Les établissements publics

Question 1

Définition de l’établissement publics

Answer 1

Personne morale de droit public à vocation spéciale

Question 2

3 caractéristiques

Answer 2

personnalité morale, nature publique et spécialité de la vocation

Question 3

Trois principes

Answer 3

principe d’autonomie, principe de rattachement et principe de spécialité

Question 4

Plan du cours

Answer 4

I. LA NOTION D’ETABLISSEMENT PUBLIC
A. Une personne morale
1) Autonomie organique et principe de rattachement
2) Autonomie fonctionnelle et tutelle

B. Un organisme de droit public

1) La qualification de personne de droit public
2) Les conséquences de la qualification de personne de droit public

C. Une personne à vocation spéciale

II. LE REGIME JURIDIQUE DES ETABLISSEMENTS PUBLICS
A. La création des établissements publics

B. Etablissement public administratif et établissement public industriel et commercial

III. Etablissement public et entreprise publique
A. La notion d’entreprise publique

B. Le régime juridique des entreprises publiques

1) La création des entreprises publiques
2) La gouvernance des entreprises publiques

C. Le renouvellement des modalités d’intervention des entreprises publiques sous l’effet du droit de l’UE

1) Entreprises publiques et droit de la commande publique
2) EPIC et droit des aides d’Etat

IV. L’avenir de l’établissement public
A. Les crises de l’établissement public
B. Les propositions du Conseil d’Etat : une nécessaire remise en ordre

Question 5

Pourquoi l’Etat crée-t-il des établissements publics?

Answer 5

Pour conférer une autonomie de gestion à un de ses services administratifs en le dotant de la personnalité morale.

Question 6

Expression de Maurice HAURIOU in Précis de droit administratif et de droit public

Answer 6

L”établissement public est un “service public personnifié”

Question 7

Qu’est ce qu’une régie? En quoi s’oppose-t-elle à l’établissement public ?

Answer 7

L’ets public dispose de la personnalité juridique alors que la régie est une gestion directe par un service interne de la collectivité publique.

Question 8

Quel principe découle de la personnalité juridique?

Answer 8

Le principe d’autonomie

Question 9

Comment se traduit le principe d’autonomie sur le plan organique?

Answer 9

Comme toute personne morale, l’ets public est doté de la capacité juridique, d’organes propres et d’un patrimoine distinct de celui de la personne publique à laquelle il est rattaché.

Question 10

Quelle différence avec une personne morale de droit privé (une société) ?

Answer 10

Il ne dispose pas d’un capital mais a budget autonome, possède des actifs et retrace dans une comptabilité spécifique ses créances et ses dettes.

Question 11

Quels sont les organes de l’ets public?

Answer 11

En général, l’ets public possède un conseil d’administration (organe délibérant), et un président ou directeur général.

Question 12

Quelle est la composition du conseil d’administration d’un ets public?

Answer 12

Parfois composé uniquement de représentants de l’Etat ou de la CT de rattachement MAIS peut également comporter des personnalités qualifiées, ou des représentants des usagers ou du personnel.

Question 13

Comment sont désignés les membres du CA ?

Answer 13

• Par nomination par décret en conseil des ministres (surtout pour les présidents et DG)
• OU par élection comme les membres des chambres de commerce et de l’industrie.

Question 14

Quelle exigence a été introduite par l’article 13 de la Constitution pour la nomination des présidents des ets les plus importants (RATP, SNCF, CEA, CNRS) ?

Answer 14

La nomination par décret en conseil des ministres doit être précédée de l’avis des commissions compétentes des deux assemblées.

Question 15

Qu’implique le principe de rattachement?

Answer 15

l’ets public est rattaché à une autre personne publique :

• soit l’Etat pour les ets publics nationaux
• soit les CT pour les ets publics locaux

Question 16

Comment principes d’autonomie et de rattachement se concilient-ils?

Answer 16

Les organes de l’ets public doivent rester distincts de ceux de la personne publique de rattachement
CE, 2008, Agence française de développement : la présidence du CA ne saurait être confié à un membre du gvt.
CE, 1992, Chambres de commerce et d’industrie : le rattachement n’implique pas de subordination.

Question 17

Qu’implique l’autonomie fonctionnelle des ets publics?

Answer 17

L’ets public doit disposer d’une certaine liberté d’appréciation dans la conduite de sa mission, c-à-d dans la prise de ses décisions.
CE, 2007, Décret relatif au fonds de prévoyance militaire : il n’est pas possible de renvoyer l’essentiel des pouvoirs de décision d’un ets public au ministre de tutelle.

