L'OBLIGATION D'APPORTS Flashcards
Quels types d’apport est on susceptible de faire à une S
Art1832 prévoit deux catégories ; apport de bien et apport en industrie.
La valeur des apports constitue le K social ; qui n’est que la somme de la valeur de l’ensemble des apports effectués.
L’opération d’apport
Dans la lettre de 1832 c civ on a deux catégories : apport de bien et apport en industrie.
Cette division bipartite est infirmée par 1843-3.1 c civ cependant ;
chaque associé est débiteur envers la S de tout ce qu’il a promis de lui apporter : en nature, en numéraire, ou bien encore en industrie
Nous avons donc une troisième catégorie d’apport, en ‘espèces’, cadre en numéraire
L’opération d’apport dans l’ordre interne
c’est l’importance de l’apports en nature qui va déterminer le nombre de parts sociales ou d’actions selon la forme de la S qui va être attribué à l’associe apporteur, et donc l’importance de l’apport en nature va être déterminant pour apprécier le poids politiques qui sera demain le sien dans le fonctionnement de la S (puisque tout parts sociales ou tout actions donnée en rémunération de l’apport qui a été effectue donne à un droit de vote).
Par ailleurs, c’est toujours au regard de nombre de parts sociales ou d’action que l’A tient que l’on va déterminer sa participation, du moins ce qu’il a le droit dans la distribution des bénéfices qui seraient réalisés par la S, ou bien encore dans la réalisation de l’économie que la S permettrait de réaliser et donc de faire profiter à ces A.
C’est un problème de pouvoir entre les A ou actionnaires suivant la forme de la S
L’opération d’apport en ordre externe
l’évaluation est importante puisque c’est apport en nature est un apport capitalisé, sa valeur est incluse dans le capitale sociale.
Le capital social a une fonction particulière puisqu’il est considéré de manière très théorique → capital social est la somme de la valeur des apports en nature et des apports en numéraire, et est considéré comme étant le droit de gage générale des créanciers sociaux.
S’il il est le droit de gage général des créanciers sociaux, il ne faut pas qu’il soit l’objet d’une surévaluation car elle va participer d’une fictive du capital social parce que la valeur réel du capital (qui n’est autre que le droit de gage des créanciers sociaux) aura en réalité une valeur moindre que la valeur faciale qui va apparaitre au bilan. Il faut pouvoir en protéger les tiers et tout particulièrement les créanciers sociaux.
Qu’est-ce qu’un apport en ‘nature’ ?
La notion recouvre tout apport de bien, meuble ou immeuble, à l’exception des espèces monétaires. Cela veut donc dire, que l’apport en numéraire est une sous catégorie de l’apport de bien.
Cet apport peut donc porter sur des biens meubles, qui peuvent relever de deux catégories :
meubles corporels (tangibles)
meubles incorporels (qu’on ne peut toucher)
Il faut aussi avoir capacité de faire cet apport (i.e. question de la capacité vue plus haut dans le cours)
un apport capitalisé ; cad qui est obligatoirement intégré dans le capital social. La valeur de ce bien, meuble ou immeuble, va être intégrée dans le capital de la S, qui figure au passif du bilan de la S - l’apport en nature est rémunérée par la remise de titres sociaux
Apport en plein propriété
Défini à l’article 1843-3.2 c civ : l’apport en pleine propriété est celui qui est réalisé par le transfert de propriété du bien par l’apporteur à la S, ainsi que sa mise à disposition effective à la S
Le transfert de propriété fait que cet apport s’apparente donc à une vente, sans toutefois lui être totalement assimilable
Pourquoi n’y-a-t’il d’assimilation complète avec l’apport en plein propriété ?
La date du transfert de propriété : en cas d’apport, c’est au jour de l’immatriculation de la S. C’est logique puisqu’avant cette date, elle n’a pas de personnalité juridique, et donc elle ne peut pas recevoir titre de propriété à des biens !
la rémunération du transfert de propriété : en cas d’apport, elle se fait par remise de titres sociaux. En cas de vente, elle se fait par rémunération financière. la contrepartie est donc différente
droit de récupérer le bien : l’apporteur fait ce transfert dans le seul but de participer à l’activité ; lors de la dissolution de la S, il faut donc qu’il le récupère (en nature ou en équivalent). Ds la vente, ceci n’est bien sûr pas possible
Que faire des sociétés sans personnalité juridique part apport aux apports en plein propriété
société en participation
société en participation ; ds cette hypothèse, l’apport demeure une obligation des associés, mais ne peut jamais se faire en pleine propriété [art272 c civ]
Ressemblance entre l’apport en plein propriété et la vente
Art 1843-3 et 4 : les obligations sont identiques à celles qui pèsent sur un vendeur, ce qui signifie que l’associé apporteur doit garantir la S
contre les vices cachés.
contre l’éviction de son fait personnel, ou le fait d’un tiers et qui conduirait à troubler la jouissance de la S
Le but de l’apport en plein propriété
rendre opposable les effets de l’apport ou de la vente. Le transfert de propriété, l’exécution des formalités etc sont donc communes.
Apport en usufruit
Dans ce scénario ; la S va acquérir la qualité d’usufruitière du bien qui lui est apporté.
Elle n’est pas pleine propriétaire ; cad que l’apporteur est tjrs propriétaire.
La sté acquiert un droit réel démembré :
- utiliser la chose
- en percevoir les fruits (si il y en a).
Cette qualité d’usufruitière est source de droits donc ; mais aussi source d’obligations à l’égard de l’apporteur qui conserve la nue propriété :
- ne pas altérer la substance
- ne pas en disposer (ie elle peut le louer mais pas le vendre)
- le conserver
L’apport en usufruit dans le c civ
Art1843-3 cciv : l’apporteur qui conserve nue propriété a à l’égard de la S des obligations s’apparentant à celui d’un locataire
Disposition spécifique à l’usufruit dans le c civ [art619] : l’usufruit qui n’est pas accordé à des particuliers (à des personnes physiques) ne dure que 30ans.
Deux observations :
- L’usufruit à une personne morale est un droit viagé ( à durée déterminée). Une fois que le délai de 30ans (délai impératif), l’apporteur bénéficie d’un retour automatique du bien apporté en usufruit dans son patrimoine. Le droit réel de propriété dans toute sa complétude (usus fructus et abusus) se reconstitue donc de plein droit après trente ans.
- Lorsque la S est créée pour une durée indéterminée (i.e. 99ans) ; au bout de 30ans, le bien revient automatiquement ds le patrimoine de l’associé, et si ce bien était nécessaire à l’activité, et que donc, l’activité n’est plus possible, la S peut être frappée de nullité
Est-il possible pour un apporteur de conserver usus et fructus et apporter nue propriété ?
