LES RÈGLES RELATIVES À LA CRÉATION DE LA SOCIÉTÉ

Question 1

quelles règles règlent la création de la société

Answer 1

art1832 c civ

Depuis la loi du 11 juillet 1985, un application de l’article 1832 c civ, il existe deux techniques / actes qui permettent la création d’une société : la société peut être instituée soit par contrat entre 2 ou plusieurs personnes (alinéa 1 de l’article 1832 c civ), soit par un acte unilatéral de volonté (en étant les fruits d’un acte juridique unilatérale ; un mode exceptionnel).

Question 2

caractéristiques d’une S

Answer 2

acte juridique qui est soumis a ses propres règles parce que dans le c civ c’est un K spécial

la poursuite d’un finalité et cette une finalité intéressé - une société est un groupement de personnes à but lucratif, l’objectif est de se réunir pour réaliser des bénéfices et les partagent

pour atteindre cette finalité, elle a besoin des moyens

Question 3

la création de la par contrat

Answer 3

alinéa 1 article 1832 c civ

pour creer une societe valablement, il faut normalement etre aux moins 2 ; la societe est par nature, en application de l’article 1832 alinéa 1, pluripersonnelle - elle comporte par nature plusieurs parties

Question 4

conclusions d’une S instituée par K

Answer 4

La société est un contrat, et parce qu’elle est un contrat elle va être soumise, quant à sa validité, au respect des conditions de validité qui sont posé pour tout autres contrats et qui est l’objet du droit des obligations.

Si il s’agit d’un contrat, le contrat de société constitue un contrat spécial (à l’image de la vente, ou à l’image du prêt). Il y a des conditions générale de validité qui sont applicables a tous les contrats qui sont propre et spécifiques aux contrats de société.

Notamment, il faut une volonté particulière d’être en société (le consentement ne suffit pas) - affectio societatis (la volonté d’être en société)

Question 5

contrats de société et droit commun des contrats

Answer 5

Il existe 3 conditions essentielles pour les contrats de sociétés donné par article 1128 c civ :

1. Pour qu’un contrat soit valable, il faut que le consentement des parties soit donnés librement et que ce consentement soit exempt de vise
2. Seul les parties capables disposant de la capacité juridique ont la possibilité de conclure valablement un contrat
3. Il faut que le contrat ait un objet qui soit à la fois licite et certaine

Question 6

le consentement au contrat de S

Answer 6

Comme tous contrats, le contrat de société ne peut produire ses effets de droit que si d’une part le consentement a été donné librement (qu’il est exempt d’erreurs et de dol) et il faut que ce consentement soit donné sincèrement

Question 7

l’exigence d’un consentement exempt de vise

Answer 7

Conformément la théorie générale de droit des obligations, tout consentement qui est donne par erreur, qui est surpris par dol ou qui est extorqué par violence est en principe nul et ceux d’une nullité relative.

En pratique, quand on applique ce principe générale aux droit des sociétés on constate qu’il est relativement rare que la violence soit invoquée ou soutien d’une action en nullité en un contrat de société

Question 8

l’exigence d’un consentement exempt de vise sur l’étendue de l’engagement

Answer 8

la jurisprudence a admit que la nullité d’un contrat de société, lorsque l’un des associés a commis une erreur sur l’étendue exacte de ses engagements. Cette hypothèse vise le cas ou l’associé a commis une erreur sur la nature de la société qu’il s’apprêté à rejoindre.

Question 9

l’exigence d’un consentement exempt de vise sur la nature réelle de l’apport qui était effectué

Answer 9

la jurisprudence admet qu’il puisse y avoir aussi nullité d’un contrat de société lorsque l’erreur qui est commise par l’associé porte sur la nature de l’apport qu’il a réalisé

Question 10

l’exigence d’un consentement exempt de vise sur la personne des associés avec laquelle on s’associent

Answer 10

une erreur sur la personne des autres cocontractants n’est pas automatiquement une cause de nullité des contrats de sociétés parce que les juges vont prendre en considération le fait que une société peut être soit une société de capitaux (la personnes des associes est particulièrement indifférentes puisque la société de capitaux est une technique d’organiser de l’entreprise et une technique qui va permettre de réunir du capital pour permettre le financement d’une activité) soit une société de personnes (qui recouvre la catégorie des sociétés à risque illimitée).

