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Question 1

Contratos Formais

Answer 1

Eram aqueles que só eram válidos se observassem uma certa forma exigida pelo ordenamento jurídico. Dentro dos contratos formais distinguem-se os contratos verbais e os contratos literais.

Question 2

Nos contratos verbais

Answer 2

Nos contratos verbais, a vontade das partes tinha de se manifestar através de palavras solenes proferidas oralmente segundo as solenidades previstas pelo ius civile.

Question 3

Já os contratos literais

Answer 3

Os contratos literais eram aqueles cujo acordo de vontades tinham de ser manifestados através da redação de um documento escrito.

Question 4

Contratos verbais – referência à stipulatio

Answer 4

Era um contrato verbal de direito estrito composto por uma pergunta do stipulator e por uma resposta do promissor. Da união da pergunta e da resposta nascia uma obrigação para o promissor. O stipulator perguntava “prometes dar X ou prometes fazer X?” e o promissor respondia “Prometo.”;

Question 5

stipulatio - formula

Answer 5

A stipulatio era um contrato sujeito a uma fórmula. Esta fórmula era composta por certas palavras (fixadas pelo ius civile) e que foram sendo gradualmente dispensadas;

Question 6

stipulatio - oralidade

Answer 6

• Era um contrato que tinha de ser celebrado oralmente e, por isso, não podia ser celebrado por um mudo (que naturalmente não podiam pronunciar as palavras), por um surdo (como não ouvia não podia responder), por uma criança (cuja capacidade era ainda inferior para compreender perfeitamente) ou por ausentes;

Question 7

stipulatio - abstração

Answer 7

O direito romano, ao contrário do direito atual, apenas conhecia um número limitado de contratos, ou seja, aqueles que constituíam as quatro categorias de contratos reais, verbais, literais e consensuais.
Mas pela abstração (a causa do contrato não tinha de ser conhecida, podendo ser este utilizado para fins variados) da stipulatio este contrato permitia atingir finalidades económico-sociais que os contratos pré-fixados no ius civile não permitiam alcançar

Question 8

A stipulatio apresentava certas caraterísticas:

Answer 8

• Solenidade (contrato solene uma vez que na sua celebração convocava-se os deuses);
• Formalidade (era um contrato sujeito a uma fórmula, esta era composta por certas palavras fixadas no ius civile e que foram sendo, gradualmente, dispensadas);
• Oralidade (por ser um contrato que tinha de ser celebrado oralmente, não podia ser celebrado por mudos, surdos, crianças e ausentes);
• Abstração (por ser um contrato abstrato, a sua causa, ou seja, o fim económico ou social não era conhecido podendo ser usada para variados fins);

Question 9

Pactos

Answer 9

Os acordos de vontades que não fossem contratos, pois não cabiam nas categorias dos contratos reais, verbais, literais e consensuais, eram meros pactos. Ora, ao contrário dos contratos que eram fonte de obrigações, os pactos não geravam obrigações e, por isso, não eram protegidos por ações, o DR apenas o estruturou através de exceções. Assim, a celebração de um pacto apenas permitia a defesa por via de exceção.
Por exemplo,num pacto de não pedir, se as partes de um contrato também tivessem celebrado um pacto através do qual o credor se comprometia a não exigir a divida, o devedor podia invocar esse pacto a título de exceção se o credor acabasse por exigir o cumprimento e, com isso, paralisava a pretensão do credor.

Question 10

pacto acompanhando o contrato

Answer 10

Só os pactos celebrados ao mesmo tempo e acessoriamente aos contratos de boa-fé permitiam ao juiz conhecer o pacto na respetiva ação de boa-fé como elemento do contrato celebrado. Só aí, nas ações de boa-fé, podia o demandante invocar o pacto como fundamento da sua pretensão.

Question 11

pacto como meio de defesa de exceção

Answer 11

Nesse contexto, “defesa por meio de exceção” significa que os pactos podem ser utilizados como argumentos defensivos em resposta a ações judiciais, mas não são, por si só, fontes de obrigações que podem ser impostas judicialmente. Em outras palavras, os pactos não criam automaticamente direitos exigíveis, mas podem ser relevantes como elementos de defesa em litígios legais.