En théorie ; rien ne l’interdit. En pratique, ça ne se fait pas car la S n’en tirerait rien
Apport en jouissance
Cet apport , en pratique, est rare, car il est concurrent à l’usufruit.
Jouissance = apporter un droit personnel et non pas un droit réel ; on autorise la S à jouir de la chose et d’en user ; concède à une personne d’utiliser une chose mais ne signifie pas qu’on peut en percevoir les fruits.
Ceci explique pourquoi les gens préfèrent l’usufruit
Conséquences de l’apport en jouissance
L’apporteur est tenu des obligations pesant sur un bailleur (cad loueur). L’apport en jouissance s’apparente à un contrat de location [art 1843-3 cciv]. Donc l’apporteur est tenu d’une obligation de laisser jouissance paisible à la S.
Puisque l’apport en jouissance n’implique pas transfert de propriété ; lors d’un événement de force majeure (i.e. perte- incendie - vol du bien), l’apporteur n’a aucune action envers la S. Il assume les pertes seul, tant que l’événement de force majeure n’est pas imputable à la S !
Apporteur, propriétaire, a le droit, lors de la dissolution, de récupérer le bien. ce droit s’applique même en cas de perte de la chose lorsque celle-ci ne résulte pas d’un cas de force majeure ; si la chose ne peut être restituée, une restitution en équivalence aura lieu.
L’exigence d’une évaluation des apports en nature
Lorsque l’apport est en nature ; qu’il soit en pleine pro, en jouissance ou en usufruit, le problème essentiel et commun, est celui de l’évaluation. Celle-ci est importante car elle va déterminer les droits de l’associé.
Les raisons de l’exigence d’évaluation
Elles se trouvent ds l’article 1843-2.1 du code civil. On y trouve effectivement la dispo suivante : Les droits de chaque associé dans le capital social sont proportionnels à ses apports lors de la constitution de la société ou au cours de l’existence de celle-ci
Plus on fait d’apport ; plus on a de parts sociales ; plus on a de pouvoirs. Les enjeux de l’évaluation en nature sont donc de déterminer les droits futurs de l’associé apporteur ds la S. C’est de celle-ci dont dépendent ces droits, puisqu’ils sont proportionnels à l’apport effectué.
La règle de l’évaluation
Les associés doivent déterminer la valeur ; la procédure leur appartient normalement.
Ce sont donc aux associés eux même de déterminer la valeur des biens apportés, et à fortiori de déterminer le nombre de parts sociales attribuées à chacun des associés apporteurs.
Les risques de l’évaluation
- la sous-évaluation : risque pour l’associé apporteur qui risque d’avoir moins de parts sociales qu’il n’en mérite réellement.
- la sur-évaluation : risque pour la S. l’associé va être injustement avantagé par rapport à ses associés
De plus, inconvénient pour les créanciers. L’apport en nature faisant partie du capital social, celui si s’en retrouve surévalué également.
L’écart entre la valeur réelle et la valeur déclarée du bien va peser sur les créanciers ; puisqu’ils basent leur confiance, leur prêt etc sur la valeur du capital social de départ, on peut très bien considérer qu’ils n’auraient pas contracté ou auraient contracté à des termes différents (plus de garanties etc).
La procédure d’évaluation dans les SARL
En présence d’une S à risque limité, le risque de l’associé se limite à l’apport qu’il a fait à la S. Toute sa responsabilité dépend donc de la valeur de son apport - cad, de l’évaluation de son bien. Le droit de gage des créanciers dépend ici de la bonne évaluation des apports.
Dans ce schéma donc, le législateur est intervenu pour mettre en place une procédure plus stricte. Celle-ci échappe aux associés, et doit être en principe arrêtée par un tiers, considéré indépendant : le commissaire aux apports.
La procédure d’évaluation dans les S à risque illimité
Ds les S à risque illimité ; il n’existe pas de procédure spécifique d’évaluation. L’évaluation se fait donc aux risques et périls des associés puisque leur responsabilité est illimitée, ils souffriront les conséquences d’une surev ou d’une sousev.
Le créancier dispose à l’égard des associés d’une action, fondée sur l’obligation à la dette. Dans tous les cas, le créancier dispose d’un droit de gage sur le patrimoine personnel des associés dans les S à risque illimité ; ces derniers vont donc s’exposer à des risques financiers si ils sous évaluent ou sur évaluent le bien apporté.
Commissaire aux rapports
Commissaire aux apports = comptable, ou commissaire au comptes, nommé par associés à l’unanimité. Si désaccord survient, le commissaire est désigné par décision de justice par l’un des associés fondateurs.
Ses missions :
- vérifier que l’apport est réel
- déterminer la valeur réelle
- établir un rapport, et le déposer au greffe en annexe des projets de statuts.
Le rapport est soumis au vote des associés
Cette évaluation est tellement importante qu’elle est sanctionnée pénalement - L241-3 c comm prévoit sanctions.
Règles pour des commaissaires
- ds une SA ou SCA : aucune exception, obligation constante de nommer un commissaire
- ds une SAS ou SARL : règles aménagées.
Les associés peuvent renoncer à la désignation, sous conditions strictes :
- (i) il faut unanimité
- (ii) aucun apport en nature ne doit excéder la valeur de 30 000euros
- (iii) la valeur totale de l’ensemble des apports ne doit pas excéder la moitié du capital social de la S
donc ici on doit avoir une idée déjà pas mal précise de la valeur en fait - sinon on prend un gros risque de violer l’article. Si il y a sur-évaluation, les associés sont solidairement responsables envers les créanciers pendant 5ans, de la valeur attribuée des apports en nature.
L’apporteur en nature doit libérer son apport instantanément - cad dès la promesse.Ils ne peuvent être libérés de manière successive ou échelonnée
libération = mise à disposition des apports.
Les apports en numéraire
Art 1843-3 : les apports en numéraire constituent en principe des apports d’un bien constitué d’une somme d’argent.
La notion d’apport en numéraire
C’est un apport de somme d’argent dont la propriété est définitivement transmise à la société, faite à titre onéreux et avec une contrepartie. L’associé reçoit en rémunération des parts sociales, ou actions.
Ds la pratique, l’apport en numéraire est le plus répandu, puisque c’est le plus simple à réaliser. En effet, pas besoin d’une évaluation ici - la valeur est exacte.
