L'OBLIGATION D'APPORTS Flashcards
Quels types d’apport est on susceptible de faire à une S
Art1832 prévoit deux catégories ; apport de bien et apport en industrie.
La valeur des apports constitue le K social ; qui n’est que la somme de la valeur de l’ensemble des apports effectués.
L’opération d’apport
Dans la lettre de 1832 c civ on a deux catégories : apport de bien et apport en industrie.
Cette division bipartite est infirmée par 1843-3.1 c civ cependant ;
chaque associé est débiteur envers la S de tout ce qu’il a promis de lui apporter : en nature, en numéraire, ou bien encore en industrie
Nous avons donc une troisième catégorie d’apport, en ‘espèces’, cadre en numéraire
L’opération d’apport dans l’ordre interne
c’est l’importance de l’apports en nature qui va déterminer le nombre de parts sociales ou d’actions selon la forme de la S qui va être attribué à l’associe apporteur, et donc l’importance de l’apport en nature va être déterminant pour apprécier le poids politiques qui sera demain le sien dans le fonctionnement de la S (puisque tout parts sociales ou tout actions donnée en rémunération de l’apport qui a été effectue donne à un droit de vote).
Par ailleurs, c’est toujours au regard de nombre de parts sociales ou d’action que l’A tient que l’on va déterminer sa participation, du moins ce qu’il a le droit dans la distribution des bénéfices qui seraient réalisés par la S, ou bien encore dans la réalisation de l’économie que la S permettrait de réaliser et donc de faire profiter à ces A.
C’est un problème de pouvoir entre les A ou actionnaires suivant la forme de la S
L’opération d’apport en ordre externe
l’évaluation est importante puisque c’est apport en nature est un apport capitalisé, sa valeur est incluse dans le capitale sociale.
Le capital social a une fonction particulière puisqu’il est considéré de manière très théorique → capital social est la somme de la valeur des apports en nature et des apports en numéraire, et est considéré comme étant le droit de gage générale des créanciers sociaux.
S’il il est le droit de gage général des créanciers sociaux, il ne faut pas qu’il soit l’objet d’une surévaluation car elle va participer d’une fictive du capital social parce que la valeur réel du capital (qui n’est autre que le droit de gage des créanciers sociaux) aura en réalité une valeur moindre que la valeur faciale qui va apparaitre au bilan. Il faut pouvoir en protéger les tiers et tout particulièrement les créanciers sociaux.
Qu’est-ce qu’un apport en ‘nature’ ?
La notion recouvre tout apport de bien, meuble ou immeuble, à l’exception des espèces monétaires. Cela veut donc dire, que l’apport en numéraire est une sous catégorie de l’apport de bien.
Cet apport peut donc porter sur des biens meubles, qui peuvent relever de deux catégories :
meubles corporels (tangibles)
meubles incorporels (qu’on ne peut toucher)
Il faut aussi avoir capacité de faire cet apport (i.e. question de la capacité vue plus haut dans le cours)
un apport capitalisé ; cad qui est obligatoirement intégré dans le capital social. La valeur de ce bien, meuble ou immeuble, va être intégrée dans le capital de la S, qui figure au passif du bilan de la S - l’apport en nature est rémunérée par la remise de titres sociaux
Apport en plein propriété
Défini à l’article 1843-3.2 c civ : l’apport en pleine propriété est celui qui est réalisé par le transfert de propriété du bien par l’apporteur à la S, ainsi que sa mise à disposition effective à la S
Le transfert de propriété fait que cet apport s’apparente donc à une vente, sans toutefois lui être totalement assimilable
Pourquoi n’y-a-t’il d’assimilation complète avec l’apport en plein propriété ?