Question 12

Contratos inominados

Answer 12

Os “contratos inominados” eram acordos que não possuíam uma designação específica dentro das categorias tradicionais.
Assim, os compiladores de Justiniano agregaram os contratos inominados numa categoria distinta e com a adequada tutela judicial.
Nestas relações jurídicas de natureza obrigacional, o vínculo surgia quando uma das partes realizava a prestação a que estava adstrita, podendo, por isso, exigir à outra parte a prestação a que se comprometeu

Question 13

Para se estar perante um contrato inominado e tutelar-se esse acordo de vontades, tinham de estar presentes dois elementos:

Answer 13

Conventio e Execução de uma das prestações

Question 14

Conventio - contratos inominados

Answer 14

acordo de vontades através do qual cada parte ficava
obrigada, em relação à outra, a dar uma determinada res ou a realizar uma certa atividade (facere). Distinguiam-se os seguintes acordos:
- Dou para que dês (do ut des);
- Dou para que faças (do ut facias);
- Faço para que dês (facio ut des);
- Faço para que faças (facio ut facias).

Question 15

Execução de uma das prestações:

Answer 15

constitui a causa do vínculo obrigacional da parte que não cumpriu o que foi acordado.

Question 16

Tutela dos contratos inominados

Answer 16

A parte que realizou a prestação a que se obrigara era inicialmente tutelada pela chamada condictio causa data causa non secuta, que lhe permitia exigir à outra parte a restituição daquilo que tinha prestado ou o equivalente num valor pecuniário.
Contudo, esta solução foi sendo considerada pouco satisfatória e avançou-se no sentido de a parte que cumpriu poder exigir à outra parte que também cumprisse aquilo a que se tinha comprometido. Assim, no direito justinianeu concedeu-se uma ação de caráter geral que permitia exigir à outra parte a realização da sua prestação, a chamada actio praescriptis verbis, ou seja, a ação de palavras prescritas que tutelava todos os contratos inominados.
Alguns dos acordos tutelados como contratos inominados eram tão frequentes que acabaram por ter uma denominação e disciplinas próprias: a permuta (permutatio), o contrato estimatório (aestimatum), o precário e a transação.

Question 17

Permuta (permutatio)

Answer 17

Era o contrato, através do qual, uma pessoa dava (datio – transferência de propriedade) uma res a outra pessoa para que esta também lhe desse uma res. Este era um contrato do tipo dou para que dês.

Question 18

Permuta - discussão das escolas

Answer 18

Para a escola sabiniana esta figura identificava-se com a compra e venda, mas para a escola Proculeiana era um contrato distinto, pois se assim não fosse acabava por ser impossível saber qual das res constituíam o preço. Assim, para os proculeianos só quando o preço fosse em dinheiro haveria compra e venda afastando-se da permuta (no contrato emptio venditio o preço teria de consistir numa quantia pecuniária). Esta posição proculeiana foi a que prevaleceu e, por isso, distingue-se entre compra e venda e permuta.

Question 19

permuta - características

Answer 19

A permuta era um contrato real, pois apenas estava perfeito com a primeira datio, por isso era necessário que a res, objeto de permuta, fosse propriedade das partes, o que não acontecia na compra e venda, na qual o vendedor tinha apenas a obrigação de transferir para o comprador a possa livre e pacífica da res, sendo válida a compra e venda de coisa alheia.
Quando uma das partes realizasse a datio já podia exigir à outra que também realizasse a datio a que se obrigara e para isso dispunha como meio tutelar da actio praescriptis verbis.

