teixeira-arrest benadrukt het belang van identificeerbaarheid en toewijzing van goederen bij vermenging. Het recht op eigendom kan verloren gaan bij oneigenlijke vermenging, tenzij de eigendom van de goederen duidelijk kan worden aangetoond en de goederen gescheiden blijven. In dit geval bleef Teixeira eigenaar van de goudstaven, omdat de vermenging onvoldoende duidelijkheid bood om een eigendomsoverdracht te veronderstellen.

Question 8

Geef aan wat een schuld is, een verbintenis en een vordering en op welke wijze deze begrippen samenhangen?

Answer 8

1. Schuld
   Een schuld is een plicht van een persoon (de schuldenaar) om iets te doen of te laten ten opzichte van een andere persoon (de schuldeiser). Het ontstaat uit een verbintenis die voortkomt uit een overeenkomst, onrechtmatige daad of een andere juridische handeling. De schuld bestaat uit de verplichting van de schuldenaar om iets te geven, te doen of te laten (bijvoorbeeld het betalen van geld, het leveren van goederen of het verrichten van een dienst).

Voorbeeld:

Als je een lening afsluit bij een bank, ontstaat er een schuld bij jou om het geleende geld terug te betalen volgens de afgesproken voorwaarden.

2. Verbintenis
   Een verbintenis is een juridische relatie tussen twee of meer personen (de partijen), waarin de ene partij (de schuldenaar) verplicht is iets te doen, te geven of te laten, en de andere partij (de schuldeiser) recht heeft om dit van de schuldenaar te eisen. De verbintenis is het juridische fundament voor de schuld. Het is dus de juridische basis waarop de schuld rust.

Er zijn verschillende soorten verbintenissen:

Verbintenissen uit overeenkomst: Zoals bij een koopovereenkomst (waarbij de verkoper verplicht is het product te leveren en de koper verplicht is te betalen).
Verbintenissen uit de wet: Zoals in het geval van onrechtmatige daad (waarbij iemand schade veroorzaakt en verplicht is om die schade te vergoeden).
Verbintenissen uit een ander feit (bijvoorbeeld verrijking zonder recht).
De verbintenis kan afgedwongen worden door de schuldeiser via bijvoorbeeld een gerechtelijke procedure als de schuldenaar niet vrijwillig nakomt.

Voorbeeld:

In een koopovereenkomst waarin een persoon een product verkoopt aan een ander, ontstaat een verbintenis voor de verkoper om het product te leveren en voor de koper om te betalen.

3. Vordering
   Een vordering is het recht van de schuldeiser om van de schuldenaar iets te eisen (bijvoorbeeld betaling van een geldsom of de levering van een goed). Het is de rechtsvordering die de schuldeiser heeft om de schuld in te vorderen. De vordering kan worden uitgeoefend door het instellen van een rechtszaak of door andere juridische middelen (zoals beslaglegging).

In principe kan de schuldeiser zijn vordering afdwingen, bijvoorbeeld door een gerechtelijke procedure te starten als de schuldenaar zijn verplichtingen niet nakomt.

Voorbeeld:

Als je een lening hebt afgesloten, is de bank de schuldeiser en heeft zij een vordering op jou om de lening terug te betalen. De vordering kan door de bank geëxecuteerd worden als je niet betaalt.

Samenhang tussen schuld, verbintenis en vordering
De verbintenis is het juridische kader waarbinnen een schuld ontstaat. Het beschrijft de verplichting die de schuldenaar heeft tegenover de schuldeiser. In dit kader spreken we van de schuld als de verplichting die uit de verbintenis voortvloeit.
De schuld is dus de plicht van de schuldenaar om te voldoen aan de verbintenis. De schuld is het wat de schuldenaar moet doen (bijvoorbeeld betalen, leveren, of iets nalaten).
De vordering is het recht van de schuldeiser om nakoming van de verbintenis af te dwingen. Het is het middel waarmee de schuldeiser de schuld kan opeisen. De vordering is het recht om iets te verkrijgen of af te dwingen van de schuldenaar, bijvoorbeeld door betaling of levering van een goed.
Samenvatting:

Verbintenis = de juridische relatie tussen partijen die een schuld creëert.
Schuld = de plicht van de schuldenaar om iets te doen, geven of laten.
Vordering = het recht van de schuldeiser om de schuld te eisen en af te dwingen.
Deze begrippen hangen dus nauw samen: de verbintenis creëert de schuld, en de schuldeiser heeft een vordering om de schuld van de schuldenaar in te vorderen.

Question 9

Omschrijf he engelsrechtelijke trustbegrip en geef aan inhoeverre deze rehctsfiguur in het Nederlandse recht voorkomt

Answer 9

Het trustbegrip in het Engelse recht is een juridisch concept waarbij iemand (de trustee) het vermogen van een ander (de settlor) beheert voor het belang van een derde (de beneficiary). In een trustovereenkomst wordt het vermogen dus formeel overgedragen aan de trustee, die de juridische eigendom van het vermogen houdt, terwijl de beneficiary de economische eigendom heeft en recht heeft op de voordelen van dat vermogen.

Een trust kan verschillende doelen dienen, zoals het beheren van vermogen voor minderjarigen, het beschermen van eigendom tegen schuldeisers of het veiligstellen van een erfenis. De belangrijkste kenmerken van een Engelse trust zijn:

Trustor (of Settlor): De persoon die het vermogen in de trust plaatst.
Trustee: De persoon die het vermogen beheert en de juridische eigendom heeft.
Beneficiary: De persoon die uiteindelijk het voordeel van het vermogen ontvangt, oftewel de economisch gerechtigde.

De Trust in het Nederlandse Recht
In het Nederlandse recht komt het concept van een trust op zichzelf niet voor zoals in het Engelse recht. Nederland kent niet dezelfde juridische constructie van een trust, waarbij het vermogen juridisch wordt overgedragen aan een trustee die de plichten van beheer heeft. Nederland kent wel vormen van beheer en fiduciair beheer (bijvoorbeeld bij het beheer van vermogen voor minderjarigen of via stichtingen), maar deze zijn juridisch gezien geen trusts.

Echter, trusts worden wel erkend in Nederland wanneer het gaat om buitenlandse partijen of buitenlandse rechtsstelsels. Dit komt door de implementatie van het Haags Trustverdrag van 1985. Dit verdrag bepaalt dat trusts die in een land zijn opgericht volgens dat land’s regels (zoals het Engelse recht) ook in andere landen, waaronder Nederland, worden erkend. Dit betekent dat, hoewel de trust zelf niet voorkomt in het Nederlandse recht, buitenlandse trusts wel juridische erkenning krijgen in Nederland.

Beatrix/Procall Arrest en de toepassing van Trusts in Nederland

In het Beatrix/Procall-arrest (HR 15 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ4846) werd een situatie besproken waarin een ziekenhuis (Beatrix) vorderingen had op een incassobureau (Procall). Het incassobureau ging failliet, en het ziekenhuis beweerde recht te hebben op de vorderingen die door Procall waren geïnd.

De centrale kwestie in dit arrest was of het ziekenhuis recht had op het geld, ondanks dat het incassobureau failliet was gegaan. Het Hof had eerst geoordeeld dat het ziekenhuis niet aanspraak kon maken op het geld, omdat er geen sprake was van een trustconstructie. De Hoge Raad bevestigde deze uitspraak, waarbij het ook duidelijk maakte dat Nederland het trustconcept niet accepteert als een juridisch systeem dat in de Nederlandse rechtsorde kan worden toegepast. Dit zou impliceren dat een soortgelijke trustconstructie (zoals in het Engelse recht) niet zonder meer geaccepteerd zou worden.