Question 11

l’erreur sur la personne et la validité du contrat de société

Answer 11

l’erreur sur la personne va pouvoir être invoquée au soutien d’une action en nullité car le contrat de société qu’on apprête à conclure revêt un caractère intuitu personae, donc il est normal que l’erreur commis sur la personne des cocontractants puisse être invoqué au soutien d’une action en nullité.

Question 12

l’exigence d’un consentemente exempte de dol

Answer 12

Sur la nullité pour dol, la jurisprudence reconnait que le dol puisse être invoque au soutien d’une action en nullité d’un contrat de société. Mais, les manœuvres frauduleuse des fondateurs (associés) est déterminée l’un d’entre eux a conclure le contrat de S. Il faut bien sur que la manoeuvre dolosive soit déterminant du consentement que l’on a voulu abusé.

Question 13

Cause de nullité pour les SA et SARL

Answer 13

l’article L235-1 c commerce : il faut que toutes les parties d’un contrat soient victimes de l’erreur ou du dol pour que dans ses sociétés, en application de cette article (qui est le fruit d’une harmonisation de la première directive de 1968) on puisse annoncé la nullité de la S

Si l’erreur invoquée a était commise par un seul associé (le cas pour les SARL), en application de l’article L235-1 c commerce, le juge est obligé de rejeter la demande en nullité parce que dans cette hypothèse seul une erreur sur la substance ou sur la personne qui soit commune à l’ensemble des associés peut être une cause de nullité en application de l’article.

Question 14

L’exigence d’un consentement sincère et réel dans le cas ou la simulation (l’absence de sincérité) des associés porte sur l’existence même du contrat de S

Answer 14

Cette hypothèse extrême vise le cas où les prétendus associés n’ont jamais eu l’intention en effet de créer de S et donc n’ont jamais eu l’intention de collaborer ensemble à une entreprise commune. Cette hypothèse qui va porter sur l’existence même du contrat de S, le contrat de S va être considéré comme fictif parce qu’il n’y a pas d’intention d’être en S. La S est fictive et cette absence de volonté d’être en S se la part des A cache généralement une opération frauduleuse. Pendant très longtemps cette fictivité a été sanctionnée par l’inexistence de la S ; comme il n’y a pas de volonté d’être en S, c’était une action en inexistence de la S.

Question 15

l’arrêt Lumale

Answer 15

16 juin 1992

L’intérêt de la théorie d’inexistence, que la fictivité de la S pouvait à tout moment être invoquée de l’absence de volonté des A d’être en S, a été abandonnée par la jurisprudence (par la Chambre Commercial) dans l’arrêt Lumale du 16 juin 1992 : la fictivité d’une société ne peut plus être sanctionnée par l’inexistence alors que la théorie d’inexistence présentait un intérêt en termes de prescription. À partir de l’arrêt Lumale, on applique le principe de la nullité absolue - une société fictive est une S nulle et inexistant

Question 16

l’exigence d’un consentement sincère et réel dans la simulation sur la nature du K qui a été réellement conclu entre les parties

Answer 16

Dans cette hypothèse, le K va prendre l’apparence aux yeux des tiers d’un K de S, mais en réalité entre les parties c’est un autre contrat d’une autre nature qui a été en réalité conclue. Un contrat de S qui sera un acte apparent (acte ostensible) masque un acte secret que l’on appelle la contre-lettre qui est l’écran de la volonté réelle des A.

Question 17

Capacité des personnes physiques et contrats de société

Un mineur peut-il être associé ?

Answer 17

le mineur est interdit d’avoir la qualité de commerçant, et comme il ne peut avoir cette qualité, il ne peut pas être associe d’une société en nom collectif ou société en commandite simple ou par action sauf s’il a obtenu l’émancipation (celle qui est régit par article L 121-2 c commerce qui précise que le mineur émancipé peut être commerçant sur autorisation du juge du tutelle ou du président du tribunal de grand instance).

Question 18

L’émancipation d’un mineur

Answer 18

Si le mineur non émancipé ne peut être associé dans une SNC, la minorité en revanche n’interdit pas la possibilité pour un mineur d’être associé de toutes les autres formes sociales que sont la SARL, la SA, la SAS ou associé commanditaire dans une société en commandite.