L’apport en numéraire est bien sûr capitalisé : la somme est intégrée au capital social et sert au financement de l’activité de la soc.
L’apport en compte courant
C’est une opération de prêt en réalité ; il s’agit de sommes d’argent laissées à la disposition de la S par les associés. Autrement dit, les associés décident de prêter de l’argent pour permettre la poursuite ou le développement de l’activité.
Cet ‘apport’ répond à un besoin de trésorerie immédiat le plus souvent
i.e - la S a besoin d’argent maintenant pour payer loyer du fond commercial :
- elle peut demander un prêt à établissement bancaire (plus strict)
- demander aux associés de mettre à sa dispo leurs dividendes via un apport de cpte courant ; cad de leur demander une ‘avance’
- demander un nouvel apport en numéraire
l’apport en compte courant n’est pas un apport. Il constitue un prêt, qui fait l’objet d’une convention entre S et associé, et qui prend le nom de ‘convention de compte courant’. Les sommes mises à disposition, en l’application de cette convention, pour une durée déterminée et indéterminée, vont apparaitre dans un compte courant d’associés dans le bilan comptable de la S (dans le passif - puisqu’elles constituent une dette de la S).
le régime de l’apport en numéraire
la souscription de l’apport en numéraire
la libération de l’apport en numéraire
la souscription de l’apport
Elle désigne l’opération par laquelle une personne, un associée, s’engage à effectuer un apport en numéraire à une S. Cet engagement de souscription est juridiquement une promesse.
Cette promesse a pour effet théorique de conférer immédiatement la qualité d’associé ( alors même que l’apport n’est pas complètement réalisé).
Dans les faits cependant, l’acquisition du titre d’associé est quand même conditionnée à ce que la totalité du capital social soit souscrit (par tous les associés donc).
La souscription représente l’engagement, mais est suivie de la libération.
la libération de l’apport
Elle désigne l’opération par laquelle le souscripteur, le promettant, verse effectivement l’apport qu’il a promis à la société. Il apporte physiquement la somme promise. C’est donc l’exécution de la promesse. Cette libération peut être soit instantanée, soit échelonnée.
Cette libération échelonnée est régie par les statuts ; liberté est donnée aux associés d’en fixer les termes.A cet égard, les statuts déterminent :
- la fraction obligatoirement libérée au jour de la souscription (ie un tiers minimum)
- les modalités techniques de la libération du solde de l’apport, cad du surplus. (ie mise en demeure de l’associé etc).
Dispositions impératives encadrant la libération de l’apport en numéraire :
La SARL (L223-7 ccom)
la SA (L225-3 ccom)
mise en demeure de la libération de l’apport
Le principe est que normalement, s’agissant d’un appel à exécuter une obligation de somme d’argent, en application de 1344-1cciv, la libération doit être conditionnée à une mise en demeure. Après avoir reçu la mise en demeure, si l’apporteur ne verse pas les fonds avant l’échéance, on peut saisir le juge pour exécution forcée.
En droit des S cependant ; des dispositions spéciales existent, et sont posées par 1843-3cciv. Cet art prévoit que le dirigeant, chargé des appels de fonds et de la libération des fonds, n’a pas besoin de respecter l’obligation de mise en demeure. Un courrier simple suffit pour demander à l’associé apporteur de libérer son apport.
Si il n’y a pas exécution immédiate, l’associé devient de plein droit débiteur des intérêts de la somme qu’il aurait du verser ; à partir du jour ou il aurait du payer.
les apports en industrie
définition
Défini ainsi : apport par lequel, un associé va décider de mettre à dispo de la S, pour la réalisation de l’activité, sa force de travail, ses connaissances, son savoir faire, sa renommée. Comme tout autre apport, c’est une opération à titre onéreux, cad que l’apport en industrie fait l’objet d’une rémunération. Celle-ci se traduit par l’attribution de titres sociaux. Cependant, il n’est pas capitalisé. Cad que la valeur de l’apport en industrie n’est pas intégrée ds le K social de la S.
l’absence de capitilisation de l’apport en industrie
Cette règle est posée à l’article 1843-2 cciv, alinéa 2 : les apports en industrie ne concourent pas à la formation du capital social.
Les raisons se trouvent dans un principe doctrinal classique :
- Le K social = droit de gage général des créanciers de la S. Cela signifie que tous les biens contenus ds ce K constituent un patrimoine de départ, avec lequel on peut commencer l’exploitation de l’objet social. Signifie aussi que tous ces biens vont répondre aux dettes des créanciers, cad peuvent être saisi et vendus par les créanciers !
- Par définition, une compétence est attachée à une personne, et ne peut donc pas être saisie.
En cela, on ne peut y ajouter les apports en industrie.
le domaine de l’apport en industrie
peut-il être fait dans toutes les sociétés ?
Pendant très longtemps, jusqu’à récemment, l’apport en industrie n’était possible que ds les sociétés à risque illimité (SC, SNC). Il était absolument interdit ds les sociétés à risque limité (SA, SARL, SCA).
justification de l’apport en industrie pour une S à risque illimité
même les associés qui n’ont apporté que leur industrie, ils souscrivent quand même une obligation à la dette sociale. Ils devront payer les créanciers de leur poche, peu importe leur apport.
justification de l’apport en industrie pour les SARL
si le risque social est limité au montant de l’apport, alors les associés n’ayant fait qu’un apport en industrie se retrouvent relativement protégés, puisque les apports en industrie ne sont pas capitalisés et que les créanciers n’ont pas droit de saisine sur les patrimoines personnels des associés.
évolution de l’apport en industrie pour les SARL ou EURL
La Loi NRE (nouvelles régulations économiques) du 15 Juin 2001, qui vient modifier et enrichir l’article L223-7 du code du commerce.
Il prévoit désormais que les statuts peuvent prévoir la souscription de parts sociales en industrie. Les conditions et les modalités de cette souscription sont prévues par les statuts.
Ce droit n’est pas automatique - il dépend de la volonté des associés. Il y a une possibilité prévue par le code, mais il faut une permission statutaire.
évolution de l’apport. en industrie pour les SAS
Loi du 4 Aout 2008, de modernisation de l’économie , intervient pour permettre les apports en industrie.
L227-1 du code du commerce : la SAS peut émettre des actions résultant d’apports en industrie.
Ainsi, à l’image des SARL, il faut que les statuts de la SAS envisagent cette possibilité d’apport en industrie. Si les statuts sont silencieux, alors pas d’apports en industrie.
effet de l’évolution de l’apport en industrié
En dépit de cette volonté de promouvoir l’apport en industrie, au motif qu’il favoriserait le développement économique et l’entrepreunarial, il existe en pratique très très peu d’apports en industrie. Si il y en a, ils sont souvent couplés à un apport en numéraire la plupart du temps.