La date du transfert de propriété : en cas d’apport, c’est au jour de l’immatriculation de la S. C’est logique puisqu’avant cette date, elle n’a pas de personnalité juridique, et donc elle ne peut pas recevoir titre de propriété à des biens !
la rémunération du transfert de propriété : en cas d’apport, elle se fait par remise de titres sociaux. En cas de vente, elle se fait par rémunération financière. la contrepartie est donc différente
droit de récupérer le bien : l’apporteur fait ce transfert dans le seul but de participer à l’activité ; lors de la dissolution de la S, il faut donc qu’il le récupère (en nature ou en équivalent). Ds la vente, ceci n’est bien sûr pas possible
Que faire des sociétés sans personnalité juridique part apport aux apports en plein propriété
société en participation
société en participation ; ds cette hypothèse, l’apport demeure une obligation des associés, mais ne peut jamais se faire en pleine propriété [art272 c civ]
Ressemblance entre l’apport en plein propriété et la vente
Art 1843-3 et 4 : les obligations sont identiques à celles qui pèsent sur un vendeur, ce qui signifie que l’associé apporteur doit garantir la S
contre les vices cachés.
contre l’éviction de son fait personnel, ou le fait d’un tiers et qui conduirait à troubler la jouissance de la S
Le but de l’apport en plein propriété
rendre opposable les effets de l’apport ou de la vente. Le transfert de propriété, l’exécution des formalités etc sont donc communes.
Apport en usufruit
Dans ce scénario ; la S va acquérir la qualité d’usufruitière du bien qui lui est apporté.
Elle n’est pas pleine propriétaire ; cad que l’apporteur est tjrs propriétaire.
La sté acquiert un droit réel démembré :
- utiliser la chose
- en percevoir les fruits (si il y en a).
Cette qualité d’usufruitière est source de droits donc ; mais aussi source d’obligations à l’égard de l’apporteur qui conserve la nue propriété :
- ne pas altérer la substance
- ne pas en disposer (ie elle peut le louer mais pas le vendre)
- le conserver
L’apport en usufruit dans le c civ
Art1843-3 cciv : l’apporteur qui conserve nue propriété a à l’égard de la S des obligations s’apparentant à celui d’un locataire
Disposition spécifique à l’usufruit dans le c civ [art619] : l’usufruit qui n’est pas accordé à des particuliers (à des personnes physiques) ne dure que 30ans.
Deux observations :
- L’usufruit à une personne morale est un droit viagé ( à durée déterminée). Une fois que le délai de 30ans (délai impératif), l’apporteur bénéficie d’un retour automatique du bien apporté en usufruit dans son patrimoine. Le droit réel de propriété dans toute sa complétude (usus fructus et abusus) se reconstitue donc de plein droit après trente ans.
- Lorsque la S est créée pour une durée indéterminée (i.e. 99ans) ; au bout de 30ans, le bien revient automatiquement ds le patrimoine de l’associé, et si ce bien était nécessaire à l’activité, et que donc, l’activité n’est plus possible, la S peut être frappée de nullité
Est-il possible pour un apporteur de conserver usus et fructus et apporter nue propriété ?
En théorie ; rien ne l’interdit. En pratique, ça ne se fait pas car la S n’en tirerait rien
Apport en jouissance
Cet apport , en pratique, est rare, car il est concurrent à l’usufruit.
Jouissance = apporter un droit personnel et non pas un droit réel ; on autorise la S à jouir de la chose et d’en user ; concède à une personne d’utiliser une chose mais ne signifie pas qu’on peut en percevoir les fruits.
Ceci explique pourquoi les gens préfèrent l’usufruit
Conséquences de l’apport en jouissance
L’apporteur est tenu des obligations pesant sur un bailleur (cad loueur). L’apport en jouissance s’apparente à un contrat de location [art 1843-3 cciv]. Donc l’apporteur est tenu d’une obligation de laisser jouissance paisible à la S.
Puisque l’apport en jouissance n’implique pas transfert de propriété ; lors d’un événement de force majeure (i.e. perte- incendie - vol du bien), l’apporteur n’a aucune action envers la S. Il assume les pertes seul, tant que l’événement de force majeure n’est pas imputable à la S !
Apporteur, propriétaire, a le droit, lors de la dissolution, de récupérer le bien. ce droit s’applique même en cas de perte de la chose lorsque celle-ci ne résulte pas d’un cas de force majeure ; si la chose ne peut être restituée, une restitution en équivalence aura lieu.