Question 20

Contrato Estimatório (aestimatum)

Answer 20

Era outro contrato inominado através do qual uma pessoa, o chamado tradens entregava a res para outra pessoa, o chamado accipiens, para que o último vendesse a res pelo valor que ambas acordassem, obrigando-se o accipiens a, num prazo determinado, pagar o valor das res vendidas, ou restituir as res que não conseguisse vender.
O accipiens podia vender as coisas por um valor mais alto do que o acordado com o tradens, podendo fazer sua a diferença. Era um contrato real pois os seus efeitos jurídicos começavam quando as res fossem entregues ao accipiens.

Question 21

Precário

Answer 21

Era um contrato inominado pelo qual uma pessoa, o chamado precario dans, concedia gratuitamente a outra pessoa, o chamado precarista, o uso de uma res ou o exercício de um direito a pedido do precarista. O precario dans tinha a faculdade de a qualquer momento revogar a concessão, nomeadamente exigindo a restituição imediata da res.

Question 22

comodato vs precario

Answer 22

O precário é uma figura que se aproxima do comodato porque permite o uso gratuito de uma res alheia, mas dele afasta-se porque o concedente pode revogar a qualquer momento a concessão exigindo a restituição da res.

Question 23

Locação de coisa vs precário

Answer 23

Também, não se confunde com a locação de coisa, porque ao contrário desta, era uma concessão gratuita e que podia terminar por mero arbítrio do concedente.

Question 24

tutela - ações- precário

Answer 24

O precarista era um mero detentor e a posse da res era do concedente. Assim, para exigir a restituição da res a qualquer momento o concedente dispunha, numa primeira fase, do chamado interdictum quod precario. Todavia, uma vez que a figura do precário acabou por ser incluída na disciplina dos contratos inominados e a ser tratada como tal, os direitos do concedente passaram a ser tutelados pela actio praescriptis verbis.

Question 25

Transação

Answer 25

Trata-se de um contrato inominado através do qual as partes põe fim ou evitam um litígio mediante recíprocas concessões. Havia limites à celebração do contrato de transação:
1- não se admitiam a transação depois de proferida uma sentença sobre o litígio e
2- não se admitiam transações quando os litígios fossem sobre dívidas de alimentos estabelecidas por testamento.

Question 26

Delitos

Answer 26

O delito era outra fonte das obrigações e consistia num ato ilícito, isto é, contrário ao ordenamento jurídico e que era sancionado com uma pena. Os delitos eram fonte das obrigações porque geravam para o seu autor a obrigação de pagar à vítima uma pena.

Question 27

Os delitos podiam ser públicos ou privados.

Answer 27

• Os delitos públicos eram aqueles que ofendiam a comunidade romana e designavam-se ‘’crimes’’. Eram punidos com penas pecuniárias ou com penas corporais, como a morte, trabalhos forçados, mutilações, exilio, entre outros. É matéria de direito público romano.
• Os delitos privados eram aqueles que ofendiam um individuo e eram punidos com uma pena pecuniária a ser paga à vitima. Portanto, o autor tinha a obrigação de pagar a pena pecuniária á vítima do delito.

Question 28

O ius civile de Roma previu 4 delitos que assumiram especial importância:

Answer 28

• O furtum (o furto)
• A rapina (roubo)
• A iniuria (injuria)
• O damnum iniuria datum (dano causado com injuria)

Question 29

Furto

Answer 29

Segundo o jurisconsulto clássico, Paulos, o furto consistia num apoderamento fraudulento cometido para se obter um lucro, uma coisa, o uso de uma coisa ou a posse de uma coisa;

Question 30

furto requer a existência de dois elementos:

Answer 30

Elemento objetivo e subjetivo

Question 31

Elemento objetivo ou contrectatio rei – conduta levada a cabo pelo autor do furto e que podia consistir num de três comportamentos