De Hoge Raad oordeelde dat het ziekenhuis geen aanspraak kon maken op het geld omdat Nederland geen trusts accepteert als een juridische constructie. De trust wordt in Nederland dus niet toegepast op dezelfde manier als in het Engelse recht, en de Hoge Raad bevestigde dat het in Nederland aan de wetgever is om te beslissen of en hoe een trust in de toekomst een plaats zou kunnen krijgen in het Nederlandse recht.

Haags Trustverdrag
De erkenning van trusts uit andere landen is geregeld via het Haags Trustverdrag van 1985, wat betekent dat trusts die in landen waar het Engelse recht van toepassing is, zoals Engeland, wel juridisch erkend kunnen worden in Nederland, ondanks dat Nederland zelf geen trust als een rechtsfiguur kent. Het verdrag regelt dat wanneer er sprake is van een vertrouwensovereenkomst tussen partijen (zoals in het geval van een Engelse trust), deze overeenkomst en het vermogen dat daaruit voortkomt, ook onder de Nederlandse wet kan vallen.

Conclusie
Trusts in Engels recht zijn constructies waarbij eigendom en voordelen van vermogen gescheiden worden, en de trustee beheer heeft over het vermogen ten behoeve van de beneficiary.
Nederland kent geen trust als rechtsfiguur in zijn wetgeving, maar het Haags Trustverdrag van 1985 zorgt ervoor dat buitenlandse trusts wel erkend worden in Nederland.
Het Beatrix/Procall-arrest bevestigde dat een trust niet wordt toegepast in het Nederlandse recht, maar buitenlandse trusts (zoals die uit het Engelse recht) wel kunnen worden erkend als er sprake is van buitenlandse partijen en een buitenlandse rechtskeuze.

Question 10

Klopt de stelling?: het Haags Trustverdrag introduceert de rechtsfiguur van trust in het Nederlandse recht

Answer 10

De stelling “Het Haags Trustverdrag introduceert de rechtsfiguur trust in het Nederlandse recht” klopt niet in de zin die de stelling suggereert.

Het Haags Trustverdrag van 1985 zorgt er niet voor dat de trust als rechtsfiguur wordt geïntroduceerd in het Nederlandse recht. Wat het verdrag doet, is dat buitenlandse trusts, die volgens de wetgeving van landen die een trustsysteem kennen (zoals het Engelse recht), in Nederland erkend worden. Het verdrag zorgt ervoor dat de effecten van een trust (zoals het beheer van vermogen door een trustee ten behoeve van een beneficiary) in Nederland juridisch erkend worden, maar zonder dat Nederland zelf de trust als rechtsfiguur opneemt in de Nederlandse wetgeving.

In andere woorden:

Het Haags Trustverdrag erkent buitenlandse trusts en zorgt ervoor dat juridische gevolgen van buitenlandse trusts (zoals in Engeland of andere common law-landen) in Nederland effectief kunnen worden doorgevoerd.
Het Haags Trustverdrag creëert echter geen nieuwe wetgeving of rechtsfiguur binnen de Nederlandse wet, en de trust wordt niet als zodanig geïntroduceerd in het Nederlandse recht. Nederland blijft vasthouden aan zijn eigen civiele rechtssysteem zonder de trust als juridische constructie te integreren.
Samenvattend:
De stelling is dus onjuist in de suggestie dat het Haags Trustverdrag de trust in het Nederlandse recht introduceert. Het verdrag zorgt alleen voor de erkenning van buitenlandse trusts en de uitvoering daarvan in Nederland.

Question 11

Leg het verschil uit tussenweg Beatrix ziekenhuis-arrest en het Teixeira-arrest?

Answer 11

Het verschil tussen het Teixeira-arrest en het Beatrix Ziekenhuis-arrest ligt in de manier waarop de vorderingen van de betrokken partijen werden behandeld, met name in het verband met eigendom en bezit van geld en goederen.

1. Teixeira-arrest: Oneigenlijke vermenging
   In het Teixeira-arrest (HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1461) ging het om de vraag wie eigenaar was van goudstaven die in de kluizen van een bank lagen. Het ging daarbij om de situatie waarin de goudstaven van verschillende eigenaren in de kluis van de bank waren opgeslagen. Er was sprake van oneigenlijke vermenging van goederen, wat betekent dat het niet langer mogelijk was om te achterhalen welk goud nu aan welke eigenaar toebehoorde.

Omdat het goud op zichzelf niet eenvoudig te identificeren was, en de bank het goud niet op een zodanige manier had opgeslagen dat het altijd duidelijk was welk goud van welke eigenaar was, was er sprake van vermenging die niet rechtmatig was. De eigenaar kon de goudstaven niet zonder meer terugvorderen, omdat er geen sprake was van een duidelijke eigendomsaanduiding, en het goud als het ware ‘verloren’ was gegaan tussen de andere staven in de kluis. De Hoge Raad oordeelde dat door deze vermenging de eigenaren niet zonder meer het goud konden terugvorderen, omdat de bezitsverhouding was verstoord door de onrechtmatige vermenging.

2. Beatrix Ziekenhuis-arrest: Geen oneigenlijke vermenging, maar probleem bij terugvordering
   In het Beatrix Ziekenhuis-arrest (HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1767) ging het om de vraag of het ziekenhuis (Beatrix Ziekenhuis) aanspraak kon maken op geld dat via een incassobureau (Procall) naar de bank van het ziekenhuis was overgemaakt. Het probleem was echter dat het incassobureau Procall failliet was gegaan voordat het geld werd overgemaakt naar het ziekenhuis, waardoor het ziekenhuis het geld niet kon terugvorderen van het failliete incassobureau.

In dit geval was er geen sprake van oneigenlijke vermenging van goederen of geld, omdat het geld wel degelijk identificeerbaar was en het ziekenhuis exact wist hoeveel geld het had geclaimd. Het ging in dit geval echter om de juridische vraag of het ziekenhuis zijn geld terug kon vorderen van het failliete incassobureau. De Hoge Raad oordeelde dat Beatrix Ziekenhuis geen aanspraak kon maken op het geld, omdat de faillissementsregels van toepassing waren, en de voorrangsregel (artikel 77 Faillissementswet) stelde dat alle schuldeisers gelijke rang hadden, tenzij de wet anders voorzag. Omdat er geen wettelijke uitzondering was die de claim van het ziekenhuis prioriteit gaf, werd het ziekenhuis in dezelfde rij geplaatst als andere schuldeisers.

Samenvatting van de verschillen:
Teixeira-arrest: Dit arrest ging over oneigenlijke vermenging van goederen (goudstaven) zonder dat duidelijk was wie de eigenaar was, wat leidde tot het verlies van eigendom.
Beatrix Ziekenhuis-arrest: In dit arrest was er geen vermenging van goederen, maar het ging om een situatie waarbij het ziekenhuis het geld niet kon terugvorderen vanwege de faillissementsregel, ondanks dat het geld wel duidelijk identificeerbaar was en het ziekenhuis precies wist hoeveel geld het betrof.
Het belangrijkste verschil is dat Teixeira ging over een verlies van eigendom door vermenging, terwijl in Beatrix Ziekenhuis het probleem niet lag in eigendom, maar in het niet kunnen terugvorderen van het geld door de regels van het faillissementsrecht, ondanks dat het geld goed geïdentificeerd kon worden.

Question 12

Wat zijn de kenmerken van een trust volgens het Haags Trustverdrag?