Question 18

Comment s’applique la tutelle de la personne publique de rattachement sur les ets publics?

Answer 18

Etant donné l’adage “pas de tutelle, sans texte”, la tutelle s’applique au cas par cas, selon les règles définis par le texte spécifique à chaque ets public qui définit les règles de contrôle de ses décisions juridiques et financières.
L’autorité de tutelle dispose d’un pouvoir d’autorisation a priori ou d’une approbation a posteriori ou encore d’un pouvoir d’annulation des décisions.

Question 19

Que peut-on dire des AAI par rapport aux autres ets publics ?

Answer 19

Elles disposent de la personnalité morale mais sont dotées d’une grande autonomie et ne sont pas soumises à une tutelle.

Question 20

Comment sont apparues les ets publics?

Answer 20

Elles sont nées de la jurisprudence, notamment lors de conflits de compétences. Il s’agissait de déterminer si leurs actes relevaient des tribunaux judiciaires ou administratifs.

Question 21

Cass, 1856, caisse d’épargne de Caen

Answer 21

Distinction entre ets public, personne morale de droit public et établissement d’utilité publique, personne de droit privé.

Question 22

Dans quel cas revient-il à la jurisprudence de déterminer la nature juridique d’un ets?

Answer 22

Lorsque le législateur ne l’a pas qualifié d’ets public

Question 23

TC, 1899, Canal de Gignac

Answer 23

Les associations syndicales de propriétaires, chargées d’assurer des travaux agricoles d’intérêt collectif, ont été qualifiées par le TC d’ets public relevant de la juridiction administrative.
Doyen HAURIOU : “On nous change notre Etat!” opposition à l’idée de confondre intérêt public et collectif.

Question 24

Quelle pondération de la jurisprudence Gignac par la suite?

Answer 24

Les personnes privées peuvent elles aussi être régies par le droit administratif si elles sont en charge d’une mission de service public.

Question 25

Est-il nécessaire d’être une personne de droit public pour être soumis au droit public? Quels arrêts en témoignent?

Answer 25

Non.
Le CE a rendu des arrêts relatifs à des organismes chargés d’intérêts collectifs et dotés de prérogatives de puissance publique comme les ordres professionnels (CE, 1943, Bouguen) les soumettant au droit administratif tout en les qualifiant de personnes de droit privé.

Question 26

Quelle est la conséquence de la personnalité de droit public pour un ets public ?

Answer 26

• Les ets publics disposent de prérogatives exorbitantes du droit commun : cela leur donne par exemple le droit de procéder à des expropriations.
• Les ets publics entrent dans le champ d’application du Code général de propriété des personnes publiques : on peut leur affecter un domaine public propre, leurs biens sont insaisissables (Cass, 1987, BRGM).
• Les ets publics ne peuvent avoir recours à l’arbitrage (CE, 1972, Lequesne)
• Lorsqu’ils sont dotés d’un comptable public, les ets publics bénéficient de la prescription quadriennale sur leurs dettes.

Question 27

Dans quelle mesure les EPCI sont-ils exorbitants du droit commun ?

Answer 27

Leur directeur et leur comptable sont des agents publics. L’insaisissabilité des biens s’applique aux EPCI qui ne peuvent donc être soumises à des procédures de redressement ou de liquidation judiciaire prévues par le code de commerce. Ils peuvent procéder à des expropriations pour cause d’utilité publique.
En revanche, ils peuvent avoir recours à la clause compromisatoire si un décret leur en donne l’autorisation (art. 2060 du code civil).

Question 28

Qu’implique le principe de spécialité ?

Answer 28

Les ets publics ont une vocation spéciale : leur champ d’action se limite à un objet précis, défini par avance dans leurs statuts. Par conséquent, il est interdit ) un ets public d’employer ses biens et son patrimoine pour d’autres activités que celles prévue par ses statuts.

Question 29

Quelle différence entre un ets public et une société du point de vue de la spécialité ?

Answer 29

Une entreprise privée peut aisément modifier ses statuts pour diversifier ses activités. Une telle modification suppose l’intervention de l’exécutif voire du législateur pour l’est public (ex : RATP et loi de 2002 lui permettant d’exploiter des réseaux de transports en dehors de la région parisienne).

Question 30

Quels assouplissements au principe de spécialité ?

Answer 30

Les assouplissements concernent principalement les ets publics intervenant dans le domaine économique.
Avis du CE, 1994, EDF-GDF : un ets public peut exercer des activités annexes non prévues par ses statuts lorsqu’elles sont d’une part “le complément normal de sa mission statutaire principale” et d’autre part lorsqu’elles sont “à la fois d’intérêt général et directement utiles à l’ets public”.