L’exigence d’une évaluation des apports en nature
Lorsque l’apport est en nature ; qu’il soit en pleine pro, en jouissance ou en usufruit, le problème essentiel et commun, est celui de l’évaluation. Celle-ci est importante car elle va déterminer les droits de l’associé.
Les raisons de l’exigence d’évaluation
Elles se trouvent ds l’article 1843-2.1 du code civil. On y trouve effectivement la dispo suivante : Les droits de chaque associé dans le capital social sont proportionnels à ses apports lors de la constitution de la société ou au cours de l’existence de celle-ci
Plus on fait d’apport ; plus on a de parts sociales ; plus on a de pouvoirs. Les enjeux de l’évaluation en nature sont donc de déterminer les droits futurs de l’associé apporteur ds la S. C’est de celle-ci dont dépendent ces droits, puisqu’ils sont proportionnels à l’apport effectué.
La règle de l’évaluation
Les associés doivent déterminer la valeur ; la procédure leur appartient normalement.
Ce sont donc aux associés eux même de déterminer la valeur des biens apportés, et à fortiori de déterminer le nombre de parts sociales attribuées à chacun des associés apporteurs.
Les risques de l’évaluation
- la sous-évaluation : risque pour l’associé apporteur qui risque d’avoir moins de parts sociales qu’il n’en mérite réellement.
- la sur-évaluation : risque pour la S. l’associé va être injustement avantagé par rapport à ses associés
De plus, inconvénient pour les créanciers. L’apport en nature faisant partie du capital social, celui si s’en retrouve surévalué également.
L’écart entre la valeur réelle et la valeur déclarée du bien va peser sur les créanciers ; puisqu’ils basent leur confiance, leur prêt etc sur la valeur du capital social de départ, on peut très bien considérer qu’ils n’auraient pas contracté ou auraient contracté à des termes différents (plus de garanties etc).
La procédure d’évaluation dans les SARL
En présence d’une S à risque limité, le risque de l’associé se limite à l’apport qu’il a fait à la S. Toute sa responsabilité dépend donc de la valeur de son apport - cad, de l’évaluation de son bien. Le droit de gage des créanciers dépend ici de la bonne évaluation des apports.
Dans ce schéma donc, le législateur est intervenu pour mettre en place une procédure plus stricte. Celle-ci échappe aux associés, et doit être en principe arrêtée par un tiers, considéré indépendant : le commissaire aux apports.
La procédure d’évaluation dans les S à risque illimité
Ds les S à risque illimité ; il n’existe pas de procédure spécifique d’évaluation. L’évaluation se fait donc aux risques et périls des associés puisque leur responsabilité est illimitée, ils souffriront les conséquences d’une surev ou d’une sousev.
Le créancier dispose à l’égard des associés d’une action, fondée sur l’obligation à la dette. Dans tous les cas, le créancier dispose d’un droit de gage sur le patrimoine personnel des associés dans les S à risque illimité ; ces derniers vont donc s’exposer à des risques financiers si ils sous évaluent ou sur évaluent le bien apporté.
Commissaire aux rapports
Commissaire aux apports = comptable, ou commissaire au comptes, nommé par associés à l’unanimité. Si désaccord survient, le commissaire est désigné par décision de justice par l’un des associés fondateurs.
Ses missions :
- vérifier que l’apport est réel
- déterminer la valeur réelle
- établir un rapport, et le déposer au greffe en annexe des projets de statuts.
Le rapport est soumis au vote des associés
Cette évaluation est tellement importante qu’elle est sanctionnée pénalement - L241-3 c comm prévoit sanctions.
Règles pour des commaissaires
- ds une SA ou SCA : aucune exception, obligation constante de nommer un commissaire
- ds une SAS ou SARL : règles aménagées.
Les associés peuvent renoncer à la désignation, sous conditions strictes :
- (i) il faut unanimité
- (ii) aucun apport en nature ne doit excéder la valeur de 30 000euros
- (iii) la valeur totale de l’ensemble des apports ne doit pas excéder la moitié du capital social de la S
donc ici on doit avoir une idée déjà pas mal précise de la valeur en fait - sinon on prend un gros risque de violer l’article. Si il y a sur-évaluation, les associés sont solidairement responsables envers les créanciers pendant 5ans, de la valeur attribuée des apports en nature.