Answer 31

ablatio (trata-se da subtração de uma res corpórea móvel que se encontra no património, na posse ou na mera detenção de outra pessoa), furtum usus (trata-se do uso ilícito de coisa alheia - exemplo: o depositário, que usava a res, que lhe foi entregue para guarda; o comodatário, que usava a coisa emprestada para finalidades diferentes daquelas que tivessem sido acordadas com o comodante, com a evidente exceção de um deposito irregular pois ai o depositário tornava-se proprietário das coisas fungíveis que lhe foram entregues e podia usa-las) e o furtum possessionis (consiste na tomada indevida da posse de uma res e que pode ser cometido pelo proprietário da res quando a posse pertencer licitamente a outra pessoa -> exemplos: o devedor que entregou em penhor uma res ao seu credor e que se apodera da res antes de estar cumprida a obrigação principal; o detentor como o depositário e o comodatário que se recusavam a restituir a res ao proprietário e começavam a possui-la como se fosse própria; o proprietário que se apropriava de uma res que o credor retinha legitimamente ao abrigo de um direito de retenção);

Question 32

Elemento subjetivo ou animus furandi

Answer 32

para se cometer furto era necessário que a contrectatio rei fosse realizada com a intenção de lesar outra pessoa

Question 33

Modalidades de furto quanto à pena aplicada ao ladrão:

Answer 33

Furto Manifesto (furtum manifestum)
Furto Não Manifesto (furtum nec manifestum)

Question 34

Furto Manifesto (furtum manifestum)

Answer 34

o furto era manifesto quando o ladrão era surpreendido a praticar o furto. Inicialmente, o furto manifesto era punido com penas extremamente cruéis como açoites e para os escravos, o despenhamento a partir da rocha tarpeia. Já na época clássica, era aplicado como pena o pagamento do quadruplo do valor da res.

Question 35

Furto Não Manifesto (furtum nec manifestum)

Answer 35

o furto era não manifesto quando o autor não era surpreendido a praticá-lo. Desde a “lei das 12 Tábuas” do século V a.C. o furto não manifesto foi punido com uma pena pecuniária de valor equivalente ao dobro do valor da res furtada.

Question 36

Diferença entre furto manifesto e não manifesto

Answer 36

A diferença das penas do furto manifesto e não manifesto, residia num maior alarme social da atuação do autor do furto manifesto.

Question 37

Tutela da vítima - furto

Answer 37

para exigir o pagamento da pena pecuniária, a vítima do furto
dispunha contra o ladrão da actio furti. Seria uma actio furti manifesti quando o furto era manifesto e uma actio furti nec manifesti quando não manifesto. A actio furti era cumulável com outras ações que permitiam exigir a restituição da res como a reivindicatio e a condictio furtiva.

Question 38

Rapina (roubo)

Answer 38

É o delito que consiste na subtração de uma res alheia através de violência. Com isto, a rapina distinguia-se do furto que não envolvia violência. A vítima de rapina era tutelada pela actio vi bonorum raptorum.

Question 39

Iniuria (injúria)

Answer 39

um movimento de injúria que consiste na ofensa da integridade
física ou moral de uma pessoa. Exemplo de ofensa à integridade física são as mutilações, fraturas ou outras agressões físicas de menor importância. Já no que toca à integridade moral temos como exemplos vociferar contra alguém ofendendo os bons costumes ou a difamação. Como tutela de vítima de injúria temos a actio iniuriarum.

Question 40

Dano causado com Injúria (damnum iniuria datum)

Answer 40

o dano causado com injúria era um delito que consistia na produção culposa de um dano em coisa alheia. Foi disciplinado pela lex aquilia de damno, um plebiscito votado em 287 a.C. Já havia anteriormente certas ações concedidas para indemnizar determinados danos causados em coisas alheias. Mas foi a lex aquilia que concedeu uma proteção genérica aos proprietários que sofressem prejuízos nas suas coisas.
Essa tutela foi concretizada da actio legis aquiliae. A lex aquilia continha três capítulos dos quais nos interessam o primeiro e o terceiro.

Question 41

O primeiro capítulo - lex aquilia

Answer 41

se alguém matasse um escravo ou um animal quadrupede
alheios, o autor estava obrigado a pagar ao lesado o maior valor que o escravo ou o animal tivessem atingido durante o ano anterior à sua morte. Os animais quadrupedes abrangidos por este capítulo eram os que pertencessem ao gado doméstico como, por exemplo, ovelhas, cabras, bois, cavalos e burros.

