Intro au droit - M01 Flashcards
Ubi societas, ibi jus
Là où existe une société existe un droit - le droit et la société sont intrinsèquement liés.
Etapes historiques du droit
Droit romain
Moyen-âge
Dès le 19ème siècle codification
Etape historique : Droit romain
Lois des douze tables - 1er corpus de lois romaines écrites = archaïque.
Droit prétorien -> droit développé par les juges.
Corpus iuris civilis -> codes rédigés par les juristes romains.
Etape historique : Moyen-âge
Droit coutumier (droit non écrit)
Droit romain
Droit ecclésiastique
Dès le 19ème siècle
Codifications -> droit écrit (ex. 1804 Code Napoléon, CO 1881, CC 1907, CP années 30).
Fonctions du droit
Paix
Sécurité
Conduite
Equité
Fonction du droit : Paix
Paix sociale - assurer la cohésion sociale - régler la cohabitation
Fonctions du droit - Sécurité
Le droit doit être prévisible - il indique aux personnes comment se comporter (ex prévisibilité ex. 34 al. 1 LCR - circulation à droite = assurer la sécurité du droit - si vous roulez à gauche vous percutez une voiture qui arrive en face).
Fonctions du droit - Conduite
Conduite de la société - le droit sert à guider la société et ses membres ex. art. 8 al. 3 CST (homme et femme sont égaux en droit … homme et femme ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale).
Fonctions du droit - Equité
Equité - le droit doit être juste - but de créer un équilibre entre les différents intérêts en jeu - la liberté de l’un s’arrête où la liberté de l’autre débute - où se trouve la frontière ? Ex. 641 CC “le propriétaire d’une chose a le droit d’en disposer librement, dans les limites de la loi …”. Le propriétaire peut faire ce que bon lui semble avec son bien, mais il y a des limites.
Ex. art. 16a al. 1 LAT … sont conformes à l’affectation de la zone agricole les constructions et installations qui sont nécessaires à l’exploitation agricole ou à l’horticulture productrice … (=règle qui limite la propriété - > vous ne pouvez pas construire n’importe quoi lorsque vous êtes propriétaire d’un terrain en zone agricole - vous êtes limités car ces constructions doivent être nécessaires à l’exploitation agricole).
Normativité du droit - 4 composantes
1) Le droit n’est pas empirique
(droit dit comment les choses devraient être)
(et non comment elles sont).
2) Le droit peut être modifié
(exception JUS COGENS en DIP norme à laquelle aucune dérogation n’est permise).
3) Le droit s’adresse aux êtres humains
(et non aux animaux).
4) Le droit s’applique dès son entrée en vigueur
(n’est pas rétroactif).
Art. 20 al. 1 CO - “ Nullité
1 Le contrat est nul s’il a pour objet une chose impossible, illicite ou contraire aux moeurs. (…)”
Exemple de nullité d’un contrat :
- vendre la lune = contrat nul car chose impossible
- contraire aux moeurs.
Art. 513 al. 1 CO - “Inadmissibilité d’une action en justice
1 Le jeu et le pari ne donnent aucun droit de créance . (…).
Exemple si vous perdez au poker, vous n’êtes pas obligé de payer.
Caractère général et abstrait des règles de droit
Général : nombre indéterminé de personne.
Abstrait : nombre indéterminé de situations concrètes.
Le droit et l’équité : Ulpien “Suum cuique”
à chacun se qui lui revient (ce qu’il mérite)
Jedem das Seine
Buchenwald -> les juifs
Le droit et l’équité : Aristote
Justice :
Commutative
Distributive (tient compte des différences de chacun - > chacun contribue en fonction de sa situation économique (ex. fiscal); ex. droit pénal : capacité économique des justiciers.
Le droit et l’équité : Immanuel Kant
“Agis seulement d’après la maxime grâce à laquelle tu peux vouloir en même temps qu’elle devienne universelle”.
Ex. art. 1 CC -> EN CAS DE LACUNE DU DROIT, idée du droit prétorien -> le juge créateur du droit prévoit une règle générale et abstraite et l’applique.
Le droit et l’équité : Blaise Pascal
On ne voit presque rien de juste ou d’injuste, qui ne change de qualité, en changeant de climat. Trois degrés d’élévation du Pôle renversent toute la Jurisprudence. Un Méridien décide de la vérité, ou peu d’années de possession. Les lois fondamentales changent. Le droit a ses époques. Plaisante justice qu’une rivière ou une montagne borne ! Vérité au-deçà des Pyrénées, erreur au-delà.
Aspect TEMPOREL du droit - > le droit a ses époques.
Aspect TERRITORIAL du droit -> tel droit valable dans un pays tel autre dans un autre (Droit limité par le territoire=limite).
Le droit évolue il n’est pas figé.
Délimitations du droit
Religion Morale Usage Règles de jeu (ex. hockay) => délimitations = autres systèmes qui se recoupent - qui se différencient du droit.
Droit positif
Droit positif = droit édicté par l’autorité compétente = droit en vigueur dans un pays donné.
2 caractéristiques du droit positif
MUABLE (modifiable) : le législateur peut adopter une règle, il peut l’abroger, la modifier par la suite.
TERRITORIAL : droit limité au territoire pour lequel il a été adopté, ainsi le droit cantonal est limité au territoire du canton. Le droit fédéral est limité au territoire suisse.
2 caractéristiques du droit naturel
IMMUABLE (pas modifiable) : droit qui a toujours existé, qui existe et qui existera toujours. C’est une espèce de noyau dur du droit qui n’est pas modifiable.
UNIVERSEL : il n’est pas limité à un territoire spécifique, mais vaut pour l’entier du monde, il n’est pas limité uniquement au territoire suisse.
Droit naturel
Le droit naturel est l’ensemble des droits que chaque individu possède du fait de son appartenance à l’humanité et non de par la société dans laquelle il vit. Le droit naturel, dont la liberté, le droit de propriété et l’égalité sont des composantes, est considéré comme inné et inaltérable, universellement valable même lorsqu’il n’existe aucun moyen concret de le faire respecter.