L’apporteur en nature doit libérer son apport instantanément - cad dès la promesse.Ils ne peuvent être libérés de manière successive ou échelonnée
libération = mise à disposition des apports.
Les apports en numéraire
Art 1843-3 : les apports en numéraire constituent en principe des apports d’un bien constitué d’une somme d’argent.
La notion d’apport en numéraire
C’est un apport de somme d’argent dont la propriété est définitivement transmise à la société, faite à titre onéreux et avec une contrepartie. L’associé reçoit en rémunération des parts sociales, ou actions.
Ds la pratique, l’apport en numéraire est le plus répandu, puisque c’est le plus simple à réaliser. En effet, pas besoin d’une évaluation ici - la valeur est exacte.
L’apport en numéraire est bien sûr capitalisé : la somme est intégrée au capital social et sert au financement de l’activité de la soc.
L’apport en compte courant
C’est une opération de prêt en réalité ; il s’agit de sommes d’argent laissées à la disposition de la S par les associés. Autrement dit, les associés décident de prêter de l’argent pour permettre la poursuite ou le développement de l’activité.
Cet ‘apport’ répond à un besoin de trésorerie immédiat le plus souvent
i.e - la S a besoin d’argent maintenant pour payer loyer du fond commercial :
- elle peut demander un prêt à établissement bancaire (plus strict)
- demander aux associés de mettre à sa dispo leurs dividendes via un apport de cpte courant ; cad de leur demander une ‘avance’
- demander un nouvel apport en numéraire
l’apport en compte courant n’est pas un apport. Il constitue un prêt, qui fait l’objet d’une convention entre S et associé, et qui prend le nom de ‘convention de compte courant’. Les sommes mises à disposition, en l’application de cette convention, pour une durée déterminée et indéterminée, vont apparaitre dans un compte courant d’associés dans le bilan comptable de la S (dans le passif - puisqu’elles constituent une dette de la S).
le régime de l’apport en numéraire
la souscription de l’apport en numéraire
la libération de l’apport en numéraire
la souscription de l’apport
Elle désigne l’opération par laquelle une personne, un associée, s’engage à effectuer un apport en numéraire à une S. Cet engagement de souscription est juridiquement une promesse.
Cette promesse a pour effet théorique de conférer immédiatement la qualité d’associé ( alors même que l’apport n’est pas complètement réalisé).
Dans les faits cependant, l’acquisition du titre d’associé est quand même conditionnée à ce que la totalité du capital social soit souscrit (par tous les associés donc).
La souscription représente l’engagement, mais est suivie de la libération.
la libération de l’apport
Elle désigne l’opération par laquelle le souscripteur, le promettant, verse effectivement l’apport qu’il a promis à la société. Il apporte physiquement la somme promise. C’est donc l’exécution de la promesse. Cette libération peut être soit instantanée, soit échelonnée.
Cette libération échelonnée est régie par les statuts ; liberté est donnée aux associés d’en fixer les termes.A cet égard, les statuts déterminent :
- la fraction obligatoirement libérée au jour de la souscription (ie un tiers minimum)
- les modalités techniques de la libération du solde de l’apport, cad du surplus. (ie mise en demeure de l’associé etc).
Dispositions impératives encadrant la libération de l’apport en numéraire :
La SARL (L223-7 ccom)
la SA (L225-3 ccom)
mise en demeure de la libération de l’apport
Le principe est que normalement, s’agissant d’un appel à exécuter une obligation de somme d’argent, en application de 1344-1cciv, la libération doit être conditionnée à une mise en demeure. Après avoir reçu la mise en demeure, si l’apporteur ne verse pas les fonds avant l’échéance, on peut saisir le juge pour exécution forcée.
En droit des S cependant ; des dispositions spéciales existent, et sont posées par 1843-3cciv. Cet art prévoit que le dirigeant, chargé des appels de fonds et de la libération des fonds, n’a pas besoin de respecter l’obligation de mise en demeure. Un courrier simple suffit pour demander à l’associé apporteur de libérer son apport.