Answer 12

1. De goederen van de trust vormen een afgescheiden vermogen en zijn geen deel van het vermogen van de trustee
2. De rechtstitel met betrekking tot de goederen van de trust staat ten name van de trustee of ten name van een ander voor rekening van de trustee.
3. De trustee heeft de bevoegdheid en de plicht, terzake waarvan hij verantwoording verschuldigd is, om in overeenstemming met de bepalingen van de en de bijzondere verplichtingen, waaraan hij van rechtswetenschap is onderworpen, de goederen van de trust te besturen en te beheren of erover te beschikken.

Question 13

Hoe omschrijft D.W. Aartsen de trust?

Answer 13

De trustee heeft geen of slecht een beperkt economisch belang tot de trustgoederen. Indien de trust in de terminologie van het Nederlandse recht wordt beschreven, moet de trustee niettemin als enige rechthebbende van de trustgoederen worden gekarakteriseerd.

Question 14

Wat is trust? (Uit aantekeningen lang antwoord)

Answer 14

1.1. Wat is de trust
De trust speelt een centrale rol in het Engelse rechtssysteem en kan op verschillende manieren ontstaan. Een trust kan bijvoorbeeld door een rechtshandeling worden ingesteld (express trust), maar ook door wetgeving, vermoedelijke intenties of rechterlijke uitspraken. Dit hoofdstuk richt zich specifiek op de express trust, waarbij de trust door middel van een bewuste rechtshandeling in het leven wordt geroepen. Dit type trust wordt ten gunste van één of meer specifieke personen ingesteld.

De Engelse term ‘trust’ omvat begrippen die in het Nederlandse recht niet voorkomen, wat ook terugkomt in de definitie van de trust in het Haagse Trustverdrag. Volgens dit verdrag ontstaat een trust wanneer een insteller (settlor) goederen onder het beheer van een trustee brengt, met als doel deze goederen ten behoeve van een begunstigde (beneficiary) te laten beheren. De trust heeft enkele belangrijke kenmerken: de trustgoederen vormen een afgescheiden vermogen, staan op naam van de trustee, maar maken geen deel uit van diens privévermogen, en de trustee heeft de plicht om de goederen volgens de voorwaarden van de trust te beheren. Bovendien zijn trustgoederen beschermd tegen de schuldeisers van de trustee en worden ze niet geraakt door zijn faillissement.

Een trust omvat doorgaans drie partijen: de insteller, de trustee en de begunstigde. De insteller draagt de goederen aan de trustee over, met de verplichting deze ten behoeve van de begunstigde te beheren. Een essentieel element is dat de trustee de trustgoederen gescheiden moet houden van zijn eigen vermogen, tenzij de trustakte anders bepaalt.
Het Engelse recht kent een historisch onderscheid tussen Common Law en Equity, dat ook binnen het trustrecht van belang is. De trustee heeft op basis van de Common Law de juridische eigendom van de trustgoederen, maar op grond van de Equity heeft hij de plicht deze te beheren in overeenstemming met de verplichtingen van de insteller en de eisen van Equity. De begunstigde heeft via Equity een afdwingbaar recht om te zorgen dat de trustee zijn verplichtingen nakomt.

Om een trust rechtsgeldig in te stellen, moet de insteller meestal twee handelingen verrichten: de goederen onder trustverband plaatsen en verklaren voor wie de trust wordt ingesteld, en vervolgens de goederen aan de trustee overdragen.

Question 15

Totstandkoming van een trust

Answer 15

Een trust komt alleen rechtsgeldig tot stand als aan drie belangrijke vereisten is voldaan: certainty of intention, certainty of subject-matter en certainty of objects.
1. Certainty of intention houdt in dat de insteller duidelijk moet maken, via woorden of gedragingen, dat hij daadwerkelijk de intentie heeft om een trust te creëren. Dit betekent dat derden achteraf moeten kunnen vaststellen dat de bedoeling was om een trust op te richten, en niet zomaar een andere juridische verhouding.
2. Certainty of subject-matter vereist dat de insteller duidelijk aangeeft welke specifieke goederen of welk deel van zijn nalatenschap onder de trust vallen. De omschrijving van de goederen moet zodanig zijn dat het helder is welke goederen door de trustee beheerd moeten worden en hoe ze verdeeld moeten worden. Gebeurt dit niet, dan is de trust nietig.
3. Certainty of objects stelt dat er duidelijkheid moet zijn over wie de begunstigden zijn of kunnen worden. Zonder deze duidelijkheid kan de trust niet tot stand komen en is deze nietig. De begunstigden moeten dus duidelijk worden geïdentificeerd, of in elk geval moet vaststaan wie in aanmerking kunnen komen.
Het gemak waarmee een trust kan worden ingesteld en de flexibiliteit die de insteller heeft om de voorwaarden naar wens aan te passen, maken de trust populair in common law-rechtsstelsels. De insteller heeft veel vrijheid bij het bepalen van de verplichtingen van de truste, zolang deze verplichtingen niet in strijd zijn met de wet, openbare orde of goede zeden.
Het kiezen van de juiste trustee is van cruciaal belang voor het goed functioneren van de trust. De eerste trustees worden in principe door de insteller benoemd en kunnen natuurlijke personen of rechtspersonen zijn, zolang ze meerderjarig en handelingsbekwaam zijn. De vertrouwensrelatie tussen de insteller, trustee en begunstigden is essentieel. De trustee moet de trustgoederen beheren in het belang van de begunstigden, en als de trustee op een manier handelt waarbij hij zelf voordelen behaalt, moet hij deze voordelen in het trustvermogen laten terugvloeien, in overeenstemming met de fiduciaire aard van de trust.

Question 16

Externe aansprakelijkheid

Answer 16

Een trustee is in beginsel aansprakelijk met zijn privévermogen voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die hij in het kader van zijn functie aangaat. Dit betekent dat als de trustee een overeenkomst sluit met een derde, hij persoonlijk verantwoordelijk kan worden gehouden voor eventuele schulden die daaruit voortvloeien.
Als de trustakte het toelaat, kan de trustee echter met de derde afspreken dat hij niet, of slechts beperkt, met zijn privévermogen aansprakelijk zal zijn voor deze schulden. Dit kan bijvoorbeeld nuttig zijn om het risico voor de trustee te beperken. Het is belangrijk op te merken dat deze aansprakelijkheidsbeperkingen niet van toepassing zijn in gevallen van opzet of grove schuld; in dergelijke situaties blijft de trustee volledig aansprakelijk.
Over het algemeen kan een schuldeiser die een vordering heeft op de trustee deze vordering niet verhalen op het trustvermogen. Dit betekent dat alleen het privévermogen van de trustee beschikbaar is als verhaalsobject voor schuldeisers. Er zijn echter enkele uitzonderingen op deze regel, waarbij het mogelijk kan zijn om onder bepaalde omstandigheden ook aanspraak te maken op het trustvermogen.

Question 17

De Engelse trust beschreven in het Nederlandse recht

Answer 17

2.1. Eigendomsbegrip
In het Nederlandse recht bestaat er een ondeelbaar eigendomsbegrip, wat betekent dat er slechts één eigenaar per zaak kan zijn. Dit houdt in dat er slechts één recht van eigendom kan bestaan, dat het meest omvattende recht over die zaak is. Als partijen onderling afspraken maken om het eigendom te splitsen, hebben deze afspraken alleen werking tussen hen en kunnen ze niet aan anderen worden tegengeworpen. Dit maakt het eigendomsrecht onafhankelijk, met als enige uitzondering het eigendomsrecht dat voortkomt uit een recht van opstal; dit recht is namelijk afhankelijk van het voortbestaan van dat opstalrecht.
In de Engelse literatuur wordt gesteld dat de trustee juridisch eigenaar is van de trustgoederen volgens het Common Law, terwijl de begunstigde onder de trust recht heeft op deze goederen. Sommige auteurs beschrijven de trust als een situatie van ‘splitsing van eigendom’ of ‘dubbele eigendom’. Deze interpretatie is echter misleidend, omdat de betekenis van het begrip ‘ownership’ in het Engels niet overeenkomt met het Nederlandse begrip ‘eigendom’.