Droit positif et droit naturel
Ces 2 notions sembles s’opposer, cependant, il y a quand même des liens qui peuvent exister, une cohabitation est envisageable.
Droit positif selon Gustav Radbruch (juriste philosophe du droit allemand)
Radbruch considère que la loi en vigueur, même si elle a un contenu injuste, s’applique toujours à moins que la contradiction entre la loi positive et la justice n’atteigne un degré si intolérable que la loi en tant que droit arbitraire doive céder la place à la justice. Autrement dit, le droit positif a la priorité, mais selon ce qu’on appelle la Formule de Radbruch, il y a a des limites à cela, elle peut parfois, elle doit même parfois, céder la place à un droit naturel.
Cette idée de droit naturel on la retrouve également à l’art. 7 al. 2 CEDH : “Art. 7 Pas de peine sans loi”.
“Le présent article ne portera pas atteinte au jugement et à la punition d’une personne coupable d’une action ou d’une omission qui, au moment où elle a été commise, était criminelle d’après les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées.”
Il y a ici une limite au principe “pas de peine sans loi” (=droit positif), limite qui découle à nouveau du droit naturel (qui est exprimé dans cette disposition par la notion de principe général du droit reconnu par les notions civilisées). On pensera par exemple à l’interdiction de la torture ou des crimes tels que le génocide ou des crimes contre l’humanité.
Hiérarchie des normes
Constitution
Lois fédérales
Ordonnances de l’AF
Ordonnance du CF
Loi au sens matériel
C’est l’ensemble des règles de droit qui sont caractérisées par leur généralité et leur abstraction.
Règles générales => s’appliquent à un nombre indéterminé de personnes.
Règles abstraites => s’appliquent à un nombre indéterminé de situations.
Loi au sens formel
Lois qui sont édictées par le législateur selon la procédure ordinaire. Il s’agit des lois fédérales (CO, CC, CP) qui sont adoptées par notre parlement.
Loi au sens matériel
Les ordonnances ne sont pas des lois au sens formel, il s’agit de lois au sens matériel (=règles de droit générales et abstraites) qui ne sont pas adoptées par le législateur mais par l’exécutif.
Il y a une contradiction, une tension avec la séparation des pouvoirs -> ce qui permet de résoudre dogmatiquement cette tension, c’est le fait que l’ordonnance (=loi au sens matériel) doit être adoptée sur la base d’une loi au sens formel. Lorsque l’ordonnance repose sur la loi, il n’y a pas de problème de séparation des pouvoirs, étant donné que le cadre est posé par le législateur. Ordonnance = règle plus précise par rapport à la loi.
Hiérarchie des règles de droit (entre les différents niveaux législatifs au niveau fédéral)
Constitution
Loi
Ordonnance
Pyramide expliquée par l’art. 80 Cst.
Constitution
La constitution est modifiée par vote populaire (double majorité du peuple et des cantons). La constitution est la base fédérale permettant au législateur fédéral d’adopter des lois.
Loi
Les lois reposent sur la Constitution et doivent en principe être conforme à la Constitution. Il n’est pas possible de déclarer qu’une loi fédérale est anticonstitutionnelle.
Ordonnance
Loi au sens matériel, l’ordonnance doit reposer sur une loi (peut aussi être exceptionnellement adoptée sur la base de la Constitution).
Exemple de hiérarchie des normes
Art. 80 Cst / Protection des animaux.
légifère en matière de Protection des animaux.
Al. 1 Cst “La Confédération légifère sur la protection des animaux” => base légale : sans cette base légale, cette compétence relèverait uniquement de la compétence des cantons.
Art. 4 LPA - (Ici la loi au sens formel est plus précise va plus loin dans les détails que la Constitution).
Art- 18 OPan - réglementation plus détaillée que celle de la loi.
Art. 190 Cst
“Le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d’appliquer les lois fédérales et le droit international”.
La loi fédérale ne peut pas être annulée, abrogée, modifiée car elle est contraire au droit constitutionnel. Cet article art. 190 Cst a pour conséquence qu’il n’y a pas de contrôle de la Constitutionnalité - pas de possibilité de modifier une loi au sens formel au motif que celle-ci serait contraire à la constitution. (Ex. âge de la retraite en Suisse qui est de 64 ans pour les femmes et de 65 ans pour les hommes => loi fédérale contraire à la Cst, cependant, il y a l’impossibilité de revoir la constitutionnalité d’une loi fédérale.
Hiérarchie des normes qui découle du système fédéraliste suisse
Confédération
Canton
Commune
Confédération
La législation de la Confédération a le pas sur la législation cantonale qui elle-même a de nouveau le pas sur la législation communale.
Canton
Art. 3 Cst - les cantons sont souverains en tant que leur souveraineté n’est pas limitée par la CST. Ils exercent tous les droits qui ne sont pas délégués à la Confédération. Le législateur fédéral n’est pas compétent pour légiférer dans des domaines qui relèvent de la compétence des cantons, des domaines pour lesquels la CST n’a pas prévu de base légale. Or, il se peut que le législateur fédéral dépasse ses compétences, auxquels cas, cette loi fédérale demeure applicable et casse la législation cantonale.
Art. 49 Cst “Le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire”.
Force dérogatoire du droit fédéral, il y a priorité du droit fédéral. Droit cantonal n’est pas applicable lorsqu’il est contraire au droit fédéral.
Art. 1 CC
Loi al. 1
-> à défaut
Coutume al. 2 (1ère partie)
-> à défaut
Le juge modo legislatoris
al. 2 (2ème partie)
On va demander au juge de se comporter en tant que législateur, quand la loi ne prévoit rien, qu’il n’y a pas de coutume, le juge crée une règle de droit (-> droit prétorien).
Art. 1 al. 3 CC
Jurisprudence & doctrine = sources d’inspiration pour le juge.
=> comblement lacune
=> détermination coutume
Portée de l’art. 1 CC
OUI -> droit privé + droit public (en principe)
NON -> droit pénal (art. 1 CP) - > principe de la légalité exige de définir précisément le comportement incriminé + Interdiction de l’analogie.