Si il n’y a pas exécution immédiate, l’associé devient de plein droit débiteur des intérêts de la somme qu’il aurait du verser ; à partir du jour ou il aurait du payer.
les apports en industrie
définition
Défini ainsi : apport par lequel, un associé va décider de mettre à dispo de la S, pour la réalisation de l’activité, sa force de travail, ses connaissances, son savoir faire, sa renommée. Comme tout autre apport, c’est une opération à titre onéreux, cad que l’apport en industrie fait l’objet d’une rémunération. Celle-ci se traduit par l’attribution de titres sociaux. Cependant, il n’est pas capitalisé. Cad que la valeur de l’apport en industrie n’est pas intégrée ds le K social de la S.
l’absence de capitilisation de l’apport en industrie
Cette règle est posée à l’article 1843-2 cciv, alinéa 2 : les apports en industrie ne concourent pas à la formation du capital social.
Les raisons se trouvent dans un principe doctrinal classique :
- Le K social = droit de gage général des créanciers de la S. Cela signifie que tous les biens contenus ds ce K constituent un patrimoine de départ, avec lequel on peut commencer l’exploitation de l’objet social. Signifie aussi que tous ces biens vont répondre aux dettes des créanciers, cad peuvent être saisi et vendus par les créanciers !
- Par définition, une compétence est attachée à une personne, et ne peut donc pas être saisie.
En cela, on ne peut y ajouter les apports en industrie.
le domaine de l’apport en industrie
peut-il être fait dans toutes les sociétés ?
Pendant très longtemps, jusqu’à récemment, l’apport en industrie n’était possible que ds les sociétés à risque illimité (SC, SNC). Il était absolument interdit ds les sociétés à risque limité (SA, SARL, SCA).
justification de l’apport en industrie pour une S à risque illimité
même les associés qui n’ont apporté que leur industrie, ils souscrivent quand même une obligation à la dette sociale. Ils devront payer les créanciers de leur poche, peu importe leur apport.
justification de l’apport en industrie pour les SARL
si le risque social est limité au montant de l’apport, alors les associés n’ayant fait qu’un apport en industrie se retrouvent relativement protégés, puisque les apports en industrie ne sont pas capitalisés et que les créanciers n’ont pas droit de saisine sur les patrimoines personnels des associés.
évolution de l’apport en industrie pour les SARL ou EURL
La Loi NRE (nouvelles régulations économiques) du 15 Juin 2001, qui vient modifier et enrichir l’article L223-7 du code du commerce.
Il prévoit désormais que les statuts peuvent prévoir la souscription de parts sociales en industrie. Les conditions et les modalités de cette souscription sont prévues par les statuts.
Ce droit n’est pas automatique - il dépend de la volonté des associés. Il y a une possibilité prévue par le code, mais il faut une permission statutaire.
évolution de l’apport. en industrie pour les SAS
Loi du 4 Aout 2008, de modernisation de l’économie , intervient pour permettre les apports en industrie.
L227-1 du code du commerce : la SAS peut émettre des actions résultant d’apports en industrie.
Ainsi, à l’image des SARL, il faut que les statuts de la SAS envisagent cette possibilité d’apport en industrie. Si les statuts sont silencieux, alors pas d’apports en industrie.
effet de l’évolution de l’apport en industrié
En dépit de cette volonté de promouvoir l’apport en industrie, au motif qu’il favoriserait le développement économique et l’entrepreunarial, il existe en pratique très très peu d’apports en industrie. Si il y en a, ils sont souvent couplés à un apport en numéraire la plupart du temps.
D’ailleurs, ils sont majoritairement trouvés ds les sociétés à risque illimité, où il fait plus sens (i.e sociétés civiles professionnelles d’avocats, d’architectes etc où la compétence est centrale à l’activité poursuivie).
Des formes juridiques concurrentes à l’apport en industrie permettent le même résultat :
- contrats de travail
- contrats de prestations de services
Parallèlement, le législateur intervient pr que les salariés deviennent ‘‘de plus en plus associés’’ de leurs sociétés (ie clauses d’intéressement aux bénéfices) ; ce qui explique pourquoi les stés ont peu d’intérêt à recourir aux apports en industrie.