Il va falloir faire une distinction suivant que la société appartient aux sociétés à risque illimité ou si elle appartient aux sociétés à risque limité.

Lorsqu’il s’agit d’être associé dans une société à risque limité, le mineur peut acquérir la qualité d’associé

En revanche, lorsqu’il s’agit d’une société à risque illimité, la minorité peut alors être un obstacle à l’acquisition de la qualité d’associé parce que tout dépendra de la nature de la société, si elle oblige à avoir la qualité de commerçant. On parle ici de la capacité de jouissance

Question 19

Qui va exercer les droit attachés à la qualité d’associé du mineur ?

Answer 19

La règle ici est celle du droit commun. Tout ce qui relève des actes d’administration et de disposition d’un mineur ne peuvent valablement être conclus que par l’intermédiaire de son représentant légal.

Question 20

Capacité des personnes physiques et contrats de société : le majeur placé sous tutelle ou curatelle

Answer 20

le majeur peut avoir la qualité d’associé de toute autre forme de société mais avec une condition : avec l’assistance du curateur, ou avec la représentation du tuteur, selon la forme d’incapacité.

réglées par le c civ. Il s’agit de majeurs placés sous tutelle ou bien sous curatelle. S’agissant de ces majeures, ils ne peuvent pas avoir la qualité de commerçant, ils ne peuvent donc pas être associé d’une SNC ni être commandité dans une société en commandite.

Question 21

Capacité des personnes physiques et contrats de société

L’étranger personne physique

Answer 21

Art L122-1 du c comm, tout dépend de la forme de la société parce qu’un étranger qui désire exercer en France une activité commerciale doit, en application de cet article, en faire la déclaration au préfet du département dans lequel il s’engage à exercer son activité.

Conséquence : la déclaration est nécessaire pour exercer une activité d’associé sous la forme d’une SNC ou être commandité dans une société en commandite. En dehors de ces 3 hypothèses, l’étranger n’a pas à exercer des formalités pour avoir la qualité d’associé dans toutes les autres sociétés

Cette règle relative à l’étranger est limitée parce qu’il existe des étrangers qui ne sont pas comme les autres, il s’agit des ressortissants des pays membres de l’UE. Quand il est ressortissant d’un Etat partie à l’espace économique européen (ou Etat suisse), ces derniers peuvent sans aucune limitation devenir associé de toute forme sociale, même celles pout lesquelles la qualité de commerçant est nécessaire.

Question 22

Capacité des personnes morales et contrats de société

Answer 22

L’idée est qu’une personne morale (société, syndicat, association) peut éventuellement acquérir la qualité d’associé d’une société, ce qui permet de crées des groupes de société avec à sa tête une société mère qui a sous sa coupe des filiales qui peuvent avoir entre elles des liens.

Question 23

Personne morale en droit public

Answer 23

la personne morale peut être soit l’Etat soit les collectivités territoriales

Etat

Collectivité territoriale

Question 24

Personne morale en droit privé

Answer 24

S’il s’agit d’une société, le principe est la liberté, sauf un cas : la société civile. La société civile peut être associé sans difficulté d’une SARL, SA, SAS, SCA et SC. Mais, elle n’a pas la capacité commerciale parce qu’elle est civile, elle ne peut qu’être commanditaire. Ce qui est interdit à la société civile d’être associé dans une SNC ou commandité dans une société en commandite.

S’il s’agit d’une association ou de syndicats (personnes morales de droit privé) : ils peuvent être associés de n’importe quel type de société à une double condition :

avoir la personnalité morale

la prise de participation dans le capital de la société doit favoriser la réalisation de l’objet ou de l’activité en vue de laquelle l’association a été créée ou qu’elle serve l’intérêt collectif du syndicat.

Question 25

L’objet du contrat de société

Answer 25

Tout contrat doit avoir un objet, un contenu [l’art1128 c civ]. Parce que la société est normalement un contrat, elle a alors obligatoirement un objet. Il est appelé objet social. L’objet de la société ne doit pas être confondu avec l’objet de l’obligation des associés. L’objet de la société c’est le programme d’activité que les associés se proposent de réaliser ensemble selon art1832 c civ.