Question 31

Comment crée-t-on un ets public?

Answer 31

Par une loi ou par un décret : la répartition n’est pas claire.
Initialement seule une loi pouvait créer un ets public pour éviter leur prolifération. Ce n’est plus le cas depuis 1958. (art. 34 C°) : une loi ne s’impose que pour créer une nouvelle catégorie d’ets publics.

Question 32

Qu’est ce qu’une catégorie d’ets public?

Answer 32

Face au manque de clarté, c’est la jurisprudence qui en a précisé la définition : appartiennent à une même catégorie les ets publics dont l’activité s’exerce territorialement sous une même tutelle administrative” et qui ont une “spécialité analogue” (CC, 1979, agence nationale pour l’emploi).

Question 33

Quelle compétence du législateur en matière de création d’ets public?

Answer 33

Il peut créer une nouvelle catégorie d’ets public (art. 34 C°) et en fixe les règles constitutions c-à-d les organes de direction, règles de tutelle, ou encore types de ressources (CC, 1967, Radio-télévision française).

Question 34

Une catégorie d’ets public regroupe-t-elle forcément plusieurs types d’ets public ?

Answer 34

• la RATP et la SNCF constituent l’unique exemplaire de leur catégorie : ce sont des ets publics chef de file et peut leur rattacher d’autres ets publics crées par voie réglementaire
• tandis que les “établissements publics à caractère scientifique et technologique” crées en 1982 constituent une catégorie déclinable.

Question 35

Quel problème pose le flou entre domaine de la loi et domaine du règlement concernant la création d’ets public

Answer 35

Lorsque la loi crée une catégorie d’ets ne comprenant qu’un ets chef de file et que ce dernier disparaît, la question du devenir des ets rattachés à cet ets chef de file par voie règlementaire est problématique.

Question 36

Que faire des ets publics chef de file?

Answer 36

Supprimer le statut d’ “ets public chef de file” et inscrire dans la loi les règles générales constitutives de la catégorie d’ets crée.

Question 37

Quelle différence entre un Ets public administratif (EPA) et un ets public industriel et commercial (EPIC) ?

Answer 37

Le régime juridique applicable n’est pas le même : les EPA sont soumis au droit administratif tandis que les EPIC relèvent essentiellement du droit privé.

Question 38

Quel est l’historique de la distinction entre EPA et EPIC?

Answer 38

Elle remonte à l’arrêt TC, 1921, Bac d’Eloka : selon qu’un ets public est chargé d’un service public administratif (SPA) ou d’un service public industriel et commercial (SPIC), son statut juridique sera celui d’un EPA ou d’un EPIC.

Question 39

Quelles limites à la distinction EPA-EPIC ?

Answer 39

Il existe des “organismes hybrides” selon la jurisprudence qui gèrent à la fois un SPA et SPIC. Le régime juridique qui s’exerce sera déterminée par l’activité en cause.

Question 40

Le juge peut-il corriger la qualification d’un ets public ?

Answer 40

Si la qualification de l’ets public est contenue dans une loi, le juge est lié.
En revanche, si le texte constitutif est règlementaire, le juge peut rectifier une qualification qu’il estime entachée d’erreur.
CE, 1986, Berger : le Centre français du commerce extérieur avait été qualifié d’EPIC alors qu’il gérait un SPA.

NB: les EPIC bénéficient de plus de souplesse, ce qui peut inciter à opter pour ce statut.

Question 41

Comment procède le juge lorsque le caractère de l’ets public n’est pas précisé ?

Answer 41

Le juge se fie à un “faisceau d’indices”.

• Objet : activité d’ordre économique consistant à produire des b&s pour les vendre à des clients “dans les mêmes conditions qu’un industriel ordinaire” (cf Bac d’Eloka).
• Règles d’organisation et fonctionnement
• Provenance des ressources

Question 42

Qu’implique in concreto la différence de régime juridique entre EPA et EPCI?

Answer 42

Le personnel des EPA sont des agents publics, leurs décisions sont des actes administratifs, leurs contrats sont administratifs, ses litiges avec les usagers relèvent de la juridiction administrative.

Le personnel des EPIC sont des agents de droit privé soumis au code du travail, les relations avec ses clients relèvent du juge judiciaire et le code des marchés publics ne s’appliquent pas à ses contrats.

Question 43

Quels sont les différentes sortes d’entreprise publique ? Et qu’est ce qui les distingue?