D’ailleurs, ils sont majoritairement trouvés ds les sociétés à risque illimité, où il fait plus sens (i.e sociétés civiles professionnelles d’avocats, d’architectes etc où la compétence est centrale à l’activité poursuivie).
Des formes juridiques concurrentes à l’apport en industrie permettent le même résultat :
- contrats de travail
- contrats de prestations de services
Parallèlement, le législateur intervient pr que les salariés deviennent ‘‘de plus en plus associés’’ de leurs sociétés (ie clauses d’intéressement aux bénéfices) ; ce qui explique pourquoi les stés ont peu d’intérêt à recourir aux apports en industrie.
art 1843-2 c civ
Précise que les apports en industrie ne concourent pas à la formation du K social. Ce texte nous dit aussi que les apports en industrie donnent quand même lieu à des titres sociaux. Les parts sociales en question vont permettre :
- même droits concernant aux bénéfices
- obligation de contribuer aux pertes
En ce sens, l’associé faisant un apport en industrie est comme les autres. Cependant, ces droits aux bénéfices et ces obligations de contribution aux pertes sont normalement proportionnels aux apports :
Intransmissibilité des parts sociales résultant d’apports en industrie
Les titres sociaux remis en rémunération de l’apport en industrie ne peuvent pas être transmises. Pas de cession possible, que ce soit à un autre associé ou à un tiers. De plus, elles ne peuvent même pas être héritées.
art 1843-3 alinéa 6
l’associé qui apporte une industrie est tenu par le seul de son apport à une obligation de non concurrence, et à une obligation d’exclusivité à la société. Les compétences ne peuvent être exploitées que pour le compte de la société : pas pour son propre intérêt, ni pour le compte d’un tiers ou d’une S concurrente.
il peut cependant développer des activités différentes - mais c’est tout. Tout le régime juridique de l’apport en industrie est donc conditionné à l’objet de la compétence !
la notion de capital social
Le K social est égal à la valeur sociale des apports effectués par les associés, à l’exclusion des apports en industrie, au jour de la constitution de la société.
Le montant du K social figure obligatoirement dans les statuts ; c’est une mention obligatoire au sens de l’article 1835. Il doit également apparaitre l’évaluation des apports en nature.
Au plan comptable, la valeur du K social figure au passif du bilan de la société. Dans le même temps, les apports en numéraire et les apports en nature qui en composent la valeur mathématique sont intégrés à l’actif de la société.
Pourquoi le capital social figure-t-il au passif ?
Parce que juridiquement, le capital social est qualifié de dette ; particulièrement, c’est la dette de la société à l’égard de ses propres associés. En effet, à la dissolution de la société, il y a vocation théorique à restituer les apports initiaux aux associés.
L’apport ne se justifiant que pour permettre la réalisation de l’activité sociale, il est logique en effet qu’il devienne caduque lorsque la société disparait et cesse son activité. Dès lors, les apports qui constituent le K social font bien l’objet d’une dette. La restitution, qui doit idéalement se faire en nature, peut aussi se faire en numéraire.
Cette restitution n’est pas automatique ; elle ne peut avoir lieu qu’à la condition que tous les créanciers aient été préalablement payés. La dissolution conduit nécessairement à une période de liquidation, au cours de laquelle les créanciers vont être remboursés. Si à la fin de la liquidation, il reste des fonds, alors on peut envisager une restitution.
Hypochirographaire
Les associés sont ainsi considérés comme des créanciers hypochirographaires. Ce terme correspond à des créanciers sans sûretés qui vont être payés en dernier.
catégories de capital social
capital social
réserves légales
réserves statutaires
report à nouveau
résultats
rapport entre capital social et capital propre
le capital social fait partie des capitaux propres ; tant que les K propres sont supérieurs au K social, la sté est en bonne santé financière. En revanche, lorsque la somme des 4 postes des K propres, c’est signe de pertes et de difficulté financière.
l’obligation de capital social et ses limites
art1835 c civ
L’article 1835 du code civil, relatif aux mentions obligatoires, prévoit que toute société doit en principe avoir un K social. Une S sans K social semble être exclue. Cependant, le principe est que le montant du capital est librement déterminé par les associés. Ces exigences n’ont pas la même portée selon la forme sociale ; il faut encore ici différencier les sociétés à risque limité et illimité.
Quelle est la portée de l’obligation de capital social ?
SARL
le K social constitue un élément essentiel, en raison de la limitation de responsabilité aux dettes sociales qui pèse sur les associés, puisque les associés ne se sont pas engagés à payer les créanciers si la S fait défaut, mais plutôt ont limité leur engagement aux apports réalisés.
En cas de liquidation de la S, le seul risque est donc de ne pas se voir restituer leur apport initial.
Quelle est la portée de l’obligation de capital social ?
S à risque illimité
Droit de gage des créanciers est général. Les créanciers peuvent aussi poursuivre les associés. Il dispose d’une action en paiement ; et les associés ont une obligation à la dette.
Donc, le K social est secondaire dans ce type de S.
obligation d’avoir un K social
Elle ne s’impose plus qu’à les SA et les SCA
Article L224-2 fixe ce montant minimum à 37000euros.
En revanche ; cette obligation d’un capital social minimum n’est plus applicable aux SARL et SAS. Lesdites S doivent bien avoir un K social, mais son montant est librement fixé par les associés à travers les statuts.
Article L223-2, depuis loi du 1er Aout 2003 : le montant du capital de la société à responsabilité est fixé par les statuts. En théorie donc, une SARL ou une SAS, depuis 2003, peut se constituer avec un K social égal au moins à 1euro (avant cette loi, le minimum était pour les SAS = 37 000euros // pour les SARL = 3500euros). Dans la pratique, une S qui aurait un K social d’1euro aurait bcp de mal à financer son activité.
une EURL // SARL ou une SAS // SASU ne peut avoir qu’un apport en industrie seulement, car dans ce cas il n’y aurait aucun capital social.
fonctions du capital social
instrument de financement de l’activité socaile
instrument de protection des tiers créanciers
instrument de répartition des droits et obligations entre associés
le capital social comme instrument de financement de l’activité social
Le K social représente les ‘ressources’ que les associés ont mis à disposition pour permettre l’exploitation de l’activité sociale.
autres moyens de financement d’activité social
Via des augmentations de capital, les associés peuvent décider de faire de nouveaux apports à leur société en cours de vie sociale. Les associés peuvent demander à des tiers de faire des apports, et de rejoindre donc les autres associés.