Chaque associé souscrit une obligation vis-à-vis de la société et de ses co-associés. Cette obligation qui pèse sur tous les associés a un objet distinct de l’objet social. Cette obligation est de faire un apport à la société. Cet apport va permettre aux associés de réaliser ensemble l’objet social qui n’est autre que le programme d’activité de la société.

Question 26

3 catégories d’apports

Answer 26

des biens

industrie

en numéraire (de l’argent, ou un apport de bien en nature)

Question 27

La notion d’objet social

Answer 27

L’objet social n’est pas défini par l’article 1832 du c civ qui définit le contrat de société. Dans le silence de la loi, la doctrine s’accord à définir l’objet social comme l’activité que la société se propose de réaliser. Derrière cette formule, la société est la communauté des associés.

Yves Guillon : l’objet social n’est que le programme d’activité que les associés entendent réaliser ensemble par la création de la société

Question 28

L’objet social statutaire

Answer 28

L’objet social statutaire : programme d’activités que les associés ont défini dans les statuts qui formalisent le contrat de société. Il s’agit de l’objet social théorique, mais il ne correspond pas toujours à la réalité de l’activité réalisée par la société

Question 29

L’objet social réel

Answer 29

L’objet social réel : l’activité qui est réellement développée par la société et qui peut soit correspondre à la définition statutaire soit être différente des statuts. Cette différence peut être important dans certains hypothèses pour apprécier la licité de l’objet social.

Question 30

caractères d’objet social

Answer 30

déterminé

spécial

possible

licite

Question 31

L’objet social doit être déterminé

Answer 31

il doit obligatoirement être définis dans les statuts. Elle va permettre aux tiers et aux futurs créanciers de la société de connaître l’activité qui est la sienne. L’objet social est normalement l’outil de mesure des pouvoirs des dirigeants de la société. Cette définition de l’objet social est importante pour apprécier l’adéquation de l’activité choisie par les associés avec la forme sociale choisie. Ceci va permettre d’apprécier si une société civile est réellement une société civile.

Question 32

L’objet social doit être spécial

Answer 32

Il doit être précis et limité. Une société ne peut être constituée normalement que pour l’exercice soit d’une activité déterminée soit pour un programme d’activité déterminé. On ne peut pas avoir un objet social universel dans lequel les associés s’engagent à faire tout type d’activité. On va alors considérer que l’objet est incertain

Ceci n’interdit pas à l’objet social d’être défini largement, ce qui est interdit est l’objet universel, non large. Il est donc possible de prévoir que l’objet social est une activité déterminée et de prévoir aussi que la société pourra exercer toute activité commerciale, industrielle, financière ou immobilière se rattachant directement ou indirectement à l’activité principale. Cela s’appelle une clause parapluie

Question 33

L’objet social doit être possible

Answer 33

à défaut la société est nulle. Cette exigence doit exister au jour de la constitution de la société, c’est une condition de validité de la société. Mais cette exigence doit aussi perdurer tout au long de l’existence de la société.

Art1844-7 c civ : “la realisation ou l’extinction de l’objet social est une cause de dissolution de la société en plein droit”

Question 34

L’objet social doit être licite

Answer 34

Cette exigence est posée par l’art1833 c civ. Sinon la société serait nulle et il s’agit d’une nullité absolue.

La licéité de l’objet social s’apprécie dans les faits, non seulement au regard de l’objet social statutaire mais surtout au regard de l’objet social réel. parce qu’on peut définir dans les statuts un objet social licite mais qu’on développe dans les faits un objet social illicite

Question 35

Licéité + Marleasing

Answer 35

13 novembre 1990 CJUE

la manière d’apprécier la licéité de l’objet social dans un arrêt du 13 novembre 1990, Marleasing : elle considère que la licéité de l’objet d’une société ne s’appréciait qu’à l’égard du seul objet social statutaire et non au regard de l’objet social réel. Cette décision a été rendue en application de la 1ère directive du 9 mars 1968 qui a pour particularité d’énumérer limitativement les causes possibles de nullité d’une société (de capitaux). Il est précisé que la cause de nullité est pour un objet social statutaire illicite

Question 36

L’exigence d’une collaboration sur un pied d’égalité

Answer 36

Exigence d’égalité entre associés - découlant du besoin d’affectio societatis

Le principe d’égalité constitue un critère de qualification du K de société, et permettre ainsi de distinguer le K de soc d’autres relations contractuelles voisines ou qui s’y apparentent.