Question 18

2.3 Een andere vorm van afgescheiden vermogen: bewind

Answer 18

Bewind en trust lijken op elkaar. In beide gevallen is er een juridische relatie waarbij een goedenrechtelijke verband op bepaalde goederen rust. Wanneer goederen onder bewind worden geplaatst, betekent dit dat de eigenaar niet langer volledig vrij is om over die goederen te beschikken. Daarnaast vormen de onder bewind geplaatste goederen een apart vermogen. In het Nederlandse recht blijft echter maar één eigenaar van deze goederen; er is geen sprake van eigendomssplitsing.
De Engelse trust werkt op een vergelijkbare manier. Als goederen onder een trust vallen, ontstaat er ook een goedenrechtelijk verband , waardoor de trustee beperkt wordt in zijn bevoegdheid om over de goederen te beschikken en deze goederen een apart vermogen te vormen. Als iemand onvoorwaardelijk als begunstigde in een trust wordt aangewezen, ontstaan er automatisch verplichtingen tussen die begunstigde en de trustee. Het recht dat de begunstigde onder het Engelse recht uit de trust haalt, zou in het Nederlandse recht worden gezien als een vorderingsrecht tegenover de trustee, oftewel een recht dat voortkomt uit een verplichting.

Question 19

Hoofdstuk 3: afgescheiden vermogen en HR Coöperatie Beatrixziekenhuis/Procall

Answer 19

Een ziekenhuis heeft de inning van zijn vorderingen uitbesteed aan een incassobureau. Het incassobureau Procall heeft de voor een bankrekening geopend op eigen naam, doch onder de toevoeging ‘inzake coöperatie Beatrix’. OK op deze rekening werden uitsluitend betalingen van patiënten ontvangen. Procall gaat failliet. De curator komt en het Beatrix ziekenhuis voordat het geld van de rekening. De curator meent dat enkel een verbintenisrechtelijke afspraak tot afdracht bestaat.
Het ziekenhuis voordat het saldo van de derdenrekening. De rechtbank wees deze vordering toe, waarna het Hof het vonnis heeft vernietigd. De Hoge Raad overwoog dat aanvaarding van een kwaliteitsrekening in uitzondering is op het uitgangspunt dat in schuldenaar met zijn gehele vermogen in staat voor zijn schulden. Een uitzondering daarop kan slechts worden aanvaard Als de wet anders bepaalt.
Een separate bankrekening voor derden gelden wordt slechts In de volgende specifieke gevallen geaccepteerd als kwaliteitsrekening: bij notarissen, gerechtsdeurwaarders, advocaten en accountants. De rekening van Procall viel dus binnen de boedel door de fundamentele regels van art. 3:276 en 3:277 BW. Er is hier geen reden om voorrang te geven aan het Beatrixziekenhuis.
3.2 Een oplossing: een kwaliteitsrekening
In principe is de persoon op wiens naam een bankrekening staat de rechthebbende en dus eigenaar van het saldo op deze bankrekening. Artikel 25 van de Wet op het notarisambt (WnA) bepaalt dat het saldo Op 1/3 rekening van een notaris niet toebehoort aan de notaris zelf, maar aan diens cliënten. Dit is wettelijk vastgelegd. Dit betekent dat wanneer je een onroerendgoedtransactie via In notaris uitvoert, je Samen met anderen (vaak onbekende) cliënten van de notaris mede eigenaar wordt van het banksaldo op de derde rekening. In het geval dat de notaris failliet gaat, foto kwaliteitsrekening buiten het vermogen van de notaris en wordt deze niet door de draden betrokken bij het faillissement afwikkeling. Zo wordt het insolventie risico voor de cliënten, als rechthebbende van deze derde rekening, voorkomen. Een soortgelijk wettelijke regeling geldt ook voor deurwaarders.
Als we deze regeling toepassen op het eerder genoemde arrest, zien we het volgende: laatste argumenten van de advocaat van het ziekenhuis was dat de situatie te vergelijken was met die van een notaris, Omdat er hier ook sprake was van een tussenpersoon. De Hoge Raad oordeelde echter dat de uitzonderen op het beginsel van artikel 3:276 BW Als het steeds van toepassing is op notarissen en deurwaarders en niet op andere tussenpersonen. Alleen voor accountants en advocaten geldt een vergelijkbare uitzondering, omdat zij een publieke functie vervullen die gebaseerd is op vertrouwen. De advocaat valt binnen de categorie van juridische beroepen die onder deze bescherming vallen.
3.3 Andere oplossingen
Naast de kwaliteitsrekening zijn er nog twee mogelijke oplossingen om een uitkomst zoals in het Procall-arrest te voorkomen. Ten eerste kan men ervoor kiezen om een stichting op te richten. Dit creëert een afgescheiden vermogen, waardoor de gelden op de bankrekening van de stichting beschermd zijn bij een faillissement. Door de oprichting van de stichting worden de middelen namelijk losgekoppeld van het vermogen van de betrokken partijen. Deze aanpak wordt in de praktijk vaak door advocaten toegepast.
Een andere optie is het verbanden van de vordering (oftewel de bankrekening) om zekerheid te verkrijgen bij een faillissement. Door middel van een pandrecht wordt een voorrangspositie gecreëerd, zodat bij een faillissement met prioriteit aanspraak kan worden gemaakt op het geld op de bankrekening. Bij een stil pandrecht wordt geen mededeling gedaan aan de schuldenaar van de vordering en een vordering kan stil worden verpand zolang deze voortvloeit uit een bestaande rechtsverhouding. Bij verpanding van een banksaldo moet echter via een openbare verpanding gebeuren, waarbij de schuldenaar op de hoogte wordt gesteld. Dit zorgt ervoor dat zowel bestaande als toekomstige vorderingen onder het pandrecht vallen. Bij een stil pandrecht zou elke nieuwe storting op de bankrekening namelijk een nieuwe akte en registratie vereisten, wat minder praktisch is.
3.4 Toepassing op get Procall-arrest
Mede de reden dat de Hoge Raad in het Procall-arrest niet mee is gegaan in bovengenoemde opties, is omdat er in dit geval geen uitzondering is op art. 3:276 BW. Als de Hoge Raad dit wel zou hebben aanvaard, gaat het erg op de Engelse rechtsfiguur trust lijken. De trust erkennen wij wel in het Nederlandse recht (Haags Trustverdrag), maar we passen het in het Nederlandse recht niet toe. Dit is aan de wetgever en de Hoge Raad gaat in dit geval niet op de stoel van de wetgever zitten. Dit laat ook weer de terughoudendheid van de rechter in het goederen- en insolventierecht zien.
Nederland heeft er bewust voor gekozen om geen trust op te nemen in de Nederlandse recht. Dit komt omdat in Nederland de kernregel heerst dat je met je hele vermogen instaat voor al je schulden. De wetgever heeft niet gewild dat er binnen het vermogen allerlei afgescheiden vermogens ontstaan. De trust laat afgescheiden vermogens ontstaan.
Vier voorbeelden van goederenrechtelijke rechtsvorming door de Hoge Raad:
1. Fiducia
Het fiduciaire zekerheidseigendom is een constructie die lijkt op de trust, waarbij de juridische eigenaarschap van een goed verschilt van degene die economisch belang heeft bij dat goed. Deze figuur ontstond in het Bierbrouwerij-arrest als een reactie op een praktisch nadeel van het pandrecht, het door de wetgever bedoelde zekerheidsrecht. Om een geldig pandrecht op roerende zaken te vestigen, moest het goed destijds uit de macht van de pandgever worden gebracht en de pandhouder de macht erover geven. Omdat het toen niet mogelijk was om een vuistloos pandrecht te vestigen, werd in de praktijk gekozen voor fiduciaire eigendom, waarbij eigendom werd overgedragen (ter zekerheid) via levering constituto possessorio. Dit betekende dat de goederen in macht van de vervreemder/zekerheidsgever bleven.
Bij fiduciaire eigendom was er dus sprake van een soort ‘gedeeld’ eigendom: de fiduciaire eigenaar, die als zekerheidseigenaar optrad, had het juridische eigendomsrecht, maar de zekerheidsgever behield de controle over het goed en kon het blijven gebruiken. Zodra de schuld was afgelost, keerde het eigendom automatisch terug naar de zekerheidsgever. De fiduciaire eigenaar had daarbij enkel het recht om de goederen te executeren indien de schuld niet werd afgelost, en daarbij mocht hij de regels volgen die voor pand golden. Hierdoor was het eigendomsrecht van de fiduciaire eigenaar in feite beperkt en niet volledig.