Via l’emprunt // le prêt, la S peut aussi se financer, en empruntant de l’argent auprès d’établissement de crédits.
Via les conventions de compte courants, les associés peuvent prêter des fonds à la société. En cela, les associés ont deux casquettes ; prêteur et associé.
capital social comme instrument de protection des tiers créanciers
Le K social constitue, selon la doctrine classique, le droit commun // droit général de gage des créanciers. Cette deuxième fonction n’a pas la même force bien sûr, selon que la S soit à risque limité ou illimité, comme vu plus haut.
Dans une S à risque limité, le K social n’est pas la seule garantie, puisque le patrimoine personnel des associés peut répondre des dettes de la société. Dans une S à risque illimité cependant, le patrimoine personnel des associés est généralement insaisissable, donc on a tendance à imposer des montants minimums afin de rassurer les créanciers.
conséquences : fonction du capital social comme instrument de protection des tiers créanciers
Montant minimum fixé par la loi pour certaines S à risque limité
Si le K social = droit de gage général, on observe alors que le K social doit être soumis au respect d’un principe d’intangibilité, dans un but de protection des associés. Il faut donc que le montant du K social ne varie pas : il doit être fixe.
capital sociale comme instrument de répartition des droits et obligations entre associés
La répartition du capital entre associés détermine la répartition des droits de vote
La répartition du capital social détermine les droits des associés face aux bénéfices (droits financiers)
La répartition du capital social détermine les obligations financières
La répartition du capital entre associés détermine la répartition des droits de vote
Les droits de vote en AG (et donc les poids politiques respectifs) sont fonction de la part de capital social détenu par chaque associé ; ils sont proportionnels aux apports.
Pour les associés n’ayant fait qu’un apport en numéraire, l’article ///// prévoit que son pouvoir politique est égal, à minima, au pouvoir donné à l’associé ayant fait l’apport capitalisé le plus faible.
Cette règle est impérative dans les sociétés à risque limité, et tout particulièrement dans les SARL et dans les SA. Ici, une part = une voix.
Dans d’autres formes sociales, (ie les SNC, SC ou SAS), la loi donne une plus grande liberté statutaire aux associés. Ces derniers peuvent écarter la règle de la proportionnalité, en faveur de la règle du vote par tête.
La répartition du capital social détermine les droits des associés face aux bénéfices (droits financiers)
Art 1844-1 code civil, alinéa 1er : la part de chaque associé dans les bénéfices se détermine à proportion de sa part dans le capital social.
La répartition du capital social détermine les obligations financières
S’ils ont une vocation au bénéfice, les associés ont réciproquement une obligation de contribution aux pertes. Art 1844-1 alinéa 1er : (…) ils contribuent aux pertes à proportion de leur part dans le capital social.
Cependant ici encore, cette règle de répartition proportionnelle est supplétive de volonté ; cad que les statuts peuvent en décider autrement (règle de pied d’égalité par exemple)
opposition frontale entre la société et l’asso
- La S est la réunion de personnes en vue de réaliser peut être des bénéfices et de les partager
- L’assos est la réunion de personnes (doit être au moins 2) dans un but autre que de partager les bénéfices.
Ce but lucratif en S a nécessairement comme corollaire: le but intéressé peut être positif mais il peut aussi être négatif: contribution des pertes
On se réunit certes pour le meilleur: partage du résultat mais on se réunit aussi pour le pire: la contribution aux pertes lorsque la société va mal et elle est dans l’impossibilité de dégager des bénéfices.
l’objet de la participation au résultat
Içi par “résultat”: on entend les résultats positifs.
Depuis la loi du 4 janvier 1978, l’objet de la participation aux résultats présente un double visage:
puisque le partage peut porter sur les bénéfices qui ont été réalisé par la S mais il peut se comprendre aussi comme la possibilité de profiter de l’économie qui permet la constitution de la S.
le partage de bénéfices - objet initial de la participation aux résultats
Le partage des bénéfices réalisé par la S dans l’exercice de son activité a toujours était placé par le législateur dès 1804, dès la promulgation du code civil: au centre des finalités de la S. Cependant, dans l’esprit du législateur, être en S c’est de se réunir en vue de partager les bénéfices susceptible d’être réalisés. Mais l’article 1832 ne donne pas de définition de la notion de bénéfice!
la notion de bénéfice
Dans le silence de la loi, la définition de bénéfices au sens de l’article 1832 du code civil a été donnée par la Jurisprudence: la Cours de Cassation 11 mars 1914, l’arrêt Caisse Rurale de Manigod. Cet arrêt va nous donner pour la première fois la définition de la notion de bénéfice, une définition jurisprudentielle qui n’a pas été remise en cause depuis 1914
En vertu de cet arrêt: le bénéfice au sens de l’article 1832 du code civil est le gain pécuniaire ou matériel qui accroit la fortune des associés.
la définition de la notion de bénéfice en esprit de la CdC
- Le bénéfice en l’esprit de la cour de cassation, est un signe d’enrichissement et surtout un signe d’enrichissement positif : dans l’esprit du juge, le bénéfice vient augmenter la fortune des associés; le patrimoine des associés ; le bénéfice est un gain positif.
- La définition est discutable: on peut faire quelques critiques:
- Cette définition manque de netteté, précision - ce que recouvre la notion de “gain pécuniaire” le bénéfice peut prendre la forme de somme d’argent mais qu’est ce que le “gain matériel” : naturellement on pourrait dire que la cour de cassation entend que le gain pécuniaire et le gain matériel sont synonymes mais ici la cour veut que ce soit deux choses différentes! Cette définition retenue par la cour de cassation est différente de la notion comptable de bénéfices (L123-13 al.2 code de commerce qui définit le bénéfice comme étant la différence entre d’un coté les produits qui sont réalisés par la société au cours de l’exercice comptable au cours d’une année et les charges → “le compte de résultat récapitule les produits et les charges de l’exercice, sans qu’il soit tenu compte de leur date d’encaissement ou de paiement. Il fait apparaître par différence, après déduction des amortissements, des dépréciations et des provisions, le bénéfice ou la perte de l’exercice.”)
- Cette notion elle est également trop étroite. Cette définition étroite restreint le champ d’application du droit des S - cette définition va exclure de la catégorie des société certains groupements au seul motif que ces groupements n’ont pas pour but à distribuer à leurs membres des bénéfices.
qualification de bénéfices après l’arrêt Caisse Rurale de Manigod
À la suite de l’arrêt, cette qualification de bénéfices a produit comme conséquence d’exclure les sociétés coopératives de la catégorie des sociétés.