Question 42

O terceiro capítulo - lex aquilia

Answer 42

se alguém incendiasse, fraturasse ou por qualquer forma deteriorasse uma coisa alheia animada ou inanimada, o autor tinha a obrigação de o indemnizar (tornar indem) pagando-lhe o maior valor que a res tivesse atingido nos últimos trinta dias.

Question 43

Requisitos para haver dano causado por injúria:

Answer 43

1. O dano devia decorrer de um comportamento antijurídico (portanto, uma injúria);
2. O dano devia ser causado através de um contacto material direto do autor sobre a coisa (corpore corpori);
3. Para haver dano causado com injúria, o autor tinha de atuar com culpa, fosse com dolo (intenção de causar o dano) ou com negligência (falta de cuidado). O autor que provocou o dano com negligência não tinha a intenção de o provocar, mas fê-lo porque foi pouco cuidadoso, foi leviano e não usou o cuidado que uma pessoa normal deve usar;

Question 44

Extensão da lex aquilia

Answer 44

O âmbito da lex aquilia acabou por ser considerado muito restrito por não tutelar diversas situações da vida social em que eram sofridos danos que mereciam a proteção do direito. Por isso, a iurisprudentia acabou por sugerir ao pretor a extensão da tutela da lex aquilia a situações que a própria lex aquilia não previa. Assim, foram concedidas ações do pretor (actiones praetoriae) que tutelavam os seguintes casos que o ius civile não previa.

Question 45

foram concedidas ações do pretor (actiones praetoriae) que tutelavam os seguintes casos que o ius civile não previa da lex aquilia:

Answer 45

1. Foi estendida a proteção aquiliana aos danos não provocados diretamente por uma ação corpórea do autor, isto é, os danos não causados corpore corpori como, por exemplo, libertar o animal da jaula ou atrair um escravo para um compartimento onde era encarcerado e acaba por morrer de fome;
2. Também foi estendida a tutela da lex aquilia aos danos causados a quem não era proprietário, mas tinha um direito sobre a rés, como o usufrutuário, o possuidor da boa-fé e o credor pignoratício;
3. Também passaram a ser objeto da tutela aquiliana os danos resultantes de lesões corporais sofridas por pessoas livres.

Question 46

lex aquilia e atualidade

Answer 46

Para concluir, o dano causado com injúria está na origem direta da atual responsabilidade civil extracontratual, também conhecida por responsabilidade delitual ou responsabilidade aquiliana, prevista nos artigos 483º e seguintes do Código Civil e que é uma das mais importantes fontes das obrigações.

Question 47

Garantias das obrigações

Answer 47

Como estamos recordados, uma obrigação é um vínculo jurídico através do qual uma pessoa, o devedor, fica adstrito perante outra pessoa, o credor, a realizar um determinado comportamento, dito prestação. Como é evidente, o credor tem sempre um risco, o do não cumprimento, isto é, o risco de o devedor não se comportar conforme se tinha vinculado, ou seja, não realizar a prestação. É neste ponto que surge as garantias das obrigações. Assim, uma garantia das obrigações é constituída para assegurar ao credor que a obrigação será cumprida reforçando-se a sua expetativa do cumprimento. As garantias das obrigações podem ser de duas espécies: garantias pessoais e garantias reais.

Question 48

garantias pessoais

Answer 48

As garantias pessoais das obrigações vão traduzir-se em uma terceira pessoa assumir perante o credor uma obrigação de que a obrigação principal, ou obrigação garantida será cumprida (passam a existir duas obrigações).

Question 49

garantias reais

Answer 49

Já as garantias reais das obrigações são constituídas para assegurar ao credor que a prestação será realizada atribuindo-lhe um direito sobre uma res que lhe permitirá satisfazer o seu crédito se o devedor não realizar a prestação. A coisa sobre a qual incidirá a garantia real pode ser do devedor ou de um terceiro.

