Untersagung des Gewerbebetriebs

Question 1

Was ist die Ermächtigungsgrundlage für die Untersagung des Gewerbebetriebs?

Answer 1

§ 35 I GewO

Question 2

Wann gilt jemand als unzuverlässig i.S.d § 35 I GewO?

Answer 2

Jemand, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreibt

Question 3

Können auch fernliegendere Fehlverhalten die Unzuverlässigkeit begründen?

Answer 3

Fehlverhalten, die außerhalb des konkreten Gewerbebetriebs liegen, können die Unzuverlässigkeit nur begründen, wenn ein innerer Zusammenhang mit der gewerblichen Tätigkeit besteht

Question 4

Welcher Zeitpunkt ist zur Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts maßgeblich? Können also nachträglich eingetretene Umstände noch berücksichtigt werden?

Answer 4

• grds. sind neue Tatsachen berücksichtigungsfähig, § 128 S. 2 VwGO - fraglich ist nur, ob dies auch im Berufungszulassungsverfahren gilt => hM: ja, denn das OVG wird entscheiden, OVG soll entlastet werden
• Maßgeblicher Zeitpunkt der Entscheidungserheblichkeit für die Beurteilung der RW des VA ist umstritten:

hM) Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung, sofern keine ausdrückliche gesetzliche Regelung besteht
- Veränderungen kann die Behörde iRd. §§ 48 ff VwVfG berücksichtigen
- Gegenstand der gerichtlichen Kontrolle ist der VA, wie er von der Behörde erlassen wurde
=> Ausnahme: Dauer-VA / nicht vollzogene VA: denn der VA aktualisiert sich immer; Zeitpunkt der letzten mündlichen Gerichtsverhandlung
==> Rückausnahme: Ausnahme des Gesetzes wegen möglich, Bsp. § 35 VI GewO: hier soll die Gewerbeuntersagung vom Wiedergestattungsverfahren getrennt werden, der Betroffene soll Wiedergestattung beantragen; die späteren Umstände sollen also nur im Wiedergestattungsverfahren berücksichtigt werden!

mM) Moment der letzten mündlichen Verhandlung

• Veränderungen können bis zur letzten Tatsacheninstanz geltend gemacht werden
• Wortlaut des §§ 113 I 1 “VA ist rechtswidrig” nicht “war rw.”

Question 5

P: Nachschieben von Gründen: Darf die Behörde im gerichtlichen Verfahren noch Gründe (insbes. Ermessenserwägungen) nachschieben?

Answer 5

• dagegen spricht, dass der Kläger während des Verfahrens mit unvorhersehbaren Situationen konfrontiert wird
• dafür spricht der Grundsatz der Prozessökonomie

Voraussetzungen: müssen kumulativ vorliegen!

1. Umstände müssen bereits im Zeitpunkt des Erlasses des VA vorgelegen haben
2. das Nachschieben von Gründen darf nicht zur Wesensänderung des VA führen; Ausnahme: Ausgangs- und Widerspruchsbehörde sind identisch /Ermessensreduzierung auf Null
3. keine unuzumutbare Beeinträchtigung der Stellung des Klägers
4. § 114 S. 2 VwGO: lediglich die nachträgliche Ergänzung; nicht aber die erstmalige Ausübung des Ermessens oder das Auswechseln der Ermessenserwägungen

beachte: diese Voraussetzungen sind auch auf den Austausch der falschen Ermächtigungsgrundlage im Prozess anwendbar!