2. De herintroductie van voorwaardelijke eigendom
   In het arrest Rabobank/Reuser kwam dit duidelijk naar voren. In deze zaak speelde de vraag of de bank, aan wie de onderneming al haar bestaande en toekomstige goederen bij voorbaat had verpand, direct een pandrecht verkrijgt op een zaak die onder eigendomsvoorbehoud aan de pandgever was geleverd, zoals geregeld in art. 3:91 BW. De Hoge Raad introduceerde daarbij het concept van “voorwaardelijk eigendom” als een nieuw goederenrechtelijk begrip. Dit houdt in dat de koper die onder een eigendomsvoorbehoud goederen heeft verkregen, weliswaar nog niet de volledige eigendom bezit, maar al wel een voorwaardelijk eigendomsrecht heeft. Dit recht is overdraagbaar en kan dienen als onderpand.
   Met deze uitspraak werd bevestigd dat de pandgever, ondanks het eigendomsvoorbehoud van de verkoper, al bij de levering onder eigendomsvoorbehoud een pandrecht aan de bank kan geven op zijn voorwaardelijk eigendom. Zodra de volledige eigendom wordt verkregen door het voldoen van de kooppijs, verandert dit voorwaardelijke eigendom automatisch in een volwaardig eigendom, waarop het pandrecht van de bank blijft rusten. Dit arrest bracht dus meer duidelijkheid over de werking van pandrechten in combinatie met eigendomsvoorbehoud.
3. NAW-gegevens bij pand
   In het arrest Hamm q.q./ABN AMRO ging het om de vraag naar de precieze goederenrechtelijke inhoud van het pandrecht op vorderingen, met name rond het recht van de pandhouder om informatie te verkrijgen over de verpande vorderingen. Onder invloed van eerdere rechtspraak van de Hoge Raad was een praktijk ontstaan waarbij pandakten slechts minimale informatie bevatten over de vorderingen die verpand werden. Meestal volstond men met een algemene bepaling dat “alle bestaande en toekomstige vorderingen” van de pandgever op derden verpand werden. Hierdoor is de pandhouder afhankelijk van de pandgever om te achterhalen wie de debiteuren van de vorderingen zijn en wat de omvang van hun schulden is, informatie die in de administratie van de pandgever te vinden is.
   De vraag was hoe dit in de praktijk zou werken bij een faillissement van de pandgever. Omdat de verplichting om die gegevens te verstrekken vaak slechts een verbintenisrechtelijke verplichting is, zou de curator van de failliete pandgever kunnen weigeren deze informatie te verstrekken, door te verwijzen naar art. 26 Faillissementswet (Fw), waarin wordt gesteld dat na faillissement geen nakoming van verbintenissen meer kan worden geëist.
   Het probleem zou anders liggen als het recht om deze informatie te verkrijgen een onderdeel zou zijn van het goederenrechtelijke pandrecht zelf. De wet zwijgt echter over dit punt, waarschijnlijk omdat de wetgever geen rekening heeft gehouden met de moderne praktijk waarin vorderingen in pandakten nauwelijks worden gespecificeerd. Toch besliste de Hoge Raad dat het recht om deze informatie op te vragen wel deel uitmaakt van het pandrecht. Dit betekent dat het informatierecht van de pandhouder een goederenrechtelijk recht is, en dus ook in faillissement afdwingbaar blijft.
   De Hoge Raad had ervoor kunnen kiezen om terughoudend te zijn en, wegens het ontbreken van een specifieke wettelijke bepaling, te oordelen dat de pandhouder dit recht niet heeft. Door te beslissen dat het informatierecht wel deel uitmaakt van het pandrecht, heeft de Hoge Raad echter een belangrijke beslissing genomen die afwijkt van een strikt terughoudende benadering.
4. Pand op aandeel in een goed
   In de zaak Glencore/Nationale Borg en Zeeland Seaports stond de vraag centraal wat er gebeurt met een beperkt recht, zoals een pandrecht, wanneer door vermenging in de zin van art. 5:14 lid 2 BW een nieuwe zaak ontstaat. Vermenging leidt tot eigendomsverkrijging op originele wijze, waardoor de oorspronkelijke goederenrechtelijke rechten op de vermengde zaak normaal gesproken tenietgaan. De Hoge Raad oordeelde echter dat de oorspronkelijk beperkte pandhouder een onverdeeld aandeel in de nieuwe zaak behoudt.
   De Hoge Raad baseerde dit oordeel op het systeem van de wet, waarbij de pandhouder een vergelijkbare positie inneemt als een eigenaar. Als de zekerheidseigenaar of pandhouder namelijk eigenaar was geweest van een van de vermengde zaken, dan zou hij op grond van art. 5:14 lid 2 BW mede-eigenaar zijn geworden van de nieuwe zaak. Deze redenering is rechtvaardig, zeker gezien het nauwe verband dat historisch bestaat tussen pandrecht en eigendom, met name fiduciaire eigendom.
   Desondanks had de Hoge Raad ook een terughoudendere koers kunnen varen. Aangezien er geen expliciete wettelijke bepaling bestaat die stelt dat een pandrecht in geval van vermenging op de nieuwe zaak rust, had de Hoge Raad kunnen oordelen dat de pandhouder zijn rechten verliest bij vermenging en met lege handen staat. In plaats daarvan koos de Hoge Raad ervoor om een recht te erkennen dat niet direct in de wet is vastgelegd, maar dat volgens hem wel past binnen het systeem van het goederenrecht.
    

Question 20

Waar gaat het arrest van 23 September 1994 Kas-associatie/Drying over?

Answer 20

De Hoge Raad moest beslissen of de cliënt direct rechthebbende wordt op de aangekochte effecten of dat de tussenpersoon (neki) eerst rechthebbende wordt en de effecten vervolgens aan de cliënt moet doorleveren.