Pourquoi ? Les SC n’ont pas pour but la réalisation et surtout le partage des bénéfices entre les coopérateurs. Il ne s’agit pas de se réunir dans le but de partager les bénéfices // on se réunit ensemble dans le but de permettre la réalisation d’une économie par une mutualisation des coûts d’investissement / de production / de distribution des produits qui sont au centre de la coopérative.
Certains groupements qui ont donc un but intéressé ne peuvent pas être qualifié de société
L’idée de la coopérative
L’idée de la coopérative : on ne veut pas se mettre en commun pour réaliser une activité mais au contraire on se réunit pour mettre en commun des moyens de production / de distribution afin d’exploiter une activité que chacun des membres va exploiter de manière autonome.
Ne relève pas de la catégorie de sociétés tous les groupements qui se réunissent pour bénéficier d’une ristourne. Ce n’est pas un gain qui s’ajoute à la fortune des associés donc pas une société.
conclusion de l’arrêt Caisse Rurale de Manigod
Le groupement qui est constitué de permettre à des agriculteurs de bénéficier d’une économie tel que d’un taux d’intérêt plus avantageux ne peut pas être considérer comme une société car l’économie n’enrichit pas un patrimoine mais on évite juste un appauvrissement // Donc en l’espèce pas une société.
réactions législatives de la notion de bénéfice
À la suite de l’arret CM, la solution semble claire : pour réunir en vue de partager les bénéfices, il faut créer une société. En revanche si vous voulez vous réunir pour bénéficier à plusieurs d’une économie ou d’un taux plus avantageux: pas d’autre choix de se constituer sous une forme d’association
- Cette opposition frontale a conduit à des réactions législatives
- Le législateur est intervenu dès 1947 pour rattacher les coopératives à la catégorie des société : le législateur intervient pour rattacher ce groupement aux sociétés.
- Réaction via le code de construction : les société immobiliers qui ont pour objet l’attribution d’immeubles en pleine propriété à leurs associés : ces groupements qui ne pouvaient pas être attacher à la catégorie des société, on a une intervention du législateur pour les rattacher artificiellement à la catégorie des S.
Le législateur en a eu marre de toutes ses interventions : il procède à une réforme profonde : loi du 4 janvier 1978: il élargit la notion de finalité intéresse, et la notion de participation aux résultats. Il introduit une alternative concurrente : modifie article 1832 : il est possible de s’associer et créer une société soit pour se réunir en vue de réaliser des bénéfices et de les partager ou de se réunir ensemble en vue de profiter de l’économie de la réalisation de l’activé de la société
la réalisation de l’économie - objet de la finalité du partage des résultats
Finalité nouvelle en application de la réforme
Désormais, il est possible de créer une société dans un double objectif - soit pour profiter de l’économie, soit pour partager les bénéfices
Une finalité alternative et concurrente : le partage des bénéfices et la réalisation d’une économie sont placés par le législateur sur le même plan // pas de hiérarchie
l’élargissement de la finalité de la S du législateur
Le législateur en élargissant la finalité de la S : en précisant que la société peut être créer en vue de profiter l’économie, le législateur est venu pour le coup obscurcir la distinction et les autres groupements de droit privé. Tout particulièrement l’association
Pourquoi le législateur a élargir la finalité de la S
On a des certitudes : ce qui est certain est que lorsque le groupement a pour but les bénéfices qui sont réalisés par le groupement à l’occasion de son activité : ce groupement est juridiquement qualifié de société. En revanche lorsque mon objectif est de réaliser des bénéfices mais pas de les partager // un but autre que lucratif: c’est une association.
Une asso peut-elle réaliser des bénéfices
Son activité peut donner lieu à la production des bénéfices mais c’est bénéfices sont obligatoirement rejetés dans l’activité de l’asso, et n’est pas distribué entre les membres. Si on distribue ce B entre les membres: cela conduirait à une réqualification de l’association. S’il y a le moindre partage des bénéfices l’association sera réqualifier à un groupement de but lucratif: on parlera alors d’une société crée de fait.
Une association peut avoir une activité commerciale: mais les bénéfices réalisés ne peuvent pas être partager entre les membres.
Qu’est-ce qui va être déterminant dans ce choix entre S et association ?
- Elle se constitue plus facilement : pour la création de la S, les règles de formation sont plus simples que celle de l’association (en effet, pour la création d’un asso, le formalisme est plus complexe: l’asso est soumise à une déclaration avec dépôt de statuts en préfecture: soumis à une procédure de déclaration de l’existence de la création de l’association) //
- La S a une capacité de jouissance entière : qui n’a pour seul limite l’objet social. En revanche, une asso a une capacité très réduite: une capacité jouissance restreinte, son autonomie est limité parce que même financièrement elle ne peut recevoir que des cotisations versées par ses membres / subventions d’organismes publics. Pour avoir une capacité de jouissance quasiment identique à la S il faudrait une reconnaissance d’utilité publique: mais lourde à obtenir il faut une autorisation donné par un décret pris en conseil d’état.
- Lorsque la S est l’objet d’une dissolution : même si la S a été constitué pour permettre une économie en faveur de ses membres : une fois que la totalité des créanciers sont payés et les apports sont récupérés: les associés pourront se partager entre eux le Boni de liquidation. En revanche, s’il reste quelque chose dans les caisses dans les assos, ce Boni de liquidation doit être obligatoirement versé à une autre association qui a une activité identique ou sinon à défaut serait transmis à l’Etat en vertu de la loi 1901.
Comment on fait pour procéder aux partages des bénéfices de la S.
Règle 1 - tout partage de bénéfice suppose une condition préalable. Les bénéfices doivent être des bénéfices distribuables.
Règle 2 - il faut aussi que la distribution résulte d’une décision collective : d’un vote des associés
Donc la distribution des bénéfices ne se fait pas d’une manière automatique.
l’exigence d’un bénéfice distribuable - condition préalable à toute distribution
En vertu de cette condition, il ne peut avoir partage de bénéfices seulement si ce bénéfice est un bénéfice distribuable.
Comment sait-on que ce B est distribuable ?
