Les sources du droit des affaires Flashcards
Principe
En principe, le droit est l’oeuvre de l’Etat et donc des autorités publiques. Mais il existe aussi un droit émanant d’autorités privées dont la valeur est moins assurée en droit positif, alors même que de telles règles sont de plus en plus nombreuses.
§1. Le droit émanant des autorités publiques : Le droit national : La constitution
Tel est le cas de la Constitution et du bloc de constitutionnalité. En particulier la liberté du commerce et de l’industrie, appelée liberté d’entreprendre, est un principe à valeur constitutionnelle. Le Droit des affaires n’échappe pas aux Questions Prioritaires de Constitutionnalité. Il y a de nombreuses QPC en Droit des affaires, la plupart concernant le droit de la concurrence ou des entreprises en difficulté. Rares sont les actions couronnées du succès : par exemple, l’ancien article L442-6 I.2°, devenu L442-1 I.° du Code de commerce, qui engage la responsabilité de “celui qui a soumis ou tenté de soumettre l’autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties” — cet article a été jugé “suffisamment clair et précis pour ne pas méconnaitre le principe de légalité des délits”.
En revanche, le 20 janvier 2012 le Conseil constitutionnel a jugé inconstitutionnel l’article L624-6 du Code de commerce, qui permettait d’inclure dans la procédure collective d’un débiteur les biens acquis par son conjoint lorsque le débiteur avait participé au financement de l’acquisition de ce bien, alors même que les époux étaient sous le régime de la séparation de biens (donc normalement de patrimoines distincts).*
*L’article L 624-6 du Code du Commerce qui a été abrogé par décision n°2011-212 QPC du 20 janvier 2012 disposait dès lors que “le mandataire judiciaire ou l’administrateur peut, en prouvant par tous les moyens que les biens acquis par le conjoint du débiteur l’ont été avec des valeurs fournies par celui-ci, demander que les acquisitions ainsi faites soient réunies à l’actif”.
Le but de cet article était de faciliter l’apurement du passif du débiteur et la poursuite de l’activité de l’entreprise : on récupérait les biens qui avaient été seulement en partie financés par le débiteur soumis à la procédure collective. Ce but était d’intérêt général, on considérait qu’il était louable. Mais le Conseil constitutionnel a considéré que cet article était contraire à la Constitution. En effet, cette disposition permettait d’intégrer dans la procédure tous les biens acquis pendant le mariage sans distinguer l’origine de ces biens, ni la date d’acquisition, etc. Elle ne prenait pas en compte la proportion de l’apport du débiteur dans le financement du bien du conjoint, donc un apport minime permettait de récupérer ce bien et de l’introduire dans la procédure collective pour payer les créanciers. L’atteinte au droit de la propriété, droit à valeur constitutionnelle, était jugé disproportionnée : la disposition était donc contraire à la Constitution. ➔ Donc la Constitution joue un rôle en Droit des affaires.
§1. Le droit émanant des autorités publiques : Le droit national : les lois et les décrets
Il y a également des lois et décrets, qui pour l’essentiel sont codifiés dans le Code du commerce.
§1. Le droit émanant des autorités publiques : Le droit national : le juge comme intérprétateur de la loi
Enfin, le juge joue un rôle important en Droit des affaires. Il est l’autorité qui interprète la loi applicable, et nombreuses sont les hypothèses où on constate l’actualité vive des propos de Carbonnier : « L’interprétation est la forme intellectuelle de la désobéissance ». Souvent le juge ne se contente pas d’être la bouche de la loi mais se comporte comme une véritable source du droit. Ce constat n’est pas propre au Droit des affaires, il s’étend à l’ensemble du droit.
§1. Le droit émanant des autorités publiques : Le droit supranational : les traités internationaux
Les traités internationaux sont ainsi importants en matière commerciale. Il ya tout d’abord des traités internationaux qui se superposent aux législations nationales et ne s’appliquent qu’aux contrat internationaux.
A ce titre, la France est notamment partie aux accords de l’OMC(l’Organisation Mondiale du Commerce), qui organise un marché international et interdit notamment les protections douanières autres que tarifaires.