Feiten
Een neki (commissionair) koopt effecten op de beurs namens een cliënt.
De aangekochte effecten worden ingeschreven op naam van de neki in het verzameldepot van een aangesloten instelling (zoals een bank).
De vraag is: wordt de cliënt door de aankoop direct rechthebbende, of blijft de neki eerst eigenaar totdat hij de effecten doorlevert aan de cliënt?
Rechtsvraag
Wordt een cliënt die via een neki effecten aankoopt direct rechthebbende van een aandeel in een verzameldepot volgens de Wet giraal effectenverkeer (WGE), of is hiervoor eerst een doorlevering door de neki nodig?

Overweging van de Hoge Raad
De Hoge Raad oordeelt dat de neki, als de effecten op zijn naam worden bijgeschreven in het verzameldepot, rechthebbende wordt op die aandelen. De cliënt wordt pas rechthebbende als de neki de effecten aan hem doorlevert volgens de regels van de Wet giraal effectenverkeer (WGE).

De WGE bepaalt dat de eigendomsoverdracht van effecten in een verzameldepot niet automatisch plaatsvindt door de opdracht aan de neki. Er is een doorlevering nodig, zoals geregeld in artikel 17 WGE.

Conclusie
De cliënt wordt niet direct rechthebbende op de effecten die via een commissionair zijn aangekocht. De commissionair (neki) wordt eerst rechthebbende. De cliënt kan pas rechthebbende worden als de commissionair de effecten doorlevert aan de cliënt conform de WGE.

Betekenis van het arrest
Dit arrest verduidelijkt de werking van de Wet giraal effectenverkeer en bevestigt dat effectenrechtelijke eigendom pas overgaat door formele doorlevering, en niet louter door de aankoop van effecten via een tussenpersoon. Dit beschermt de rechtszekerheid in het giraal effectenverkeer.

Question 21

Je kan de Engelsrechtelijke trust met de Nederlandse figuren zoals d notariële kwaliteitsrekening en de paardensprong van artikel 7:420/421 BW vergelijken.

Answer 21

Inleiding

De Engelsrechtelijke trust is een belangrijke rechtsfiguur in het Angelsaksische rechtssysteem. In het Nederlandse recht kennen we geen vergelijkbare figuur, omdat Nederland een civil law-systeem heeft dat sterk gericht is op het idee van eigendom en afgescheiden vermogen. Toch zijn er in het Nederlandse recht enkele rechtsfiguren die bepaalde functies van de trust benaderen, zoals de notariële kwaliteitsrekening en de paardensprongconstructie uit artikel 7:420/421 BW. In deze uitwerking worden de kenmerken van de trust vergeleken met deze Nederlandse rechtsfiguren.

2. Wat is een trust?

Een trust is een rechtsfiguur waarbij een trustee goederen beheert ten behoeve van een of meerdere beneficiaries. De trust ontstaat doordat een persoon, de settlor, bepaalde goederen overdraagt aan de trustee, die verplicht is om deze goederen te beheren volgens de voorwaarden van de trustakte.

Belangrijke kenmerken van een trust:

Afgescheiden vermogen: De goederen in de trust vormen een apart vermogen, afgescheiden van het persoonlijk vermogen van de trustee.

Dualiteit van eigendom: In het Engelse recht wordt onderscheid gemaakt tussen legal ownership (juridisch eigendom) en beneficial ownership (economisch eigendom).

Bescherming van beneficiaries: De trustee heeft een fiduciaire plicht om de belangen van de beneficiaries te behartigen.

In Nederland kennen we geen trust als zelfstandige rechtsfiguur, omdat het concept van afgescheiden vermogen in het Nederlandse goederenrecht beperkt wordt erkend.

3. Nederlandse rechtsfiguren die lijken op de trust

Hoewel Nederland geen trust kent, zijn er enkele rechtsfiguren die bepaalde aspecten van de trustfunctie vervullen.

3.1. De notariële kwaliteitsrekening

De notariële kwaliteitsrekening is een bankrekening die wordt aangehouden door een notaris, waarop gelden van cliënten worden beheerd. Het geld op deze rekening is afgescheiden van het privévermogen van de notaris, wat betekent dat schuldeisers van de notaris hier geen aanspraak op kunnen maken.

Vergelijking met de trust:

Afgescheiden vermogen: Net als bij een trust is het geld op de kwaliteitsrekening afgescheiden van het vermogen van de notaris.

Fiduciaire plicht: De notaris heeft een zorgplicht ten aanzien van het geld dat hij namens cliënten beheert.

Geen dualiteit van eigendom: In tegenstelling tot de trust is er geen sprake van juridisch en economisch eigendom. Het geld blijft eigendom van de cliënt.

De kwaliteitsrekening is specifiek geregeld in artikel 25 van de Wet op het notarisambt.

3.2. De paardensprongconstructie van artikel 7:420/421 BW

De artikelen 7:420 en 7:421 BW regelen de lastgeving in het Nederlandse recht. Een bijzondere variant hiervan is de paardensprongconstructie, waarbij een lasthebber een overeenkomst aangaat namens een lastgever, maar het economische resultaat uiteindelijk voor een derde (beneficiary) bedoeld is.

Voorbeeld:

Een advocaat (lasthebber) sluit een schikkingsovereenkomst namens zijn cliënt (lastgever), maar het geld wordt uitbetaald aan een derde partij.

Vergelijking met de trust:

Vergelijkbaar met de fiduciaire rol van de trustee: De lasthebber handelt namens de lastgever en heeft daarbij een zorgplicht.

Economisch belang bij een derde: Net als bij de trust gaat het economische belang naar een derde partij (de beneficiary).

Geen afgescheiden vermogen: Anders dan bij de trust is er geen sprake van een afgescheiden vermogen in het geval van een paardensprongconstructie.

4. De rol van het Haags Trustverdrag

Hoewel de trust als rechtsfiguur niet bestaat in Nederland, wordt de trust wel erkend dankzij het Haags Trustverdrag (1985). Dit verdrag zorgt ervoor dat een trust die rechtsgeldig is opgericht in een ander land, zoals het Verenigd Koninkrijk, wordt erkend in Nederland.

Erkenning: Een in Engeland opgerichte trust wordt in Nederland erkend, inclusief de regels over afgescheiden vermogen.

Geen introductie van de trust in het Nederlandse recht: Het Haags Trustverdrag leidt er niet toe dat Nederland zelf de trust als rechtsfiguur heeft ingevoerd. Dit is belangrijk om te benadrukken, omdat de trust in Nederland nog steeds een buitenlandse constructie blijft.

6. Beatrix Ziekenhuis-arrest en de trust

In het Beatrix Ziekenhuis/Procall-arrest oordeelde de Hoge Raad dat het Beatrix Ziekenhuis geen aanspraak kon maken op het geld dat een failliet incassobureau voor hen beheerde. Dit arrest benadrukt het belang van afgescheiden vermogen.

De HR wees erop dat Nederland geen trustconstructie kent waarin geld afgescheiden kan worden van het vermogen van een beheerder (zoals bij een trust wél het geval zou zijn). Het geld dat Procall beheerde, viel in de faillissementsboedel, waardoor het ziekenhuis zijn geld kwijt was.

Als er sprake was geweest van een Engelse trust of een Nederlandse kwaliteitsrekening, zou het geld wél beschermd zijn geweest tegen faillissement.

7. Conclusie

De trust als rechtsfiguur heeft geen directe tegenhanger in het Nederlandse recht. Toch bestaan er enkele Nederlandse rechtsfiguren die bepaalde functies van de trust kunnen vervullen:

De notariële kwaliteitsrekening biedt bescherming via afgescheiden vermogen.