Le principe d’égalité signifie que dans l’ordre interne (i.e. rapports entre associés pendant l’exécution du K de soc), tout associé dispose de manière égalitaire des mêmes droits, notamment pour participer à la vie sociale (cad au fonctionnement de la soc).

Question 37

Nuance du principe d’égalité

Answer 37

il ne doit pas être entendu de manière absolue - ce n’est pas une égalité absolue qui est prévue ici. Il est très relatif, en ce sens que le poids politique d’un associé est dépendant de la fraction du capital social qu’il détient. En d’autres termes, de sa participation financière / du montant de son apport. Le capital social permet de déterminer le poids politique détenu par chacun des associés.

Question 38

L’égalité d’ordre public

Answer 38

l’égalité est d’ordre public et doit être protégée : toute dispo qui viendrait à supprimer le droit de vote sera nulle - et frappée de nullité absolue.

Question 39

Distinction entre minoritaires et majoritaires

Answer 39

Si un associé a la majoritaire du K social, il a une majorité des droits de votes et aura donc un quasi véto ds les votes en AG. Cette idée de minoritaire/majoritaire est devenue la règle aujourd’hui ; mais si on y réfléchit bien, elle s’oppose profondément au principe de société comme contrat ; car un K suppose une égalité absolue.

Question 40

Approche contractuelle et la règle de l’unanimité

Answer 40

Cela voudrait dire qu’en pratique, peu importe la part sociale, chaque associé a un droit de véto. Mais ce n’est pas du tout ce qu’on voie en pratique ; l’approche institutionnelle récente de la société explique ce fonctionnement ‘politique’ en AG ; où la règle de la majorité prévaut.

Question 41

Approche de la majoritaire

Answer 41

approche institutionnelle : règle de la majorité

approche contractuelle : règle de l’unanimité.

La règle de la majoritaire évite donc qu’un seul associé bloque des processus de décision ; mais elle comporte aussi des risques d’abus, dont nous verrons les correctifs plus loin.

Question 42

L’affectio societatis exigeant une collaboration intéressé - arrêt

Answer 42

arrêt 3 juillet 1968

Si on se regroupe, si on se met en société, c’est en vue de participer à la réalisation d’une entreprise commune - à un projet commun. Puisque commune, tout un chacun doit pouvoir en tirer le bénéfice, et si les choses vont mal, doit contribuer aux pertes. La soc n’est pas un groupement philanthropique, le but est toujours lucratif. Les bénéfices et les pertes doivent donc être partagés entre les associés.

Question 43

analyse de l’arrêt 3 juillet 1968

Answer 43

L’affectio societatis n’est pas identique d’une soc à une autre - n’est pas identique d’une forme sociale à une autre. Il est déclinable - il faut donc garder en tête que son intensité est variable ; et est fonction de la forme sociale. Il a un rôle éminent dans les S de personne bien sûr; mais est moins important ds les sociétés de capitaux.

soc de personne : on se regroupe parce qu’on se connait, parce qu’on veut mener à bien un projet commun

soc de capitaux : plutôt une technique d’organisation de l’entreprise - un instrument de financement. On se regroupe pour financer une activité mais pas forcément pr y participer de manière effective

Il ne faut donc pas exagérer l’importance de l’affectio - l’absence de certains éléments ne nie pas l’existence d’une société - mais plutôt témoigne de la diversité des formes sociales.

Question 44

Quelles sont les fonctions de l’affectio societatis ? Quelles sont les utilités de l’affectio ?

Answer 44

L’affectio est condition de validité de tout contrat de société. Sans affectio, pas de société.

L’affectio est un critère de qualification du contrat de société

L’affectio societatis est une condition de validité ; il dit exister tout au long de la vie sociale, cad tout au long de l’exécution du contrat de société.

Question 45

L’affectio est condition de validité de tout contrat de société. Sans affectio, pas de société.

Answer 45

La nullité de K de soc est précisée par arrêt 8/01/1975 - rendue par 3è chambre civile. Cet arrêt précise en effet les conséquences de l’absence de l’affectio - considérant que la nullité d’une soc “pour défaut d’affectio entraine l’inexistence de tout lien véritable d’association entre les pseudo-associés et exclut notamment que les apports de ceux-ci soient entrés ds le patrimoine commun. De fait, les règles de la division sont inapplicables”

Le défaut d’affectio entraine la nullité du contrat de soc, et donc nullité de l’immatriculation etc.