Question 50

Três garantias pessoais do DR

Answer 50

sponsio, fidepromissio e fideiussio;

Question 51

Três garantias reais das obrigações

Answer 51

fiducia cum creditore, penhor e hipoteca

Question 52

Sponsio

Answer 52

era uma promessa solene e exclusiva dos cidadãos romanos, só podia ser estabelecida entre cidadãos romanos. A sponsio era constituída do seguinte modo: o credor perguntava ao garante, o chamado sponsor: “idem dar spondes?” (Prometes dar o mesmo?) e o garante respondia “spondeo” (Prometo.) deste modo, o garante, o sponsor, obrigava-se perante o credor a realizar a mesma prestação a que o devedor principal se tinha vinculado. A sponsio apenas garantia obrigações verbais, isto é, obrigações que se tinham de constituir por palavras proferidas oralmente, por exemplo, obrigações nascidas de uma stipulatio.

Question 53

sponsio características

Answer 53

• A obrigação gerada pela sponsio para o garante não era acessória da obrigação principal, isto é, não estava subordinada a ela. Deste modo, se a obrigação principal fosse ineficaz, isso não afetava a sponsio e o sponsor não deixava de estar obrigado, perante o credor.
• A sponsio tinha carácter solidário e não subsidiário, isto significa que o credor podia exigir o cumprimento ao sponsor sem que primeiro o tivesse de exigir ao devedor principal. O credor podia escolher aquele a quem podia pedir o cumprimento.
• A sponsio manteve-se na Época clássica, mas foi progressivamente desaparecendo e no direito justinianeu já se utilizava apenas a Fideiussio.

Question 54

Fidepromissio

Answer 54

tratava-se de uma promessa solene na qual se invocava a deusa Fides. Esta era utilizada para garantir obrigações constituídas verbalmente, isto é, que tinham de ser constituídas através de palavras proferidas oralmente segundo fórmulas do ius civile e que fossem também constituídas entre cidadãos e peregrinos. Era este o seu traço distintivo face ao sponsio. Em tudo o resto, o seu regime era igual ao da sponsio, pelo que, como esta, foi também caindo em desuso, em favor da fideiussio.

Question 55

Fideiussio

Answer 55

raiz histórica da atual fiança. A fideiussio era uma garantia pessoal das obrigações acessível a cidadãos e a peregrinos. Também se constituía através de uma pergunta e de uma resposta. O credor perguntava: ‘Idem fide tua esse iubes?’ (‘Consentes garantir o mesmo?’). O garante, denominado fideiussor, respondia: ‘– Fideiubeo.’ (‘Consinto.’);

Question 56

fideiussio - características

Answer 56

• Ao contrário da sponsio e da fidepromissio (que garantiam apenas contratos verbais), a fideiussio garantia qualquer tipo de obrigação;
• A obrigação resultante da fideiussio para o garante tinha caráter acessório e, por isso, estava subordinada à obrigação principal. Assim, a obrigação do fideiussor não podia ser maior ou mais gravosa do que a obrigação principal e, além disso, se a obrigação principal fosse ineficaz a fideiussio também o era. Exemplo: Se a obrigação principal fosse ineficaz (A-B), também o era a fideiussio (C-B) ao contrário do que sucedia na sponsio.
• A responsabilidade do fideiussor era solidária e, por isso, o credor podia exigir o cumprimento da obrigação ao devedor principal ou ao fideiussor. Por outras palavras, o credor podia escolher aquele a quem exigiria o cumprimento. Todavia, o Imperador Justiniano, através de uma constituição imperial de 535 d.c, estabeleceu que a responsabilidade do fideiussor passava a ser subsidiária. Isto significa que o fideiussor podia exigir ao credor que primeiro responsabilizasse pela obrigação o devedor principal. Isto denomina-se benefício da excussão ou benefício da ordem. Exemplo: C, fideiussor, podia exigir a B, o credor, que responsabilizasse primeiramente A, o devedor principal

Question 57

benefício de excussão ou benefício da ordem

Answer 57

é um princípio jurídico relacionado à fiança (ou “fideiussão”), que é quando uma pessoa (o fiador ou “fidejussor”) presta garantia para o cumprimento de uma obrigação por parte de outra pessoa (o devedor principal).