Qu’est-ce que le pluralisme pragmatique appliqué par le Tribunal fédéral ? (PLURALISME PRAGMATIQUE)
Lorsque le TF est appelé à interpréter une loi, il adopte une position pragmatique en suivant les 4 méthodes d’interprétation, sans les soumettre à un ordre de priorité.
Droit romain (Ulpien) Distinction droit public et droit privé
Le droit public est le droit qui concerne le statut de l’Etat romain.
Le droit privé concerne les intérêts des particuliers.
La délimitation entre droit privé et droit public
Le TF a développé plusieurs théories qui se recoupent l'une de l'autre : Théorie des intérêts Théorie dite fonctionnelle Théorie de la subordination Théorie dite modale
Théories de la délimitation entre droit privé et droit public
On ne peut pas toujours les distinguer l’une de l’autre. Le TF (tout comme le pluralisme pragmatique) ne donne pas la priorité à l’une ou l’autre de ces théories.
Théorie des intérêts
Lorsqu’une norme a pour but de sauvegarder exclusivement ou principalement des intérêts publics, il s’agit de droit public. Si en revanche, elle a pour but de sauvegarder des intérêts privés, il s’agit de droit privé. (ex droit public - législation sur l’environnement qui sert à sauvegarder les intérêts publics).
Théorie dite fonctionnelle
Lorsqu’une tâche publique doit être réalisée, la norme relève du droit public. En revanche, dans les autres cas, il s’agit d’une disposition de droit privé. Ex. l’aide sociale = tâche publique = droit public, car sa fonction est de réaliser une tâche publique = empêcher que les gens tombent dans la pauvreté.
Théorie de la subordination
Relation de subordination lorsqu’une partie est supérieure à l’autre et dans ce cas-là, nous sommes dans le domaine du droit public. Ex. droit fiscal, l’Etat va vous imposer que vous le veuillez ou non.
Théorie dite modale
Théorie qui se fonde sur la sanction. Celle-ci peut-être de droit public comme par exemple une interdiction de construire qui est prononcée. En revanche, la sanction est de droit privé lorsque par exemple, elle prévoit la nullité du contrat (art. 20 CO).
3 grands domaines du droit
Droit privé
Droit public
Droit pénal
Droit privé
CO
CC
Droit public
Constitution
LAT (loi au sens formel)
CPC
etc.
Droit pénal
CP
Lois “transversales”
Ce sont des lois qui contiennent des dispositions qui relèvent du droit privé, du droit public et du droit pénal.
Ex. LCR :
- art. 15 b droit public (=permis de conduire : autorisation délivrée à la personne qui en fait la requête = relation de subordination);
- art. 60 al. 1 droit privé (=dommage causé par plusieurs auteurs = chacun des responsables devra répondre de l’ensemble du dommage…);
- art. 90 droit pénal (=violation des règles de la circulation = théorie modale = sanction prévue = PPL, PP ou amende = droit pénal).
Art. 3 LEg = disposition applicable dans différents domaines du droit
Cette règle a pour but de promouvoir l’égalité entre H et F, dans le domaine du travail, indépendamment de savoir si ce travail s’inscrit dans un rapport de droit privé (contrat de travail au sens du CO) ou dans un rapport de droit public (ex. fonctionnaire de la Confédération). Cette disposition s’applique dans les 2 cas.
Portée de la distinction entre droit public, droit privé et droit pénal
Compétence pour légiférer
Mise en oeuvre
Interprétation
Portée de la distinction - compétence pour légiférer
Droit privé / Droit pénal :
Selon les art. 122 et 123 Cst, la Confédération est compétente pour légiférer en matière de droit civil et droit pénal. Ici la législation relève exclusivement du législateur fédéral (avec des exceptions).
Droit public :
La répartition est prévue par l’art. 3 Cst. Les cantons sont souverains en tant que leur souveraineté n’est pas limitée par la Constitution fédéral et exercent tous les droits qui ne sont pas délégués à la Confédération. => Competenz Competenz : c’est la compétence de s’attribuer la compétence, à partir du moment où la Cst ne prévoit pas de compétence pour le législateur fédéral, ce sont les cantons qui sont compétents pour légiférer en la matière. Cela signifie que les cantons sont souverains et le législateur n’est là qu’au cas où la Cst lui attribue l’avis de compétence. Cela explique la difficulté finalement de répartir les tâches entre les cantons et la confédération, qui est beaucoup plus accru dans le domaine du droit public. Cela signifie pourquoi il y a beaucoup de lois cantonales en matière de droit public, alors qu’il y en a pas tellement en droit privé ou en droit pénal.
Portée de la distinction - Mise en oeuvre du droit
Dépend aussi du domaine dans lequel on se trouve.
Pour la mise en oeuvre du droit privé, ce sera le CPC.
Pour la mise en oeuvre du droit pénal, ce sera la CPP.
Pour la mise en oeuvre du droit public, ce sera la PA qui relève du droit fédéral mais souvent aussi du droit cantonal.
Portée de la distinction - interprétation
La distinction est importante, l’art. 1 CC qui est la base des règles d’interprétation a certes une portée qui va au-delà du CC, même du droit privé, mais qui doit être utilisé avec une certaine retenue dans certains domaines, notamment du droit pénal.
Droit pénal-interdiction de l’analogie.
Droit public - sens étroit
Droit constitutionnel
Droit administratif
Droit des assurances sociales
Droit public - sens large
Droit pénal
Droit de procédure
Droit privé
Livre 1er : personnes Livre 2ème : famille Livre 3ème : succession Livre 4ème : réels Livre 5ème : obligations Livre 1-4 = CC Livre 5 = CO
Droit pénal
Code pénal = partie générale et spéciale
Droit pénal accessoire = LCR, LStup, etc.
Droit matériel
CC/CO
CP
LAT
(=règles de droit contenues dans le CC/CO/CP/LAT)
= règles qui prévoient des droits et des obligations des uns envers les autres.