- Il va apparaitre à un moment donné : à la fin de l’exercice comptable: on va pouvoir apprécier s’il y a un B distribuable ou pas
- Il faut revenir à la définition du B de comptable (article L221-13 du code de commerce : la différence lorsque l’on soustrait au B réalisé au cours d’un exercice comptable déterminé : les charges résultant de l’activité pendant l’exercice comptable après déduction des amortissements et provisions: si j’ai un solde positif, ce solde est un bénéfice distribuable: c’est un résultat !)
le dividende
Si j’ai un bénéfice distribuable : il va pouvoir être distribue entre les associés et le bénéfice distribué après décision collective des associés : s’appelle techniquement le dividende.
le dividende fictive
Ce dividende ne peut être versé aux associés que si un bénéfice distribuable a bien était dégagé par la S à la fin de l’exercice social.
En pratique il arrive que la S distribue des dividendes alors qu’il n’y pas de B distribuable: c’est donc des dividendes fictifs → elle est sanctionné pénalement.
Particulièrement dans les SARL et dans les SAs : peine de emprisonnement des dirigeants sociaux, des amendes
la distribution fictive et sa sanction
La distribution fictive est également civilement sanctionné : commun à toutes les formes sociales. On considère que les associés qui ont perdu une somme sur laquelle ils n’avaient aucun droit: il n’y avait pas de B distribuable sont tenus de procéder à la restitution de l’indu objectif (objectivement le dividende n’aurait pas du être versé).
La sanction : la répétition de l’indu - tout dividende indu qui a été versé, ce dividende serait restitué par les associés à la S.
Les conditions de cette restriction: par l’article L232-17 du code de commerce s’agissant des sociétés commerciales // La répétions qui devrait avoir lieu: elle n’a lieu que si les associés avaient connaissance du caractère irrégulier de la distribution, qu’ils le savaient au moment de la distribution des dividendes qu’iil n’y avait pas de bénéfice distribuable; On considère la bonne foi des associés .
les conditions techniques de distribution des bénéfices
Le bénéfice distribuable relève de la compétence exclusive des associés.
La décision de distribuer le bénéfice distribuable et de verser les dividendes aux associés à la fin d’un exercice social relève d’une décision collective des associés : une décision prise en assemblée générale.
alternatives du BD
- Distribuer la totalité du BD sous la forme d’un dividende
- Laisse ce BD à la disposition de la S
- Soit la totalité soit une partie du BD à la disposition de la S et l’autre partie est distribué en dividendes
- Les associés vont décider d’affecter le BD aux réserves de la S, c’est une cagnotte: la S va pouvoir puiser dans ses réserves pour investir. C’est l’idée de la caisse de secours qui va permettre d’éviter de demander des nouveaux apports aux associés ou de souscrire des prêts bancaires.
- À la fin de l’exercice social, les associés savent pas quelle décision d’affection qu’ils doivent prendre : verser la totalité en dividendes, verser une partie en dividendes / une partie en réserve, tout mettre en réserves??
- Dans l’indécision il peuvent faire une affectation de reports à nouveaux : ce sont tous les BD auxquelles les associés n’ont pas encore fait une décision collective. // bcp de sociétés avec la crise du Covid ont décidé de faire des reports à nouveaux.
- Ils décident de procéder à la distribution du BD sous formes des dividendes : une décision prise à l’assemblée générale:
Comment on répartit la distribution des bénéfices ?
Les règles de répartition se trouve dans le code civil.
L’article 1844-1 du code civil al 1 on nous fournit le mode d’emploi de la répartition : la distribution s’effectue à proportion des droits de chaque associé dans le capital social // à cote de la proportion de capital social détenu.
Le principe c’est celui de la proportionnalité
la règle supplétive de volonté
Elle s’applique à défaut de toute stipulation statuaire contraire.
Les associes peuvent déroger à cette règle : ils peuvent prévoir une égalité absolu entre associés et donc de prévoir la répartition par têtes
si les associés sont 10: la répartition des dividendes se fera en 10 parts égales peu importe la proportion de droits sociaux.
On peut également emménager une inégalité : on peut prévoir que celui qui détient le plus, ne peut pas percevoir plus que 10% du dividende. On peut statuer une répartition complément déconnecté de celle prévu par l’article 1844-1
Mais une limite dans alinéa 2 ****: la stipulation statutaire qui attribuerait à un associé la totalité du profit procuré par la S. (Cad 1 seul associé va profiter 100% du bénéfice distribué ) ou celle qui exclurait un associé totalement du profit procuré par la société : ces deux clauses sont réputées non écrites parce qu’elles sont considérées comme des clauses léonines → des clauses qui (comme dans la fable de La Fontaine) attribuerait dans la communauté des animaux toutes les réalisations de cette communauté à un seul roi des animaux: le lion, la part du lion (= la clause léonine)
clause léonine non-écrite
La nullité de la clause léonine n’emporte pas la nullité du K de société : le reste du K de société reste valable, c’est une nullité partielle
La clause est pas nulle mais réputée non écrite : on doit faire comme si elle n’existait pas, pas besoin d’une action judiciaire devant le juge pour que le caractère léonin de la classe soit constatée.
Mais si la clause léonine est réputée non écrite, comment procède-t-on à la répartition ?
Dans cette hypothèse-là on revient au principe de supplétif de proportionnalité : la répartition se fera en vertu du principe de article 1844-1 code civil : le principe de proportionnalité.
La nullité ici repose sur un fondement que l’on connait. Elles contraignent l’affectio societatis(= collaborer ensemble sur un pied d’égalité). La S va permettre de profiter les résultats et tous les associés doivent pouvoir profiter de ses résultats.
la participation aux. pertes
Concernant cette participation aux pertes : formulée par l’article 1832 al 3 du code civil.
Cette obligation de contribuer aux pertes est un des éléments constituant la validité du K de société. Faute de cette contribution aux pertes, le K de société est normalement nul
L’obligation de tout associé de contribuer aux pertes est une condition commune à toute société : c’est une manifestation de l’affectio societatis
obligation à la dette
Concerne les rapports des associés vis à vis des tiers // vis à vis des créanciers de la société. On est dans les rapports de l’ordre externe. Cette obligation à la dette va permettre à ses tiers de demander paiement de la créance qu’ils ont vis à vis de la société si
l’étendue de l’obligation à la dette
L’étendue de cette obligation : va varier suivant la forme de la S // la catégorie de la S.