On cite aussi la convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises, très importante. Certains traités internationaux vont plus loin en ayant vocation à unifier les droits nationaux des Etats qui les ratifient, comme les conventions de Genève du 7 juin 1930 et du 19 mars 1931 ont eu vocation à unifier les règles relatives à la lettre de change
§1. Le droit émanant des autorités publiques : Le droit supranational : le droit européen
Il existe également le droit européen, qui a un impact sur le droit des affaires français : les traités de Rome, de Maastricht, d’Amsterdam et de Lisbonne influencent le droit interne en imposant que soit respectés la liberté d’établissement, ou encore la libre circulation des marchandises, des personnes et capitaux.
On note aussi l’importance des directives, en particulier en droit de sociétés: on constate l’existence d’une directive sur les nullités d’une société, sur les marchés d’instruments financiers (généralement cotés en Bourse), une directive sur les Offres Publiques d’Achat (les OPA, quand une entreprise essaye d’acquérir le contrôle d’une autre en proposant aux actionnaires de leur racheter leurs actions)…
A côté de ces source publiques, il est fréquent que le droit commercial émane aussi d’autorités privées. C’est l’une de ses caractéristiques.
§2. Le droit émanant d’autorités privées : Généralités
En principe les sources du droit ne devraient pouvoir émaner que des organes étatiques, qui en ont le pouvoir. Mais on constate le développement de normes édictées par des particuliers et qui s’imposent dans le monde des affaires. On peut dresser une liste, incomplète mais qui présente l’essentiel de ces sources.
§2. Le droit émanant d’autorités privées : Les contrats-types élaborés par les professionnels
A proprement parler on ne peut pas dire que ce soient des sources du droit, car ce sont des conventions-types, parfois même pré-imprimées, qui servent de contrats aux parties. On peut acheter des contrats, appelés « formulaires CERFA », des pré-imprimés permettant de simplement cocher des cases pour remplir un contrat de cautionnement ou de bail quand on loue un bien immobilier.
Ces contrats-types n’ont rien d’obligatoire et les parties peuvent y déroger, mais souvent ils sont repris in extenso, comme s’il s’agissait de vraies lois.
C’est aussi le cas des cartes bancaires, dont le fonctionnement répond à des règles contractuelles fixées sur des contrats-types. On rencontre aussi des conventions d’affacturage (autre moyen que les bordereaux Dailly de mobiliser votre créance, donc d’obtenir immédiatement le montant d’une créance en vous adressant notamment à un banquier. Le banquier, lui, agira contre le débiteur lorsque ce sera le moment d’agir contre ce débiteur, c’est-à-dire lorsque le délai de paiement sera écoulé). Cet affacturage est un contrat par lequel une personne paye à une autre le montant de sa facture moyennant une commission et se retrouve subrogée dans les droits du créancier, donc prend la place du créancier contre le débiteur. Cette convention d’affacturage fait l’objet d’un contrat-type qui sert de référence lorsque de telles conventions sont conclues.
§2. Le droit émanant d’autorités privées: les usages professionnels
Les usages désignent les pratiques professionnelles couramment suivies et considérées comme normales dans un milieu déterminé. L’usage suppose une répétition et une pratique de masse, collective. Mais un usage n’est pas forcément d’application nationale, ça peut être juste sur un territoire (même petit), par exemple les usages sur le marché de Rungis ou dans une entreprise donnée.
On distingue classiquement deux catégories : usages conventionnels et usage de droit.
1) Les usages conventionnels Ce sont des pratiques commerciales courantes auxquelles on supposera que les parties se sont référées en l’absence de précision contraire dans le contrat qui les lie. Ces usages sont considérés comme applicables car on présume qu'ils représentent la volonté parties. ➔ Par exemple, dans le commerce du bois on considère que l’acheteur des billes (arbre sans écorce), non débitées, c’est-à-dire non sciées, supporte le risque de défaut découvert au sciage. C’est un usage qui a été reconnu par la chambre commerciale de la Cour de Cassation le 18 janvier 1972. Il faut voir qu’il ne s'agit pas d’une vraie source du droit, ce n’est qu’une volonté présumée. De plus, ces usages ne peuvent s'appliquer qu’entre professionnels — d’ailleurs un usage local n’est pas opposable à un commerçant extérieur qui ne connaît pas l’usage. Il faut, pour présummer la volonté d’avoir recours à un usage, démontrer que le commerçant auquel on l’oppose ne pouvait pas ignorer l'existence de cette image. 2) Les usages de droit Ces usages sont perçus comme une règle de droit objective et non comme une volonté présumée : on est ici en présence d'une véritable règle de droit. Il s'agit en vérité de coutumes, la coutume étant l’une des sources non écrites du droit. On peut toujours écarter contractuellement ces usages, ce sont des règles de droit supplétives de volonté - donc il ne faut pas considérer que parce que c’est une règle de droit, on ne peut pas l'écarter. Mais en tant que règle de droit, l’usage de droit peut être opposé même à un cocontractant qui n’en aurait pas connaissance, ce qui le différencie de l’usage conventionnel — à condition qu’on soit bien dans le domaine ou la région, le lieu où l’usage s’applique.