Droit formel
PC / PP / PA
Toute la législation qui a pour but de mettre en oeuvre le CC, le CO, le CP et la LAT.
Distinction droit matériel / Droit formel
La distinction concerne le contenu de la règle qui est du droit matériel (=droit de fond) avec le droit formel qui lui a pour but la mise en oeuvre de ces règles de droit matériel.
Droit international - 2 domaines
Droit international public
Droit international privé
Droit international public
réglé dans les conventions et le droit coutumier
Droit international privé
Règle les rapports de droit privé au niveau international.
- Conventions (droit international - ex. Convention de Lugano).
- LDIP (droit national) Loi sur le droit international privé : qui règle la compétence des tribunaux lorsqu’un litige présente une question d’extranéité (ex. vendeur d’un bien à NYC, acheteur à Berne), la question est de savoir si les tribunaux de NYC sont compétents ou les tribunaux bernois.
Raisons d’interpréter / Nécessité d’interpréter
Le langage est imprécis par définition.
Une norme peut être peu claire ou contradictoire
Plusieurs normes peuvent se contredire
Versions française, allemande et italienne peuvent diverger.
Pourquoi le législateur utilise des termes flous ?
Certains domaines sont en pleine évolution constante, en formulant la loi de la sorte, on permet une évolution du droit = volonté délibérée et consciente du législateur d’édicter des règles de droit avec des termes vagues.
Droit de réponse Blick ATF 130 III 1
Qu’a fait le TF ? Il a comblé une lacune art. 1 al. 2 CC - il a fait acte de législateur = il a élargit cette disposition pour ajouter la photo - afin de donner une portée plus importante à cette disposition => combler une lacune.
2 étapes complémentaires : interprétation du droit et comblement d’une règle de droit.
Méthodes d’interprétation classique du droit
Interprétation littérale : s’en tenir à la lettre du texte de loi
Interprétation téléologique : chercher le but, la finalité de la disposition (voir quel est le BJ protégé)
Interprétation systématique : analyser le texte dans son contexte (note marginale, texte, …)
Interprétation historique : rechercher la volonté du législateur (message du CF, travaux préparatoires, etc.).
Le TF développe le droit à travers ces méthodes d’interprétation.
Le TF peut vérifier la Constitutionnalité d’une loi
En droit suisse, le TF peut vérifier la constitutionnalité d’une loi, mais il doit l’appliquer même si elle est anticonstitutionnelle.
Coutume vs droit privé suisse - est-ce que la coutume a de l’importance en droit privé suisse ?
La coutume a peu d’importance en droit privé, contrairement en droit international privé où la coutume a beaucoup d’importance.
Droit objectif
Ensemble des règles de droit (ensemble des règles générales et abstraites indiquant ce qui doit être fait dans un cas donné et dont le respect est en principe assuré par des moyens de contrainte organisée par l’Etat). Ex. règles de droit : art. 641 CC (Le propriétaire d’une chose a le droit d’en disposer librement, dans les limites de la loi.); art. 3 CPC (l’organisation des tribunaux et des autorités de conciliation relève des cantons).
Droit subjectif
La prérogative qu’a une personne a envers une autre.
- prétention
- revendication de la chose (vous pouvez revendiquer la chose, vous fondez la revendication sur l’art. 641 CC.
Droits subjectifs
Le droit subjectif est la faculté pour une personne physique ou morale de faire ou d’exiger quelque chose, en vertu d’une règle de droit objectif.
Les droits subjectifs sont la mise en oeuvre du droit objectif.
Droit subjectif absolu
Le droit subjectif est absolu lorsqu’il est opposable à tous (ex. art. 641 CC => votre titre de propriété est opposable à tous)
Droit subjectif relatif
Le droit subjectif est relatif lorsqu’il est opposable à un nombre restreint de sujets de droit.
Droit subjectif relatif = en relation avec 1 ou plusieurs personnes (ex. prêt art. 305 CO).
Droit subjectif relatif : peut se faire valoir auprès de la personne avec laquelle vous avez un contrat.
Le sujet du droit
Sujet = personne physique ou personne morale
L’objet du droit
Objet = “bien” au sens large
Droit impératif vs droit dispositif
Droit impératif (règles auxquels les parties ne peuvent déroger) : pas de dérogation
- droit pénal en principe
- droit public en principe
Droit dispositif (les parties peuvent déroger à la règle de droit - autonomie des parties - art. 82 CO) : dérogation en principe
- droit privé (en principe)
Faits vs Droit
Faits : comment les choses sont = factuel = passé Droit : comment les choses devraient être - normatif - en vigueur
Cas du pianiste qui se fait renverser et qui se blesse au doigt - plusieurs problèmes relatif au droit privé, public et pénal
Procédure pénale à l’encontre du chauffard alcoolisé : le pianiste est victime d’une atteinte à l’intégrité physique - infraction pénale (LCR, CPS).
Procédure administrative (droit public) : retrait du permis de conduire (autorisation) délivrée par l’instance compétente.
Procédure civile : le pianiste a subi un dommage, il a perdu son petit doigt et ne pourra plus jouer - diminution involontaire de son patrimoine / perte économique à l’avenir / divers dommages : frais hospitaliers.
Action adhésive
Dans la procédure pénale, il y a la possibilité d’intégrer une procédure civile, ce qui permet à la victime de faire valoir ce dommage dans le cadre de la procédure pénale.
Fonction des règles de procédures
Droit matériel -> Procédure au sens étroit -> Exécution.
Le droit matériel (règles contenues dans le CPS, CC et CO) n’est pas toujours respecté, la procédure au sens ETROIT permet de mettre en oeuvre ce droit.
Au sens plus LARGE, la procédure comprend également des règles sur l’exécution (ex. PPL - il faudra exécuter cette peine en emprisonnant cette personne, avoir une structure pour le faire, du personnel qui gère cette exécution).
Réglementation - le droit procédural
Il permet la mise en oeuvre du droit matériel, mise en oeuvre qui revient à l’état.