Answer 43

L’EPIC (personne morale de droit public) et la Société commerciale (personne morale de droit privé).
L’EPIC entretien un lien étroit avec la personne publique qui l’a crée (Etat ou CT).
La société commerciale a un lien plus ténu avec le secteur public : une partie de son capital peut être détenu par l’Etat, une CT ou un ets public.

Question 44

Pourquoi de plus en plus d’ets publics se transforment en société commerciale ?

Answer 44

Rigidités du au régime juridique de personne de droit public
Absence de capital
Risque d’incompatibilité plus important avec les règles de la concurrence

Question 45

Exemples de transformations d’est publics en société commerciale

Answer 45

France Télécom en 1996
EDF et GDF en 2004
Aéroports de Paris en 2005
La Poste en 2010

Question 46

Comment se définit une entreprise publique?

Answer 46

Directive européenne du 25 juin 1980 : “toute entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent”.
Loi du 26 juillet 1983 relative à démocratisation du secteur public liste en en son article 1er la liste des catégories d’entreprises entrant dans son champ d’application : EPIC, SA dans lesquels l’Etat détient directement plus de la moitié du capital ou encore les “entreprises nationales” ou “sociétés nationales” (def° imprécise).

Question 47

Comment crée-t-on une entreprise publique?

Answer 47

Ex-nihilo ou en privatisant.
Article 34 C° fixe les règles de “nationalisations d’entreprises ou de transferts de propriété du secteur public au secteur privé”.

Question 48

Peut-on privatiser par voie réglementaire ?

Answer 48

Non, le CE contrôle tout empiètement sur le domaine législatif ayant pour objet la privatisation d’entreprises publiques.

Question 49

Quels principes régissent la privatisation ? Quelle tension? Quelle conciliation ?

Answer 49

Article 17 de la DDHC

Alinéa 9 du Préambule de la C° de 1946

Question 50

Quelle est la position du CC sur les relations entre l’Etat et le secteur économique privé ?

Answer 50

Pour le CC, il revient au législateur de concilier respect du droit à la propriété et nationalisation dans l’intérêt général (CC, 1982, Loi de nationalisation). Le juge constitutionnel n’exerce donc qu’un contrôle restreint sur les décisions de nationalisation.

Liberté d’entreprendre : CC, 2014, Loi de reconquête de l’économie réelle : censure d’une disposition qui forçait l’entreprise à accepter une “offre de reprise sérieuse”.

Question 51

Quelles sont les trois grandes vagues de nationalisation en France ?

Answer 51

• Front populaire (1936-1937)
• Libération (1945) : Renault, Air France ; création d’EDG et de GDF.
• Premier septennat Mitterrand (1982) : Paribas, Saint-Gobain
  Depuis 1986, la tendance est à la privatisation.

Question 52

Quels principes régissent la gouvernance des entreprises publiques ?

Answer 52

Composition tripartite depuis la Libération en 1945 : actionnaires (i.e l’Etat), salariés, direction en dans le but de garantir une certaine “démocratie administrative”.

Question 53

La gouvernance des sociétés anonymes à capitaux publics est-elle régie par les mêmes règles que les EPIC ?

Answer 53

Oui

Question 54

Quelles innovations ont été apportées à la gouvernance des entreprises publiques ?

Answer 54

Propositions de donner davantage d’autonomie aux entreprises publiques (rapport Nora de 1967) et de distinguer l’Etat actionnaire de l’Etat puissance publique (rapport Barbier de la Serre en 2003 L’Etat actionnaire et le gouvernement des entreprises publiques).

Création de l’Agence des participations de l’Etat en 2004 rattaché à Bercy : elle assure une représentation unique et veille à ce que les choix de gestion soient régis par la rationalité économique.

Question 55

Comment le droit de l’UE renouvelle-t-il les modalités d’intervention des entreprises publiques ?

Answer 55

Le droit de l’UE pose des exigences accrues en matière de droit de la concurrence et est particulièrement attentif à la neutralité de l’action de l’Etat.

Question 56

Qu’est ce que la règle de neutralité des traités vis-à-vis du régime de propriété ? Quelle limite ?

Answer 56

L’article 345 TFUE laisse la liberté aux Etats membres de déterminer leur régime de la propriété.
Par contre, s’agissant des modalités de l’action des entreprises publiques, l’article 106 TFUE dispose qu’elles sont soumises au droit de la concurrence.

Question 57

Quelle limite à la concurrence ?