§2. Le droit émanant d’autorités privées: Appréciations sur les distinctions entre les usages de droit et conventionnels
Il faut avouer qu’en pratique, la distinction n’est pas évidente entre ces deux catégories. En toute hypothèse, il s’agit de pratiques répétées.
Ainsi, l’usage entre commerçants selon lequel la facturation des prix sans mention contraire s'entend hors taxe, on peut se demander si c’est un usage de droit ou conventionnel. Dans un arrêt de la chambre commerciale du 8 octobre 1991, la Cour de Cassation a considéré que c’était un usage conventionnel — mais quelques années plus tard, dans un arrêt du 9 janvier 2001*, la même chambre a considéré que c’était un usage de droit. ➔ Peut-être qu’on était passé d’un usage conventionnel à un usage de droit avec l'effet du temps: un usage conventionnel est tellement répandu que tout le monde pense que c'est un usage qui s'impose et devient un usage de droit . En réalité, c’est surtout par l'intervention du juge qui consacre un usage que l’usage conventionnel peut devenir véritablement un usage de droit. Mais on ne peut se défaire du sentiment que la classification doctrinale est trop subtile, il y a une part d’arbitraire dans la distinction. Ces distinctions reposent beaucoup sur la perception qu'en ont les commerçants, perception qui est susceptible d’évoluer en fonction des personnes et dans le temps ; et d'autre part, cela suppose d’arriver à sonder ces perceptions, ce qui est divinatoire. La distinction n'est pas forcément très facile à réaliser entre les deux catégories d’usages.
*REF : Bull. civ. 2001, IV, n° 8 ; D. 2001, p. 550, note A. Lienhard ; Contrats, conc. consom. 2001, comm. 70, note L. Leveneur.
§2. Le droit émanant d’autorités privées: Comment ces usages s’inscrivent-ils dans la hiérarchie des normes ?
Les usages peuvent compléter la loi ; dans ce cas on parle d’usage ou de coutume secundum legem, avec un renvoi expresse à la loi. On regarde la loi et on se rend compte qu’il est fait référence aux usages. Par exemple, dans l’article L145-47 du Code de commerce à propos de la déspécialisation d’un hôtel commercial, la loi renvoie aux usages, donc c’est un usage secundum legem.
Au regard de l’article L 145-47 du Code de commerce ‘‘le locataire peut adjoindre à l’activité prévue au bail des activités connexes ou complémentaires. A cette fin, il doit faire connaître son intention au propriétaire par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, en indiquant les activités dont l’exercice est envisagé. Cette formalité vaut mise en demeure du propriétaire de faire connaître dans un délai de deux mois, à peine de déchéance, s’il conteste le caractère connexe ou complémentaire de ces activités. En cas de contestation, le tribunal judiciaire, saisi par la partie la plus diligente, se prononce en fonction notamment de l’évolution des usages commerciaux. Lors de la première révision triennale suivant la notification visée à l’alinéa précédent, il peut, par dérogation aux dispositions de l’article L. 145-38, être tenu compte, pour la fixation du loyer, des activités commerciales adjointes, si celles-ci ont entraîné par elles-mêmes une modification de la valeur locative des lieux loués’’.
Mais l’usage peut aussi compléter la loi, quand on dit qu’il est praeter legem, donc il complète sans renvoi express de la loi. Par exemple, pour apprécier un comportement fautif, pour déterminer si la concurrence d’un commerçant faite à un autre est déloyale ou pas, on peut se référer à l’usage.