Droit procédural = MONOPOLE DE L’ETAT (vous ne pouvez pas vous faire justice vous même, vous devez faire appel aux institutions, aux autorités compétentes - police, juge d’instruction, tribunaux, etc.).
EXCEPTIONS :
Légitime défense / état de nécessité
Arbitrage
Réglementation - le droit procédural - exceptions au monopole de l’Etat - Légitime défense / état de nécessité
Légitime défense / état de nécessité -> également une réglementation en droit privé
Art. 52 CO A. Principes généraux / VII. Légitime défense, cas de nécessité, usage autorisé de la force
VII. Légitime défense, cas de nécessité, usage autorisé de la force
1 En cas de légitime défense, il n’est pas dû de réparation pour le dommage causé à la personne ou aux biens de l’agresseur.
2 Le juge détermine équitablement le montant de la réparation due par celui qui porte atteinte aux biens d’autrui pour se préserver ou pour préserver un tiers d’un dommage ou d’un danger imminent.
3 Celui qui recourt à la force pour protéger ses droits ne doit aucune réparation, si, d’après les circonstances, l’intervention de l’autorité ne pouvait être obtenue en temps utile et s’il n’existait pas d’autre moyen d’empêcher que ces droits ne fussent perdus ou que l’exercice n’en fût rendu beaucoup plus difficile.
Légitime défense sous certaines conditions : agression illicite et imminente, proportionnalité.
Réglementation - le droit procédural - exceptions au monopole de l’Etat - arbitrage
Arbitrage - droit civil = soumettre un litige à un tribunal privé dit tribunal arbitral. Avantage : rapidité de la procédure, discrétion (pas de publicité), possibilité de faire appel à un spécialiste dans le domaine concerné).
DEI
Maxime des débats et maxime inquisitoire
= répondent à la question de savoir à qui - du tribunal ou des parties - incombe la tâche d’alléguer et d’apporter les preuves des faits pertinents.
= qui a la responsabilité d’alléguer et d’apporter les preuves des faits pertinents.
Maxime des débats
Les PARTIES doivent alléguer et apporter les preuves des faits pertinents.
Maxime inquisitoire
Le TRIBUNAL doit alléguer et apporter les preuves des faits pertinents.
Maxime inquisitoire sociale (maxime inquisitoire atténuée)
L’établissement de l’état de fait est PARTAGE = Les PARTIES et le TRIBUNAL doivent alléguer et apporter les preuves des faits pertinents.
DIO
Maxime de disposition et maxime d’office
= traitent de la maîtrise de l’OBJET du litige.
Maxime de disposition
Les PARTIES ont l’initiative du procès, de son objet et de son déroulement.
Ce sont les PARTIES qui déterminent les prétentions qu’elles entendent faire valoir.
Le tribunal demeure dans le cadre des conclusions prises par les parties. Il ne saurait attribuer à une autre partie plus ou autre chose que ce qu’elle a réclamé.
Maxime d’office
L’objet du procès relève du TRIBUNAL, qui peut aller au-delà des conclusions des parties.
Cela suppose que le tribunal puisse établir les faits d’office.
La maxime d’office se combine avec la maxime inquisitoire.
DIO - maxime de disposition - procédure civile ?
MAXIME DE DISPOSITION
Maxime de disposition joue un rôle important en PC.
Les parties déterminent l’OBJET du litige, ce sont elles qui vont intenter l’action. C’est le demandeur avant tout qui va demander quelque chose, le Tribunal ne va pas se saisir de lui-même d’une affaire. Le Tribunal ne pourra pas attribuer plus que ce qui est demandé par le demandeur ou autre chose. Le demandeur demande 10’000 on ne peux pas lui attribuer une voiture au lieu et place des 10’000, ni moins que ce que reconnaît le défendeur. Si le défendeur reconnaît devoir 5’000 sur les 10’000 demandés par le demandeur, le Tribunal doit condamner le défendeur à payer 5’000 au moins => corollaire de l’autonomie des parties qui prévaut en matière privée.
DIO - maxime d’office - procédure civile ?
MAXIME D’OFFICE
Maxime d’office existe quand même en procédure civile, mais c’est tout à fait rare.
Elle existe notamment lorsque les intérêts des enfants sont concernés dans un divorce. Le juge n’est pas lié dans ce cas par les conclusions des parties. Si les époux sont d’accord de mettre l’enfant sus la garde du père, le Tribunal peut arriver à une conclusion différente et malgré la concordance de la volonté des parents mettre l’enfant sous la garde de la mère.
DIO - maxime de disposition - procédure administrative ?
En procédure administrative, nous retrouvons aussi bien la maxime de disposition que la maxime d’office.
Maxime de disposition
Si vous voulez construire sur votre bien fond un chalet, vous devez faire une requête, une demande de construction, ce n’est pas l’administration qui va vous aborder pour en faire une ou vous accorder d’office une autorisation de construire. Vous devez en faire la requête donc c’est vous qui disposez de ce droit.
DIO - maxime d’office - procédure administrative ?
En procédure administrative, nous retrouvons aussi bien la maxime de disposition que la maxime d’office.
La maxime d’office s’applique également.
Dans le cas d’un permis de conduire, ce n’est pas le justiciable ou la victime du justiciable qui va formuler une telle requête, l’office va d’office procéder à un retrait de votre permis, c’est la maxime d’office qui s’applique.
DIO - maxime de disposition - procédure pénale ?
En matière pénale, c’est avant tout la maxime d’office qui s’applique et rarement la maxime de disposition.
On peut voir l’expression de la maxime de disposition dans la possibilité offerte, notamment dans les infractions de peu de gravité comme les voies de fait de porter plainte s’il n’y a pas de dépôt de plainte dans les 3 mois, l’autorité ne va pas poursuivre l’infraction.
Ex.. 58 CPC
Art. 58 Principe de disposition et maxime d’office
1 Le tribunal ne peut accorder à une partie ni plus ni autre chose que ce qui est demandé, ni moins que ce qui est reconnu par la partie adverse.
DIO - maxime d’office - procédure pénale ?