Question 46

Le défaut d’affectio touche tous les associés ?

Answer 46

Il est possible qu’il soit absent seulement chez 1 ou 2 associés ; ds ce scénario, on considère que ces associés ne constituent que de simples ‘prête-noms’ et on peut alors faire application des règles propres à la sincérité du consentement ; et donc considérer qu’il y a eu simulation (cf les règles sur le consentement des associés)

Question 47

L’affectio est un critère de qualification du contrat de société

Answer 47

Il permet de distinguer le K de soc du K de travail ; puisque tous deux reposent sur une collaboration (respectivement : égalitaire et subordonné). C’est aussi un critère qui permet de disitinguer le K de soc et le K de prêt avec participation aux bénéfices.

La différence donc :

• un associé prend un risque lorsqu’il fait un apport
• un prêteur avc participation aux bénéfcies ne prend pas de risque

Question 48

L’affectio societatis est une condition de validité ; il dit exister tout au long de la vie sociale, cad tout au long de l’exécution du contrat de société.

Answer 48

L’exigence de l’affectio n’est pas instantanée - elle est successive. Son exigence est posée au jour de la conclusion du contrat et subsiste tout au long du fonctionnement social. Si il se perd au cours de la vie sociale, on ne peut pas sanctionner par la nullité : puisque la soc a été validement créée

Question 49

Que fait-on quand il y a le perte de l’affectio societatis ?

Answer 49

Art 1844.7 c civ : dissolution de la société si perte de l’affectio. La mésentente entre associés est une cause de dissolution judiciaire !

i.e. le juge doit constater que le fonctionnement de la soc est rendu impossible par la mésentente ; et que la paralysie entraine la dissolution.

Question 50

Est-il possible de créer une S avec 1 associé ?

Answer 50

La possibilité de créer une soc avc associé unique est relativement récente [loi du 11 Juillet 1985]

Cette loi ajoute un alinéa à l’article 1832 du code civil et précise que la soc peut être instituée par une seule personne. Cependant, pas de précisons sur les conditions de validité de l’acte unilatéral // les modalités de création.

Question 51

les conditions de validité de l’acte unilatéral en ce que concerne les règles issu du droit commun

Answer 51

un consentement, exempt de tout vice et sincère ;

l’objet de la société créée par acte unilatéral doit être possible ; licite ; spécial et déterminé.

l’associé doit avoir capacité (de conclure seul cet acte unilatéral).

Question 52

les conditions de validité de l’acte unilatérale en ce qui concerne les règles spéciales

Answer 52

1. affectio societatis
2. la nécessité de la contribution aux pertes
3. la nécessité de faire un apport

Question 53

comment réconcilier le fait qu’il y a un associé et le besoin d’affectio societatis

Answer 53

intuitivement en effet, il parait que les deux sont incompatibles. Mais la doctrine considère que le fait de consentir à l’acte juridique implique ‘un truc en plus’ un consentement ‘fort’ qui s’apparente à l’affectio societatis.

Analyse de la prof : c’est une fiction - superficielle. Le seul aspect de l’affectio qu’on retrouve ds les socs unipersonnelles pourrait être le risque de contribution aux pertes et la participation aux bénéfices. L’article 1832 pose ces deux conditions (pertes & bénéfices) ; mais elles apparaissent communes aux deux formes de sociétés (communes et unipersonnelles). La présence de l’affectio societatis vient donc directement de la lettre du code civil !

Question 54

les limites à l’efficacité de l’acte unilateral de volonté

Answer 54

Ces limites résultent directement de l’article 1832 du code civil : “la société ‘peut’ être instituée par un seul associé, ds les cas prévus par la loi.” Conséquence donc ; la création unipersonnelle n’est pas un mode concurrent du contrat, mais plutôt un mode exceptionnel de création. Il ne peut y avoir de création que dans les seuls cas prévus par la loi. Le législateur n’a pas voulu mettre à égalité les deux modes de création ; mais bien garder en tant que régime général la société commune ; et la société uniperso comme exception.