De paardensprongconstructie uit artikel 7:420/421 BW kan de fiduciaire rol van een trustee deels nabootsen.

Het Haags Trustverdrag zorgt ervoor dat buitenlandse trusts erkend worden in Nederland, maar introduceert de trust niet in het Nederlandse recht. In zaken zoals het Beatrix Ziekenhuis-arrest blijkt dat het ontbreken van een trustconstructie in Nederland kan leiden tot situaties waarin schuldeisers hun geld niet kunnen terugvorderen, tenzij specifieke maatregelen worden genomen, zoals het gebruik van kwaliteitsrekeningen.

Question 22

U kunt een oordeel vormen over de wenselijkheid van het buiten de deur laten van de Engelsrechtelijke trust

Answer 22

De Engelsrechtelijke trust is een krachtig juridisch instrument dat veelvuldig wordt gebruikt in het Angelsaksische recht. In Nederland wordt deze rechtsfiguur echter niet erkend als onderdeel van ons nationale rechtssysteem. Hoewel buitenlandse trusts dankzij het Haags Trustverdrag wel erkenning krijgen in Nederland, is het nog altijd een bewuste keuze van de Nederlandse wetgever om de trust niet zelf in te voeren. In deze uitwerking wordt een oordeel gevormd over de wenselijkheid van deze keuze, waarbij aandacht wordt besteed aan de voordelen en nadelen van de trust en de mogelijke gevolgen van het invoeren ervan in het Nederlandse recht.

2. Argumenten voor het invoeren van de trust in Nederland

2.1. Bescherming van afgescheiden vermogenEen belangrijk voordeel van de trust is dat het vermogen in de trust juridisch wordt afgescheiden van het persoonlijk vermogen van de trustee. Dit biedt bescherming voor de beneficiaries tegen eventuele schuldeisers van de trustee. In Nederland wordt deze bescherming slechts beperkt geboden via specifieke rechtsfiguren zoals de kwaliteitsrekening van notarissen of de paardensprongconstructie.

2.2. Flexibiliteit en efficiëntieDe trust biedt veel flexibiliteit voor vermogensbeheer. Het kan worden gebruikt voor estate planning, bedrijfsstructurering en bescherming van familievermogen. In het Nederlandse recht is het opzetten van vergelijkbare constructies vaak complexer en kostbaarder.

2.3. Erkenning van internationale praktijkenDoor het niet invoeren van de trust kan Nederland minder aantrekkelijk worden voor internationale bedrijven en investeerders die gewend zijn aan het gebruik van trusts. Dit kan economische nadelen met zich meebrengen.

3. Argumenten tegen het invoeren van de trust in Nederland

3.1. Afwijking van het Nederlandse goederenrechtHet Nederlandse recht hanteert het principe dat eigendom en aansprakelijkheid onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn. Het afgescheiden vermogen van een trust zou een breuk vormen met dit beginsel. In Nederland geldt dat een persoon of entiteit altijd aansprakelijk is met zijn volledige vermogen, tenzij er specifieke wettelijke uitzonderingen zijn.

3.2. Gevaar voor schuldeisersDe trustconstructie kan schuldeisers benadelen, omdat bepaalde vermogensbestanddelen niet meer tot het persoonlijk vermogen van de trustee behoren. Dit kan leiden tot een uitholling van het verhaalsrecht van schuldeisers, wat niet past binnen het Nederlandse faillissementsrecht.

3.3. Misbruikrisico’sTrusts kunnen vatbaar zijn voor misbruik, zoals belastingontwijking of het verbergen van vermogen. Hoewel dit niet inherent is aan de trust zelf, heeft Nederland strikte regels rondom transparantie en verantwoording, die moeilijk te combineren zijn met het vertrouwelijke karakter van een trust.

4. Relevantie van het Beatrix Ziekenhuis/ProCall-arrest

Het arrest Beatrix Ziekenhuis/ProCall onderstreept het belang van het Nederlandse systeem dat schuldeisers gelijk worden behandeld in faillissement. In deze zaak had het Beatrix Ziekenhuis geld ondergebracht bij incassobureau ProCall. Toen ProCall failliet ging, kon het ziekenhuis zijn geld niet terugvorderen, omdat er geen afgescheiden vermogen was en alle schuldeisers gelijk behandeld moesten worden volgens artikel 3:277 BW (de paritas creditorum-regel).

De Hoge Raad benadrukte dat het toestaan van uitzonderingen op deze regel een trustachtige constructie zou impliceren, wat niet past binnen het Nederlandse rechtssysteem. Dit arrest laat zien dat de afwezigheid van een trustconstructie bijdraagt aan het behoud van de rechtszekerheid en gelijkheid tussen schuldeisers in Nederland.

5. Vergelijking met het Haags Trustverdrag

Het Haags Trustverdrag zorgt ervoor dat buitenlandse trusts in Nederland worden erkend. Dit betekent dat een in het buitenland opgerichte trust rechtsgevolgen heeft in Nederland, inclusief de afgescheiden vermogens. Hierdoor kunnen buitenlandse partijen die gebruik maken van een trust toch bescherming genieten in Nederland, zonder dat de Nederlandse wetgever de trust zelf heeft hoeven invoeren.

De vraag is echter of dit voldoende is voor binnenlandse situaties. Het ontbreken van een trustconstructie in Nederland kan beperkend zijn voor Nederlandse partijen die behoefte hebben aan een vergelijkbaar instrument.

6. Conclusie: Wenselijkheid van de Engelse trust in Nederland

De keuze om de trust niet in te voeren in het Nederlandse rechtssysteem is begrijpelijk vanuit het oogpunt van rechtszekerheid, bescherming van schuldeisers en de structuur van het Nederlandse goederenrecht. De trust past niet goed binnen het bestaande juridische kader, dat sterk gericht is op eigendomsrechten en aansprakelijkheid.

Toch zijn er situaties waarin de trust nuttig zou kunnen zijn, met name voor vermogensbescherming en estate planning. De vraag is of bestaande Nederlandse rechtsfiguren, zoals de kwaliteitsrekening en de paardensprongconstructie, voldoende bescherming bieden of dat er behoefte is aan een uitbreiding van het Nederlandse recht.

Uiteindelijk ligt de beslissing bij de wetgever. Het behoud van het huidige systeem zonder trust zorgt voor rechtszekerheid en transparantie. Tegelijkertijd biedt de erkenning van buitenlandse trusts via het Haags Trustverdrag een praktische oplossing voor internationale situaties, zonder dat Nederland zelf de trust hoeft te implementeren.

Daarom kan worden geconcludeerd dat het huidige beleid van het buiten de deur laten van de Engelse trust wenselijk is om de integriteit van het Nederlandse rechtssysteem te waarborgen. Echter, als er in de toekomst meer behoefte ontstaat aan vermogensbescherming binnen nationale grenzen, zou de wetgever kunnen overwegen om bepaalde aspecten van de trust in aangepaste vorm in te voeren.