En matière pénale, c’est avant tout la maxime d’office qui s’applique et rarement la maxime de disposition.
Art. 17 LLCA: Mesures disciplinaires
1 En cas de violation de la présente loi, l’autorité de surveillance peut prononcer les mesures disciplinaires suivantes:
l’avertissement;
Le blâme;
Une amende de 20 000 francs au plus;
L’interdiction temporaire de pratiquer pour une durée maximale de deux ans;
L’interdiction définitive de pratiquer.
Maxime d’office exemple - PA
Domaine du droit administratif - LLCA
Loi sur la libre circulation des avocats qui prévoit la possibilité d’ordonner des mesures disciplinaires à l’encontre d’un avocat qui n’aurait pas respecté ces règles.
C’est d’office que l’une de ces mesures pourrait être prise.
Art. 7 CPP : Caractère impératif de la poursuite
1 Les autorités pénales sont tenues, dans les limites de leurs compétences, d’ouvrir et de conduire une procédure lorsqu’elles ont connaissance d’infractions ou d’indices permettant de présumer l’existence d’infractions.
Maxime d’office exemple - PP
Il n’est pas nécessaire juridiquement qu’une personne dénonce un état de fait qui pourrait constituer une infraction. Dès que les autorités compétentes en ont connaissance, elles doivent engager la procédure, c’est la maxime d’office qui s’applique.
Application du droit (2ème principe central) -
IURA NOVIT CURIA
IURA NOVIT CURIA
Application du droit d’office en Procédure civile, Procédure Pénale, Procédure administrative.
Ce ne sont pas les parties qui vont déterminer quel est le droit applicable, ce principe prévaut en PC-PP-PA.
C’est le juge qui applique le droit d’office.
Art. 57 Application du droit d’office
Le tribunal applique le droit d’office.
IURA NOVIT CURIA - exemple
Art. 106 LTF : Application du droit
1 Le Tribunal fédéral applique le droit d’office.
2 Il n’examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant.
Le TF applique le droit d’office, en revanche pour les droits fondamentaux qui sont des droits garantis par la Constitution, il faut motiver suffisamment son recours, faute de quoi, le TF n’analysera pas la question.
Al. 2 petite atténuation malgré tout au principe de IURA NOVIT CURIA
3ème principe fondamental :
DROIT D’ETRE ENTENDU
Art. 29 al. 2 Cst
Dans toute procédure, vous avez le droit d’être entendu, de vous prononcer, d’avoir connaissance de tous les éléments de la procédure, dans la mesure où elle vous concerne.
Ce droit d’être entendu, est garanti à l’art. 29 al.2 Cst et le TF a développé un certain nombres d’éléments :
- droit à l’information
- droit au dossier
- prise de position (droit de prendre position sur les décisions prises par le tribunal, sur les requêtes formulées par la partie adverse)
- moyens de preuve (droit de proposer des moyens de preuve : entendre un témoin, demander une expertise, interroger la partie adverse, etc.),
- représentation (droit de vous faire représenter par un avocat)
- décision motivée (droit à une décision motivée = explication de l’autorité compétente sur les raisons de l’acceptation ou le rejet de votre demande)
- etc.
Nature formelle du droit d’être entendu
Principe “droit d’être entendu” - si violation - annulation de la décision rendu.
principe -> violation du devoir d’être entendu -> annulation de la décision prise
Le droit d’être entendu est de nature formelle, sa violation va entraîner l’annulation de la décision. Le Tribunal où l’autorité compétente ne va pas se poser la question de savoir si la violation du droit d’être entendu a eu pour conséquence que votre demande a été admise ou rejetée, il va en quelque sorte, indépendamment de l’influence que pourrait avoir le fait de vous entendre sur le résultat final, annuler la décision.
Nature formelle du droit d’être entendu - exception
Exception au Principe “droit d’être entendu” - en cas de violation si :
violation peu grave et plein pouvoir d’examen de l’autorité de recours, il y a alors guérison
exception -> violation peu grave et plein pouvoir d’examen de l’autorité de recours -> guérison
Lorsque la violation du devoir d’être entendu est peu grave et que l’autorité de recours a plein pouvoir d’examen, c’est-à-dire que l’autorité de recours peut tout revoir dans les voies de recours, il y a parfois une limitation du pouvoir d’examen. L’autorité de recours ne peut par exemple, ne pas revoir l’établissement des faits, elle ne peut revoir que les questions de droit. Dans ce cas-là, si elle est limitée, il n’y a pas d’exception possible, mais si ce pouvoir d’examen n’est pas limité et que la violation est peu grave, alors on peut guérir ce droit d’être entendu. C’est une question d’économie de procédure. On va corriger l’erreur en quelque sorte devant l’autorité de recours et non pas renvoyer l’autorité précédente pour qu’elle corrige l’erreur, cela serait un dédoublement inutile.
4ème principe : Obligation de rendre une décision
art. 29 al. 1 Cst
Il s’agit d’un droit fondamental, le refus serait un acte illicite contraire au principe de l’accès à la justice.
Structure de la décision :
Structure de la décision :
- Rubrum (page de garde)
- Etat de faits
- Motivation (considérants)
- Dispositif (conclusion finale de la décision)
- Voies de recours
- Signature des membres de l’autorité
Règles sur l’établissement des faits
DEI - Maxime des débats et maxime inquisitoire
Règles sur l’établissement des faits - procédure civile
Procédure civile -> maxime des débats -> parties
Art. 55 CPC :
1 Les parties allèguent les faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions et produisent les preuves qui s’y rapportent.
Règles sur l’établissement des faits - procédure administrative
Procédure administrative -> maxime inquisitoire -> Juge (Tribunal)
Art. 12 PA : D. Constatation des faits, I. Principe
L’autorité constate les faits d’office et procède s’il y a lieu à l’administration de preuves
Règles sur l’établissement des faits - procédure pénale
Procédure pénale -> maxime inquisitoire -> Juge (Tribunal)
Atténuation en procédure civile et en procédure administrative - DEI maxime des débats et maxime inquisitoire - exemples
Exemples : MAXIME DES DEBATS
Art. 56 CPC Interpellation par le tribunal
Le tribunal interpelle les parties lorsque leurs actes ou déclarations sont peu clairs, contradictoires, imprécis ou manifestement incomplets et leur donne l’occasion de les clarifier et de les compléter.