Question 55

les limites à l’efficacité de l’acte unilateral de volonté

LA SARL

Answer 55

Soc commerciale par la forme. Elle peut être créée soit par contrat (alors nommée SARL), soit par acte unilatéral de volonté (alors nommée EURL : entreprise unipersonnel à responsabilité limitée).

Le législateur reconnait quelque part que la société unipersonnelle n’est pas vraiment une société. En 1985, si on autorise exceptionnellement la création unilatérale de société, c’est dans le but de permettre à des entrepreneurs de limiter leur responsabilité - leur risque économique - par la création d’une personne morale.

(les dettes sont celles de la personne morale ; et non pas les dettes de l’entrepreneur. Le créancier conclut avec la société, et a pour droit de gage les apports de la société)

Question 56

la création de l’EIRL

Answer 56

En 2010 - création de l’EIRL // entrepreneur individuel à responsabilité limitée// et du patrimoine d’affectation. Défini aux L526.5-1 et suivants du code de commerce, ou on nous dit que l’entrepreneur individuel peut déclarer son activité à risque illimité ; où à risque limité grâce au mécanisme de patrimoine d’affectation.

Il y a donc une différence entre EURL (simple dénomination - même régime que SARL) et l’EIRL (dont les règles diffèrent).

Question 57

les limites à l’efficacité de l’acte unilateral de volonté

la SASU

Answer 57

La SAS peut depuis 1999 être créée par contrat, ou par acte unilatéral (SASU).

Question 58

les limites à l’efficacité de l’acte unilateral de volonté

l’EARL

Answer 58

Dans le code rural ; entreprise agricole à responsabilité limitée. C’est une société civile, qui peut en vertu du code rural, être créée par contrat OU par acte unilatéral sur autorisation du législateur (seule soc civile pouvant être unipersonnelle)

Question 59

les limites à l’efficacité de l’acte unilateral de volonté

la société européenne

Answer 59

En vertu de L229-6 code de commerce, elle peut être créée uni-personnellement. Mais cet associé unique est obligatoirement une autre société européenne. Pas de création de soc européenne par une personne physique seule. L’objectif ici est de créer une société mère et des filiales (techniques d’ingénierie sociétaire)

Question 60

Quelle formes de la société, ne peuvent pas être crées par acte unilatérale ?

Answer 60

Les autres formes sociales (SNC - SA - SCS ou SCA- SC) ne peuvent jamais être créées par acte unilatéral. Elles sont nulles pour violation de l’article 1832 du code civil.

Question 61

la formalisation de la création de la société

Answer 61

toute création de société (pluri ou uniperso) est normalement formalisée par la rédaction d’un doc appelé le statut. Les statuts sont l’expression, l’écrin, de la volonté des associés ou de l’associé unique, de créer une société. La rédaction est indispensable ajd - auparavant ils n’étaient exigés qu’à titre probatoire.

Question 62

art 1835 c civ

Answer 62

art1835 c civ - exigeance d’un etablissement écrit des status qui détermine les apports, la forme, l’objet, l’appelation, le siège social, le capital social, la durée et les modalités de fonctionnement

Question 63

loi du 24 juillet 1966

Answer 63

étendue par la loi de 1978 à toutes les sociétés : La perso juridique d’une S s’acquière uniquement à la suite d’une formalité administrative, cad à l’inscription au RCS.

C’est alors que la rédaction des statuts devient obligatoire : pour immatriculer une soc, il faut déposer au greffe des statuts. Le greffier va apprécier les statuts ; et à ce terme, il délivre ou non l’immatriculation. Il faut donc un statut pour obtenir la personnalité juridique.

Question 64

statut et actes sous sein privé.

Answer 64

Dans ce cas, en application du droit commun des obligations, il convient de rédiger les statuts en autant d’originaux qu’il y a de parties au contrat. Toutefois ; cette règle ne s’applique que pour les sociétés civiles. Il existe en effet une dispo particulière dans le code du commerce pour les sociétés commerciales par la forme . Il faut dresser le nombre d’originaux nécessaire à l’immatriculation au RCS ; cad qu’il convient ici d’établir un exemplaire à déposer au greffe ds la perspective de l’immatriculation, et ensuite de conserver au siège un exemplaire original, qui pourra être consulté par les associés et les tiers si ils en font la demande.

Il y a donc une adaptation ; des règles spéciales pr les socs commerciales.