La SARIL : l’obligation des dettes sociales qui pèsent sur l’associé vis à vis de l’ordre externe est une obligation indéfinie : une obligation limité car le patrimoine personnel des associés va répondre totalement de l’exécution d’une obligation d’une dette qu’il n’ont pas souscrive
Dans les sociétés à risque limité : on a une obligation à la dette mais elle est limitée elle et même plafonnée au montant de l’apport qui a été réalisé par la S lorsqu’il est rentré dans la S. En raison de ce plafond: les associés ne sont responsables qu’à hauteur de l’apport qu’il a réalisé.
contribution à la perte
Relève de l’ordre interne : repartit les pertes entre les associés. Mais comment cette répartition va-t-elle prendre place?
hypothèses de la contribution aux pertes
réduction de capital motivé par des pertes - en annulant des parts, les A acceptent que la S ne leur restitue pas le montant des apports
obtenir la restitution des apports en vue de leur annulation car il faut apurer les pertes - un A qui veut quitter la S ne peut pas demander a la société de lui rembourser l’apport qu’il a fait à l’origine de son entre dans la S. S’il veut quitter la S, il dispose d’une possibilité de céder les parts sociales et les actions qu’il y ont été remise en rémunération de l’apport qu’il a fait au jour de son entre dans la S
l’article qui régit les règles de la répartition aux pertes
Art1844-1 c civ qui défini les règles de répartition entre les A des pertes qui auraient été réalises par la S.
les principes généraux de répartition des pertes
Il faut faire application de l’article 1844-1 c civ. En application de ce texte, il est prévu que chaque associé contribue aux pertes de la S proportionnellement a la fraction du capital qu’il détient.
les A peuvent écarter cette obligation de proportionnalité dans les statuts
clauses léonines
art1844-1 al2
répute non écrite (en d’autre termes nul) “toutes clauses statutaires ayant pour objet soit s’exonérer un associé de toute contribution aux pertes soit de mettre à la charge d’un associé la totalité des pertes” parce que c’est léonin - toute associé doit contribuer aux pertes !
Cette interdiction est une interdiction des clauses léonines qui contreviennent directement à l’affectio societatis (toute A doit contribuer aux pertes car on doit faire face aux pires comme aux meilleures ensemble), même si la contribution est différente entre les associés. Tant qu’il y a la différence, ce n’est pas un clause léonine
Dans ce cas, on va revenir au principe de proportionnalité pour la répartition des pertes
l’arrêt du 31 janvier 1917
La CdC a considéré “que la contribution aux pertes d’un apporteur en industrie résulte de la privation des fruits de son travail,” qui est la manifestation des contribution aux pertes.
Explication : un apporteur en industrie apporte une prestation, il s’engage a fournir en prestation en faveur de la société afin de permette a la S de réaliser l’activité pour laquelle elle a été constitué. C’est cette prestation qui est rémunérée par des parts sociales ou des actions, qui sont incessible (on ne peut les vendre).
Mais, ces parts sociales et actions permettent de droit de vote et de participer aux bénéfices a proportion que celui que a le moins apporter dans le capital de la S. En revanche, rien nous dit s’agissant de la contribution aux pertes. Selon l’arrêt, l’apporteur en industrie perd “les fruits de son travail” et donc perd le droit de la rémunération. Il perd le droit au versement des bénéfices ; cet absence de rémunération équivaut a une contribution aux pertes et de faite cet absence de rémunération suffit a constater qu’il a contribuer aux pertes puisqu’il n’a aucun espoir d’obtenir une rémunération.
la 1e et 3e chambre civile sur l’interdiction des clauses léonines
La 1e (et 3e) chambre civile avait considéré qu’il fallait donner à l’interdiction des clauses léonines le champs d’application le plus large possible. En considérant que toute clause qui a un caractère léonin, que la clause soit comprise dans les statuts soit stipulés dans un acte distinct, des lors qu’une clause a pour objet de faire échapper à un A à son CAP ou de l’empêcher de bénéficier de son droit de participer aux bénéfices, cette clause est non-écrit en application de l’art1844-1 c civ.
la chambre civile sur l’interdiction des clauses leonines
La chambre commerciale veut réduire le champs d’application des clauses léonines - pour les seuls clauses stipulés dans les statuts ; c’est le critère de la localisation de la clause. Donc, les clauses qui auraient été stipulé en dehors d’un acte statutaire, qui aurait pour effet de priver un A de son droit aux bénéfices ou de lui permet de ne pas CAP n’est pas léonine.
Ce critère est critiquable parce qu’on peut vider l’interdiction très facilement, et on ruine l’interdiction des clauses léonines en prévoyant tout dans des clauses extra-statutaires. Donc, la J a tenté de sortir de ce critère de localisation pour opter pour un autre critère - le critère de l’objet de la clause : l’idée est plus séduisante intellectuellement, elle donne plus de travail au juge qui va considérer que tout clauses statutaire ou extra-statutaire est susceptible d’être l’objet d’une interdiction et d’être réputé non écrite parce qu’il apparaîtrait que l’objet de la clause est léonine parce qu’elle prive le droit aux bénéfices ou lui permet d’éviter la CAP. On substitue le critère de la localisation avec celle de l’objet de la clause.
L’arrêt Bowarer
Dans l’arrêt Bowater 20 mai 1986 : la chambre commerciale nous dit que peu import de la localisation de la clause, une clause sera léonine s’il est démontré qu’elle porte atteinte au pacte social. Cad qu’il est démontré que la volonté des A ou la volonté des parties à l’acte extra-statutaire est effectivement de contrevenir a l’affectio societatis en privant un A de son droit aux bénéfices ou en exonérant de son CAP. En revanche, selon cette décision, s’il apparait que la clause a pour objet “d’assurer la transmission de parts ou d’actions moyennant a un prix librement convenu entre parties” la clause ne peut pas être considère comme léonine parce que l’objet premier de la clause est de permettre la transmission des parts. Elle suppose une analyse de l’objet même de la clause pour savoir si elle est susceptible d’être léonine ou pas.
Est-ce que ce prix fixe a été stipulé dans le seul but d’exonérer un A de ses CAP ou de lui garantir un droit aux bénéfices qui n’aurait pas du normalement ? Ou s’agit-il d’un prix librement fixé par les parties sans intention maligne ou d’un caractère léonin, mais simplement pour permettre l’attractivité de la promesse ?
En application de l’arrêt Bowater, s’il n’y a pas d’intention léonine, on doit considérer que la clause n’est pas léonine. Elle permet de valider un certain nombre de conditions :
les portages d’action,
les actions de capital-investissements
valider prix fixe (lorsqu’on étale dans le temps le rachat d’une participation parce que l’acheteur n’a pas la totalité des fonds nécessaires pour payer le vendeur de donc il va lui verser d’abord une première partie du pris et puis l’autre partie va être exécuter dans le temps. Mais ce prix et déconnecté du résultat, il est nécessairement léonine ? Non, il ne sera léonin que s’il a été dans l’intention des parties de compromettre le droit de participer aux bénéfices)