Art. 247 CPC Etablissement des faits
1 Le tribunal amène les parties, par des questions appropriées, à compléter les allégations insuffisantes et à désigner les moyens de preuve.
Exemple : MAXIME INQUISITOIRE
Art. 13 al.1 let. a PA Constatation des faits / II. Collaboration des parties
II. Collaboration des parties
1 Les parties sont tenues de collaborer à la constatation des faits:
a. dans une procédure qu’elles introduisent elles-mêmes;
Procédure pénale : particularité maxime inquisitoire
Maxime inquisitoire
Art. 6 CPP Maxime de l’instruction
1 Les autorités pénales recherchent d’office tous les faits pertinents pour la qualification de l’acte et le jugement du prévenu.
2 Elles instruisent avec un soin égal les circonstances qui peuvent être à la charge et à la décharge du prévenu.
Procédure pénale : particularité - pas d’obligation de collaborer
Pas d’obligation de collaborer :
Art. 113 al. 1 CPP Statut
1 Le prévenu n’a pas l’obligation de déposer contre lui-même. Il a notamment le droit de refuser de déposer et de refuser de collaborer à la procédure. Il est toutefois tenu de se soumettre aux mesures de contrainte prévues par la loi.
Moyens de preuves en PC
Procédure civile :
Art. 168 CPC 1 Les moyens de preuve sont: a. le témoignage; b. les titres; c. l'inspection; d. l'expertise; e. les renseignements écrits; f. l'interrogatoire et la déposition de partie.
Numerus clausus = liste exhaustive
Moyens de preuves en PA
Procédure administrative :
Art. 12 PA D. Constatation des faits / I. Principe
D. Constatation des faits
I. Principe
L’autorité constate les faits d’office et procède s’il y a lieu à l’administration de preuves par les moyens ci-après:
a. documents;
b. renseignements des parties;
c. renseignements ou témoignages de tiers;
d. visite des lieux;
e. expertises.
Pas de numerus clausus = liste non exhaustive
Moyens de preuves en PP
Procédure pénale :
Art. 139 al. 1 CP
Art. 139 Principes
1 Les autorités pénales mettent en oeuvre tous les moyens de preuves licites qui, selon l’état des connaissances scientifiques et l’expérience, sont propres à établir la vérité.
Pas de numerus clausus
Y a-t-il une hiérarchie des moyens de preuve en PC, PP, PA ?
Non, il y a la libre appréciation des preuves - pas de hiérarchie des preuves.
Art. 157 CPC Libre appréciation des preuves
Le tribunal établit sa conviction par une libre appréciation des preuves administrées.
Fardeau de la preuve en procédure civile
Qui risque de subir l’échec de la preuve ? Que se passe-t-il si un fait n’est pas prouvé ?
Art. 8 CC
Art. 8 CC E. De la preuve / I. Fardeau de la preuve
E. De la preuve I. Fardeau de la preuve
Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu’elle allègue pour en déduire son droit.
Fardeau de la preuve en procédure administrative
Art. 8 CC par analogie
Art. 8 CC E. De la preuve / I. Fardeau de la preuve
E. De la preuve I. Fardeau de la preuve
Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu’elle allègue pour en déduire son droit.
Fardeau de la preuve en procédure pénale
In dubio pro reo
Présomption d’innocence
Qui risque de subir l’échec de la preuve ? Que se passe-t-il si un fait n’est pas prouvé ? En droit pénal, tous les éléments doivent être prouvés.
Qui supporte le risque de l’échec de la preuve ?
Art. 32 al. 1 Constitution - Procédure pénale
1 Toute personne est présumée innocente jusqu’à ce qu’elle fasse l’objet d’une condamnation entrée en force.
Art. 10 al. 3 CPP - Présomption d’innocence et appréciation des preuves
3 Lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation, le tribunal se fonde sur l’état de fait le plus favorable au prévenu.
Art. 8 par 2 CEDH - Droit au respect de la vie privée et familiale
- Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.
Exemple du fardeau de la preuve en matière civile
Conditions légales : 1) auteur, 2) victime, 3) atteinte à la personnalité, 4) illicéité
Qui doit apporter la preuve de l’illicéité ? Le demandeur. S’il y a consentement de la victime, le défendeur doit apporter la preuve. Si le défendeur n’apporte pas la preuve, l’atteinte est illicite. Le défendeur a le fardeau de la preuve. En droit civil, ce n’est pas toujours le demandeur qui a le fardeau de la preuve.
Art. 28 CC
Art. 281B. Protection de la personnalité / II. Contre des atteintes / 1. Principe
II. Contre des atteintes
- Principe
1 Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe.
2 Une atteinte est illicite, à moins qu’elle ne soit justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi.
Exemple du fardeau de la preuve en matière administrative
Le fardeau de la preuve est apportée par le justiciable.
Art. 4 Loi fédérale sur la taxe d’exemption de l’obligation de servir - TEO : exonération de la taxe
- Est exonéré de la taxe quiconque, au cours de l’année d’assujettissement :
a été inapte au service ou dispensé du service parce que le service militaire ou le service civil a porté atteinte à a sa santé; …
Il faut prouver le lien de causalité - ce n’est pas à l’autorité de prouver c’est au justiciable d’apporter le fardeau de la preuve.
Exemple du fardeau de la preuve en matière pénale
Le fardeau de la preuve est apportée par le procureur = Ministère public. Le procureur doit démontrer que l’auteur a agi avec une absence particulière de scrupule - tous les éléments doivent être prouvés par le procureur.