Question 23

R. Wieder, de rechtsvormende taak van de rechter in het goederen en insolventierecht

Answer 23

De rechtspraak va de HR speelt een cruciale rol in het insolventierecht, mede doordat de Faillissementswet al sinds 1893 bestaat. Hoewel er door de jaren heen veel wijzigingen zijn doorgevoerd, blijft de kern van deze wet al meer dan 100 jaar hetzelfde. Dit maakt de wet veel ouder dan boek 3 en 5 van het Burgerlijk wetboek, waar de basis van het goederenrecht is vastgelegd. In het goederenrecht vinden juristen dat de rechter terughoudend moet zijn, vanwege het gesloten karakter ervan. Dit betekent dat alleen de rechten die expliciet in de wet staan, kunnen worden gevestigd. Bovendien hebben partijen geen vrijheid om deze rechten naar eigen inzicht vorm te geven; ze zijn gebonden aan de wet. Een belangrijke reden voor deze terughoudendheid is dat goederenrechtelijke rechten absoluut zijn en dus ook tegen derden kunnen worden ingeroepen.
Een voorbeeld van deze terughoudendheid is de invoering van de trust. In de financiële wereld is het insolventierisico van tussenpersonen een bekend en hardnekkig probleem. Uit het arrest Kas-associatie/Drying blijkt dat er een risico bestaat voor de insolventie van de tussenpersoon wanneer goederen zoals banksaldo en girale effecten, die niet door bezitsverschaffing worden geleverd, worden beheerd door deze tussenpersoon. Dit risico ontstaat vooral wanneer de bankrekening op naam van de tussenpersoon staat. Voor girale effecten is dit probleem opgelost door de Wet giraal effectenverkeer. Ook voor deurwaarders en notarissen biedt de wet een oplossing: zij zijn niet de eigenaars van de saldi op hun derdenrekening, maar hun cliënten, voor wie ze de gelden bewaren. Dit is een uitzondering op artikel 3:276 BW, bepaalt dat iedereen met zijn hele vermogen aansprakelijk is voor zijn schulden.
In het Engelse recht is bij een trust juist de tussenpersoon, de trustee, de juridische eigenaar van de Heerde goederen. De belanghebbenden (beneficiaries) hebben echter een sterk, quasi-goederenrechtelijk recht met betrekking tot de goederen. Dit betekent dat, hoewel de trustee juridisch eigenaar is van bijvoorbeeld van een banksaldo, de benefiaciers dankzij hun beneficial interest beschermd zijn tegen de insolventie van de trustee. Het vermogen dat onder de trust valt, kan dan niet worden opgeëist door de privéschuldeisers van de trustee en blijft uitsluitend beschikbaar voor de beneficiaries.
Deze benadering staat in contrast met het Nederlandse recht, zoals te zien in het Beatrixziekenhuis/procall. In deze zaak had een incassobureau namens het ziekenhuis facturen maar ging vervolgens failliet. De vraagjes van wie het geld op de rekening was; vn het incassobureau of van het ziekenhuis? De HR koos ervoor om niet af te wijken van de hoofdregel die in art. 3:276 BW staat, dat bepaalt dat iedereen met zijn hele vermogen aansprakelijk is voor zijn schulden. De HR benadrukt dat de wetgever weliswaar een uitzondering heeft gemaakt voor notarissen en deurwaarders, maar niet voor incassobureaus en dat het niet aan de rechter is om deze uitzondering verder uit te breiden.
De zaak is een duidelijk voorbeeld van de terughoudende houding van de HR in het goederen- en insolventierecht. In deze zaak weigerde de HR het ziekenhuis een trustachtige, goederenrechtelijk aanspraak te maken op het geld. Dit onderstreept dat de HR niet bereid is om buiten de bestaande wettelijke kaders te treden. De invoering van de trust of vergelijkbare constructies zou een ingrijpende verandering betekenen in het Nederlandse goederenrecht, aangezien het fundamenteel zou afwijken van de huidige principes, van het gesloten stelsel van het goederenrecht en de hoofdregel van artikel 3:276 BW.

Question 24

R. wibier, Bewaarnemingsconstructie: insolventie van tussenpersonen

Answer 24

In deze bijdrage wordt ingegaan op de bredere vraag naar de wijze waarop de bewaarnemingsconstructies naar Nederlands recht zijn vormgegeven en welke juridische problemen daarbij spelen.
Bewaarneming kan betrekking hebben op geld, effecten of roerende zaken. De bewaarnemingsovereenkomst, zoals vastgelegd in art. 7:600 BW, gaat daarbij uit van roerende zaken. Onder normale omstandigheden speelt het risico van insolventie van de bewaarnemer geen grote rolbij roerende zaken. Degene die een roerend zaak in bewaring geeft, blijft namelijk eigenaar van (tenzij er sprake is van oneigenlijke vermenging). De bewaarnemer wordt verondersteld de rechthebbende te zijn, maar alleen de bewaargever die kan aantonen welke goederen van hem zijn., kan zijn eigendom daarvan opeisen. Als de bewaargever dit niet kan aantonen, heeft hij slecht een vordering tot teruggave bij de curator, zonder recht op voorrang. Dit is opmerkelijk, aangezien de bewaarder geen eigenaar is, maar deze zaken namens derden bewaart. Uit het arrest Teixeira de Mattos blijkt echter dat het mogelijk is dat de bewaarnemer toch eigenaar wordt. In de normale situatie, waarbij de bewaarnemer een goede administratie bijhoudt en geen eigen goederen toevoegt aan de bewaarde zaken, bestaat er echter geen insolventierisico. De bewaargever blijven eigenaar en kunnen hun eigendommen terugvorderen in geval van faillissement van de bewaarnemer.
Bij geld werkt het anders dan bij roerende zaken. Wie geld in bewaring geeft bij een bank, sluit geen bewaringsovereenkomst, maar verstrekt feitelijk een lening aan de bank. De rekeninghouder heef alleen een concurrente vordering op de bank om het geld uitbetaald te krijgen. Dit valt niet onder bewaarneming zoals bedoeld in artikel 7:600 BW. Hierdoor heeft de rekeninghouder slechts een verbintenisrechtelijke aanspraak en loopt daarmee een insolventierisico op de bank. Dit werd duidelijk tijdens de bankencrisis van 2008. Hetzelfde geldt voor andere escrow-regelingen: tenzij er een wettelijke uitzondering is, is de escrow-agent de rechthebbende van het saldo dat hij beheert voor de begunstigde.
Het Nederlandse recht worstelt met de vraag hoe om te gaan met het insolventierisico in situaties zoals het aanhouden van geld bij een tussenpersoon. Het is begrijpelijk dat men de economische rechthebbende van een banksaldo wil beschermen tegen de insolventie van die tussenpersoon. Aan de andere kan leidt dit tot constructies zoals kwaliteitsrekeningen en afgescheiden vermogens, die een ultieme voorrang creëren. Hierbij wordt een deel van het vermogen van de failliet uitgesloten van het deel van het vermogen waarop alle schuldeisers zich kunnen verhalen, zoals bedoeld in artikel 3:276 BW. Dit deel van het vermogen komt dan uitsluitend toe aan specifieke belanghebbenden die superpreferentie hebben op dat saldo. Zo hoeven bepaalde schuldeisers niet met elkaar te delen. De begunstigde beroept zich erop dat het afgescheiden vermogen niet tot de failliete bedoel behoort, maar aan hem als derde toekomt. Dit verschilt van de aanpak in de common law-landen, waar de regels omtrent insolventie en eigendom anders worden benaderd.
De discussie over de vraag of de bescherming van belanghebbenden moet plaatsvinden via een uitzondering op art 3:276 BW of door het toekennen van een eigendomsrecht aan die belanghebbenden, is vooral een principiële kwestie. De oplossing waarbij de wetgever, zoals in de wet, bepaalde delen van het vermogen uitzondert van artikel 3:276 BW biedt meer flexibiliteit en leidt vaak tot minder juridische complexiteit. Het belangrijkste is echter dat beide oplossingen effectief zij in het bieden van bescherming tegen insolventie van de betreffende tussenpersoon. Vanuit dat perspectief is het niet nodig om een oplossing boven de andere te kiezen.