Question 58

Fiducia cum creditore

Answer 58

era um contrato real em que o garante, o chamado fiduciante, transferia a propriedade de uma res para o credor, que assim se tornava fiduciário, com a finalidade de garantir uma obrigação. Quando essa obrigação principal ou garantida fosse cumprida, o credor estava obrigado a restituir a res ao fiduciante.

Question 59

A fiducia cum creditore era constituída por dois elementos:

Answer 59

um negócio solene através do qual se transmitia a propriedade de uma res. Esse negócio solene podia ser uma mancipatio ou uma in iure cessio. Um acordo chamado pactum fiduciae, em que as partes disciplinavam os modos de satisfação do credor e a obrigação da restituição da res.

Question 60

ações - fiducia cum creditore

Answer 60

• Se a obrigação principal fosse cumprida, o credor tinha a obrigação de restituir a res ao fiduciante, através de uma nova mancipatatio ou de uma nova in iure cessio. Se a obrigação de restituição não fosse cumprida, o fiduciante tinha à sua disposição, a actio fiduciae. Mas isto gerava um problema, uma vez que a actio fiduciae era uma actio in personam, através da qual só podia ser demandado o credor fiduciário.

Question 61

fiducia in creditore riscos

Answer 61

• Se a res tivesse sido atribuída a terceiros pelo credor fiduciário (pois podia fazê-lo enquanto seu proprietário), havia o risco do garante não recuperar mais a res. Para impedir esses inconvenientes, foram criados o penhor e a hipoteca, que não transmitiam para o credor a propriedade da res.
• Se a obrigação principal não fosse cumprida, nessa hipótese o credor conservava a propriedade da res, não a restituindo, era a chamada a Lex commissoria. No entanto, as partes podiam acordar no pactum fiduciae, que o credor satisfaria o seu direito de crédito, vendendo a res e fazendo sua a parte do preço obtida necessária para satisfação da divida. Se o preço obtido fosse superior ao valor da divida garantida, a diferença o chamado superfluum, era atribuída ao garante. A isto chama-se pactum de vendendo. Este pactum de vendendo era tão frequente que deixou de ser necessária, a sua celebração, considerando-se que o direito de vender a res era um efeito natural da fiducia.

Question 62

Penhor (pignus) - garantia reais

Answer 62

• Através de um contrato real, que já referimos, o garante que podia ser o próprio devedor ou um terceiro, entregava uma res ao credor para lhe assegurar que a obrigação principal seria cumprida.
• Ao contrário do que se passava na fiducia cum creditore (contrato fidúcia), não era transmitida ao credor a propriedade da res, apenas lhe sendo entregue a mera detenção. Se a obrigação principal ou obrigação garantida não fosse cumprida as partes serviam-se de certos acordos para disciplinar os modos de satisfação do direito do credor.

Question 63

Eram dois os acordos para satisfazer o credor - penhor

Answer 63

Lex Comissoria
Pactum de vendendo

Question 64

Lex Comissoria

Answer 64

através deste acordo as partes estabeleciam que o credor tinha o direito de se tornar proprietário da res, se a obrigação não fosse cumprida

Question 65

Pactum de vendendo

Answer 65

este acordo autorizava o credor a vender a res satisfazendo o seu crédito com o preço assim obtido. Se esse preço fosse superior ao valor da dívida devia ser restituído ao garante, o excedente (o superfluum).
- Também aqui o recurso ao pactum de vendendo era tão frequente que passou a ser desnecessária a sua celebração, ou seja, entendia-se que no silêncio das partes, o credor tinha apenas o direito de vender a res e pagar-se através do preço obtido.