Answer 57

Dérogation pour les “entreprises chargées de la gestion de services d’intérêts économique général” (art.106 TFUE) dans l’hypothèse où l’application des règles de la concurrence “ferait échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur est imparti”.

Question 58

Qu’est ce que le droit de la commande publique?

Answer 58

C’est le droit qui s’applique aux administrations lorsqu’elles concluent un contrat avec une entreprises publique. Un pouvoir adjudicateur est toujours tenu d’organiser une procédure de mise en concurrence lorsqu’il entend passer un marché avec une entreprise.

Question 59

Un ets public peut il se porter candidat à un appel d’offre public?

Answer 59

CE, 2000, Société Bernard Consultants : un ets public peut être candidat à l’attribution d’un marché public ou d’une délégation de service public.

Question 60

Quelle exception à l’obligation d’appel d’offre concurrentiel ? Sous quelles conditions ?

Answer 60

CJUE, 1999, Teckal : il est possible pour une collectivité de conclure des contrats in house et d’être dispensée des règles de concurrrence.
Les conditions :
- Le contrôle exercé par le pouvoir adjudicateur doit être comparable à celui qu’il exerce à sur ses propres services;
- L’activité du cocontractant doit être essentiellement consacrée à ce pouvoir adjudicateur.

Question 61

Quelle traduction de la jurisprudence Teckal en droit français?

Answer 61

La jurisprudence Teckal a permis de créer des Sociétés Publiques Locales (Loi du 28 mai 2010)
- la totalité de leur capital doit être détenue par les CT et leur groupement contrairement aux Sociétés d’Economie Mixte Locale détenues à 15% par des personnes privées

Question 62

Quelle est la position de l’UE vis-à-vis des aides d’Etat aux entreprises publiques?

Answer 62

C’est en principe interdit par l’article 107 du TUE car contre la concurrence.
CJCE, 2003, Altmark : la compensation financière des obligations de service public ne doit pas être qualifiée d’ “aide d’Etat”. La subvention publique ne doit pas dépasser ce qui est strictement nécessaire pour couvrir les coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public.

Question 63

Le statut d’établissement public constitue-t-il en lui-même une aide d’Etat?

Answer 63

Oui cf. décision de 2003 de la Commission européenne relative à EDF : notamment en raison des exorbitances du droit commun dont bénéficient les EPIC comme l’insaisissabilité des biens constituerait une “garantie générale illimitée dans le temps” et donc une aide d’Etat.

Position différente du CE (cf. rapport de 2009 sur les Etablissements publics) qui émet des doutes sur l’existence d’une telle garantie.

Nouvelle condamnation de la France en 2014 par la CJUE pour le statut de La Poste (CJUE, 2014, France c/Commission)

Question 64

Quelles sont les crises qui affectent les ets publics aujourd’hui?

Answer 64

Elles peuvent être d’ordre interne:
- Perte d’homogénéité en raison de l’extension de la catégorie des ets publics avec les ets publics de type corporatif (non créés par l’Etat) puis le développement des EPIC (remise en cause de la soumission au droit public).

D’ordre externe:
- Apparition des Groupements d’intérêt public (GIP) en 1982 et des Autorités administratives indépendantes (AAI) en 2003 qui concurrencent les ets publics selon Fabrice MELLERAY. Avant toute personne de droit public autre que l’Etat et les CT était considérée comme un ets public.

Question 65

Quelle est la typologie des personnes morales proposée par Léon MICHOUD.

Answer 65

Les personnes morales de type fondatif créée par une volonté extérieure et supérieure et dont la spécialité résulte de l’affectation par la décision de leur fondateur à un but déterminé ; les personnes morales de type corporatif (CE, 1899, Gignac) représentent une population, une collectivité déterminée, et dont le but dérive directement des caractéristiques de cette communauté.

Question 66

Quelles sont les propositions de réformes du CE?

Answer 66

• Rapport du CE 1971 : inquiétude due à la prolifération des ets publics regrettant une perte de sens de la notion.
• Rapport du CE 1985 : risque de démembrement de l’Etat tout en reconnaissant qu’il est impossible de réduire cette institution dans un statut unique.
• Rapport du CE 2009 : 800 ets publics nationaux, 8000 ets publics locaux (dont collèges et lycées) mais difficile de les suivre car il n’existe pas un registre unique.
  » Créer un registre des ets publics
  » Clarifier les règles de création des ets public et faire en sorte que chaque ets public soit rattaché à une catégorie d’ets public par souci de sécurité juridique
  » Sans aller jusqu’à un statut unique, le CE propose d’assouplir les règles applicables aux ets publics (COMPLETER)