Question 65

statut et actes authentiques

Answer 65

Il peut y avoir des obligations de rédiger les statuts sous forme authentique ; le plus souvent, c’est un résultat du fait que les associés font l’apport de biens immobiliers. Dans cette hypothèse, un acte authentique est obligatoire, non pas à titre de validité mais simplement pour permettre la publicité immobilière, afin de la rendre opposable aux tiers. Ce transfert de propriété n’est en effet opposable aux tiers qu’une fois la publicité au registre des hypothèques.

Question 66

art 1832-1 c civ alinéa 2

Answer 66

La forme authentique est conseillée, mais pas obligatoire, lorsque la société est constituée entre deux époux. La recommandation de rédiger le statut sous forme authentique est posée par l’article 1832-1 cciv, alinéa 2 : “les avantages et libéralités résultant d’un K de société entre époux ne peuvent être annulés parce qu’ils constitueraient des donations déguisées lorsque les conditions ont été réglées par un acte authentique.”

Ceci signifie que si les statuts ne sont pas rédigés par acte authentique, il est possible de considérer que les apports faits par les époux constituent en réalité des donations. On peut remettre en cause la validité des apports en disant que les donations entre époux sont interdites par principe en droit. Pour échapper donc à ce risque de remise en cause, mieux vaut dresser les statuts devant un notaire ; c’est un mécanisme de protection contre une action en nullité.

Question 67

mentions obligatoires des statuts

Answer 67

art 1835

Les apports de chaque associé

La forme de la société

L’objet

L’appellation ou dénomination sociale

Le siège social ou domicile

Le capital social

La durée

Les modalités de fonctionnement.

Question 68

catégories de mentions

Answer 68

• Celles qui visent à identifier la société (forme sociale ; appellation ; siège social)
• Celles qui permettre de connaitre la capacité financière de la société, et particulièrement son capital social de départ (les apports ; le capital social)

La mention de l’objet social //

La mention de la durée // si pas de mention de durée ; on considère que la société est prévue pour 99ans.

Les modalités de fonctionnement // sont relatives au pouvoir du dirigeant aux droits et obligations qui sont ceux des associés etc.

Question 69

Si une des mentions obligatoires fait défaut …

Answer 69

L’art 1835 prévoit que s’il manque une ou plusieurs de ces mentions, et que le greffier s’en aperçoit, que les statuts ne sont pas nuls et peuvent être régularisés. Cette procédure de régularisation est prévue à l’article 1839 cciv : tout intéressé ainsi que le ministère public peut demander en justice que soit ordonné sous astreinte la régularisation de la constitution de la société … Cette action en régularisation est enfermée dans un délai assez bref : prescrite 3ans à compter de l’immatriculation de la société.

Question 70

La mention facultative : l’exigence d’une raison d’être

Answer 70

Loi Pacte 22 Mai 2009 – introduit une mention facultative que les associés peuvent inclure dans leurs statuts : la raison d’être de la société. Cette exigence est introduite par un nouvel alinéa (art 1835 alinéa 2) : Les statuts peuvent préciser une raison d’être, constituée des principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité.

Il résulte directement de l’article 1835 que la raison d’être est une simple faculté offerte aux associés au jour de la création de la société.

Une ‘raison d’être’ est difficile à définir. Elle serait constituée de principes que la société entend suivre ; en d’autres termes, c’est la manière dont la société entend se comporter pour réaliser son objet social, ou son programme d’activité.

Question 71

Quels sont alors les résultats du non-respect de la raison d’être ?

Answer 71

Aucunes ne sont prévues expressément par le législateur … Pour l’instant, on voit

Dans l’ordre interne, les dirigeants qui ne respectent pas la raison d’être et met en place des stratégies contraires aux principes qu’elle énonce peuvent alors être attaqués par les associés. Ils peuvent essayer de le révoquer pour faute ! Si les associés violent la raison d’être, il ne parait pas y avoir de sanctions possibles pour le moment – on ne sait pas si on peut frapper les actes de nullité ?

Dans l’ordre externe, les tiers ont la possibilité de contester les décisions sur la base de la raison d’être. Le tiers ne peut véritablement invoquer cette raison d’être que sur le terrain de la responsabilité ; il doit démontrer une violation et un préjudice. A defaut de préjudice, on ne peut mobiliser la responsabilité civile.