Il y a également une troisième catégorie d’usage qui se distingue des deux précédentes : il peut arriver que l’usage contredise la loi, il est alors contra legem. Cela ne pose pas de souci pour les dispositions supplétives, car on peut y déroger par la volonté, donc un usage peut déroger à une règle de droit supplétive. Mais cela arrive aussi que des dispositions impératives soient écartées en vertu d’un usage. ➔ Ainsi, l’usage selon lequel la solidarité se présume en droit commercial est contraire à l’article 1310 du Code civil selon lequel “la solidarité est légale ou conventionnelle ; elle ne se présume pas’’. Il y a beaucoup d’auteurs qui essayent de justifier ça et disent que cet usage ne remet pas vraiment en cause la loi, mais il apparait tout de même que ça contredit bien totalement une règle impérative. C’est un usage contra legem, il n’y en a pas beaucoup mais il faut reconnaître que ça arrive. Il semblerait que seuls les usages de droit et non les simples ussages conventionnels puissent parfois déroger à une disposition impérative.
§2. Le droit émanant d’autorités privées : la preuve des usages
L’autre question est celle de leur preuve : comment prouve-t-on les usages ? C’est discuté en doctrine. Quand vous aurez recours à des livres relatifs au droit commercial ou des affaires, vous vous rendrez compte que la présentation par des auteurs n’est pas toujours la même.
Mais on peut considérer que les usages de droit n’ont pas à être prouvés, le juge est censé connaître le droit et les usages de droit. Au contraire, les usages conventionnels doivent être prouvés par celui qui les invoque. La qualité commerçante des juges facilite les preuves, car ils sont en principe au courant de ces usages — en effet dans un tribunal de commerce, vous êtes jugé par les professionnels eux-mêmes.
Tout de même, les juges ne peuvent pas admettre la preuve de l’usage sans qu’une preuve extrinsèque ne leur soit fournie par les parties. La preuve des usages est généralement faite par ce qu’on appelle des « parères », des avis de commerçants, de professionnels qui se prononcent sur l’existence ou non d’un usage. Ils peuvent être délivrés par les syndicats professionnels ou la chambre de commerce et d’industrie, voire par des autorités consulaires si l’usage à établir est étranger.
§2. Le droit émanant d’autorités privées : les codes d’usage et la déontologie
Pour remédier à la difficulté de la preuve, certains organismes édictent des codes d’usages qui précisent ces usages. Historiquement on a les normes Afnor par exemple, qui indiquent que tel produit remplit bien telle ou telle condition de sécurité ou de performance par rapport à ce qui est attendu par le consommateur. Un décret de 1984 a rendu ces normes expressément applicables en cas de silence du contrat. Ces normes Afnor était une sorte de code d’usage, ce qui devait être fait, considéré comme devant être respecté par les commerçants.
Il faut les distinguer ces codes d’usage des codes de bonnes conduite, qui sont essentiellement des recommandations à destination des professionnels. Par exemple, en droit des affaires, à propos des sociétés cotées, il y a le code Afep-MEDEF (association qui défend les intérêts des grandes entreprises). Ce code de déontologie concerne le fonctionnement de sociétés cotées, et présente des recommandations (donc pas des usages obligatoires) : on appelle ça de la “soft law”, du droit mou. Ce n’est pas vraiment du droit, mais il n’est pas impossible que certaines règles prévues dans ces codes deviennent avec le temps de vrais usages commerciaux qu’on est censé respecter, qu’ils soient considérés comme des usages conventionnels ou de droit.
Il existe aussi des codes de bonne conduite considérés comme de vraies règles de droit, comme le Code de déontologie de la Fédération française de la franchise (on verra au S2 qu’il y a des franchisés qui distribuent des produits fabriqués par le franchiseur, et exploitent une franchise qui permet de réitérer le succès commercial du franchiseur). On a là un code de déontologie qui énonce de vrais usages de droit qu’on est censé respecter en pratique.
On le voit, il ne faut pas sous estimer les sources de droit qui, dans la hiérarchie des normes ,semblent très inférieures aux sources écrites. Donc l’ensemble de ces sources constituent le Droit des affaires. Mais qu’est-ce que le Droit des affaires ?