Question 66

Características do penhor - garantia

Answer 66

Acessoriedade: a existência e validade do penhor dependiam da existência e validade da obrigação principal e o garante, ou seja, aquele que entregou a res tinha os mesmos meios de defesa do devedor principal.
Indivisibilidade: o cumprimento parcial ou a extinção parcial da obrigação garantida não implicavam a extinção do penhor que se mantinha inteiramente quanto ao restante da divida. (PARCIAL)

Question 67

Tutela do penhor - garantia

Answer 67

• Se a obrigação principal se extinguisse o credor estava obrigado a restituir a res.
  -Se não cumprisse essa obrigação de restituição, o garante podia demandá-lo, através da actio pigneraticia. O credor tinha à sua disposição contra o garante a actio pigneraticia contrária, pois o penhor era um contrato bilateral imperfeito e, dele, podiam, eventualmente, surgir obrigações para quem entregou a res.
• Já o credor pignoratício, isto é, o credor que recebeu a res para lhe ser assegurado o cumprimento de uma obrigação, tinha como meio de tutela a actio pigneraticia contrária, pois o penhor era um contrato bilateral imperfeito e, dele, podiam eventualmente surgir obrigações para quem entregou a res. Assim, o credor pignoratício podia exercer a actio pigneraticia contrária para exigir ao garante o reembolso de despesas que tivesse feito com a conservação da res ou a indemnização dos danos que a res lhe tivesse causado. O credor pignoratício tinha ainda à sua disposição o direito de retenção, o ius retentionis, que lhe permitia não restituir a resentregue em penhor até lhe serem reembolsados as despesas ou indemnizados os danos.
• Como era o credor pignoratício que tinha o principal interesse na conservação da res e apesar de não ser possuidor, foram-lhe concedidos os interdicta - meios processuais que lhe permitiam recuperar a coisa se ela fosse esbulhada, nomeadamente os interdicta de defesa da posse. Interdicta eram medidas processuais destinadas a proteger a posse e a propriedade, e alguns deles eram específicos para casos envolvendo credores pignoratícios.

Question 68

Hipoteca

Answer 68

A hipoteca era outra garantia real das obrigações e que consistia na especial afetação de uma res do devedor ou de terceiro, de forma a assegurar ao credor que uma obrigação lhe seria cumprida, pois, em caso de não cumprimento, o credor tinha o direito de vender a res. Todavia, ao contrário da fiducia concreditoria e do credor, a hipoteca não implicava a transferência da res para o credor, pois não lhe era transferida a sua propriedade, posse ou sequer mera detenção.
Assim, a res, objeto da hipoteca, não ficava fisicamente afetada ao
cumprimento da obrigação, mas apenas juridicamente afetada. O facto de a hipoteca não implicar uma transferência da res para o domínio do credor, permitia uma vantagem que as outras garantias reais não tinham, pois, a mesma res podia ser afetada para o cumprimento de várias obrigações. Por outras palavras, sobre a mesma res podiam recair várias hipotecas.

Question 69

hipoteca - varias obrigações numa res

Answer 69

• Quando se verificasse uma pluralidade de obrigações, garantidas por hipotecas sobre a mesma res, valia a regra prior in tempore potior in iure, o que significa que o credor garantido com a hipoteca mais antiga tinha prioridade na satisfação do seu crédito à custa da coisa, objeto da hipoteca. Portanto, ao ser vendida a res para satisfazer as obrigações, o credor com a hipoteca mais antiga tinha prioridade sobre os outros credores hipotecários para se satisfazer através do preço alcançado. A regra prior in tempore potior in iure, apenas era afastada quando houvesse hipotecas privilegiadas.

Question 70

Caraterísticas da hipoteca:

Answer 70

tal como o penhor, a hipoteca era acessória e indivisível.
- Era acessória porque tinha o mesmo destino jurídico da obrigação garantida. Assim, se a obrigação garantida fosse inválida ou ineficaz, também a hipoteca o era. E, portanto, o que não podia ser exigido ao devedor principal também não podia ser exigido ao garante que constituiu a hipoteca.
- A hipoteca era, também, indivisível pois a extinção parcial da obrigação garantida não a afetava. Isto significa que a hipoteca se mantinha integralmente nos mesmos termos para garantir o que restasse da obrigação principal.