Art. 112 CPS Assassinat
Si le délinquant a tué avec une absence particulière de scrupules, notamment si son mobile, son but ou sa façon d’agir est particulièrement odieux, il sera puni d’une peine privative de liberté à vie ou d’une peine privative de liberté de 10 ans au moins
Maxime inquisitoire versus règles sur le fardeau de la preuve
La maxime inquisitoire et les règles sur le fardeau de la preuve ne doivent pas être confondues !
La maxime inquisitoire oblige le juge à établir les faits.
Les règles sur le fardeau de la preuve déterminent les conséquences en cas d’incertitude sur l’existence d’un fait.
Du point de vue de la collaboration de l’intéressé à l’établissement des faits, qu’est-ce qui différencie la procédure pénale de la procédure administrative ?
Le prévenu n’a pas l’obligation de collaborer (art. 113 CPP) tandis que l’administré est tenu de fournir les renseignements demandés (ar.t 13 PA).
art. 113 CPP
Art. 113 Statut
1 Le prévenu n’a pas l’obligation de déposer contre lui-même. Il a notamment le droit de refuser de déposer et de refuser de collaborer à la procédure. Il est toutefois tenu de se soumettre aux mesures de contrainte prévues par la loi.
2 La procédure est poursuivie même si le prévenu refuse de collaborer.
art. 13 PA
Art. 13 D. Constatation des faits / II. Collaboration des parties
II. Collaboration des parties
1 Les parties sont tenues de collaborer à la constatation des faits
Degré de la preuve
La certitude n’est pas à 100%, la certitude est purement théorique, il y a des doutes, le juge doit apporter la conviction.
En principe, c’est la certitude qui prévoit :
art. 8 CC in dubio pro reo
Art. 8 E. De la preuve / I. Fardeau de la preuve
E. De la preuve
I. Fardeau de la preuve
Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu’elle allègue pour en déduire son droit.
La vraisemblance peut être admise - exception :
Art. 35 CC
Art. 35 C. Commencement et fin de la personnalité / III. Déclaration d’absence / 1. En général
III. Déclaration d’absence
- En général
1 Si le décès d’une personne disparue en danger de mort ou dont on n’a pas eu de nouvelles depuis longtemps paraît très probable, le juge peut déclarer l’absence à la requête de ceux qui ont des droits subordonnés au décès.
Bases légales au
niveau civil
niveau pénal
niveau administratif
Niveau civil :
- Procédure civile et exécution au niveau fédéral
- Organisation judiciaire au niveau cantonal
Niveau pénal :
- Procédure pénale au niveau fédéral
- Organisation judiciaire et exécution au niveau fédéral
Niveau administratif :
- Procédure administrative, organisation judiciaire et exécution au niveau fédéral et cantonal
Droit privé - qui est compétent la confédération ou les cantons ?
Confédération : législation et procédure civile
Cantons : organisation judiciaire et administration de la justice
Art. 122 CST Droit civil
1 La législation en matière de droit civil et de procédure civile relève de la compétence de la Confédération.
2 L’organisation judiciaire et l’administration de la justice en matière de droit civil sont du ressort des cantons, sauf disposition contraire de la loi.
Déroulement de la procédure (=> procédure contradictoire), 1 demandeur contre 1 défendeur (sans demandeur, pas de défendeur)
Requête ->conciliation -> demande -> Tribunal -> réponse -> Tribunal - > débats -> jugement
Principe de la double instance en matière civile
1ère instance cantonale
2ème instance cantonale
TF
Exception au principe de la double instance
1 instance puis recours direct au TF :
- instance cantonale unique
- Tribunal de commerce
- Tribunal pour assurance-maladie complémentaire
- Audition directe au tribunal supérieur
Compétence à raison du lieu / FOR ?
For au domicile / siège du défendeur art. 10 CPC - (mais il y a bcp d’exceptions
Droit pénal - qui est compétent la confédération ou les cantons ?
Confédération : législation en matière de droit pénal et de procédure pénale
Canton : organisation judiciaire et administration de la justice en matière de droit pénal
Art. 123 CST - Droit pénal
1 La législation en matière de droit pénal et de procédure pénale relève de la compétence de la Confédération.
2 L’organisation judiciaire et l’administration de la justice ainsi que l’exécution des peines et des mesures en matière de droit pénal sont du ressort des cantons, sauf disposition contraire de la loi.
3 La Confédération peut légiférer sur l’exécution des peines et des mesures. Elle peut octroyer aux cantons des contributions:
a.
pour la construction d’établissements;
b.
pour l’amélioration de l’exécution des peines et des mesures;
c.
pour le soutien des institutions où sont exécutées les mesures éducatives destinées aux enfants, aux adolescents ou aux jeunes adultes.2
Principe de la double instance en droit pénal
1er instance cantonale
2ème instance cantonale
TF
Exceptions au principe de la double instance en matière pénale
- TPF (Tribunal pénal fédéral)
- Recours direct au TF
Infraction poursuivie au niveau fédéral (For art. 31 CPP)
Droit administratif - base constitutionnelle
Art. 3 CST Cantons
Les cantons sont souverains en tant que leur souveraineté n’est pas limitée par la Constitution fédérale et exercent tous les droits qui ne sont pas délégués à la Confédération.
Définition décision
Les mesures prises par les autorités et ayant pour objet de créer, modifier ou annuler des droits et des obligations…
Déroulement de la procédure : la décision
Art. 5 B. PA Décisions
I. Décisions
1 Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d’espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
a. de créer, de modifier ou d’annuler des droits ou des obligations;
b. de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits ou d’obligations;
c. de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations.
Procédure non contentieuse et procédure contentieuse
Procédure Non contentieuse
Procédure Contentieuse Administrative
Procédure Contentieuse Judiciaire
Organisation judiciaire - droit cantonal (ex. FR)
CPJA - code de procédure et de juridiction administrative
Organisation judiciaire - droit fédéral
Droit fédéral (droit de fond = toujours fédéral)
PA
LTAF (Loi sur le tribunal administratif fédéral)
LTF
Organisation judiciaire au niveau fédéral art. 1 al. 2 PA
Sont réputées autorités au sens de l’al. 1:
a.1
le Conseil fédéral, ses départements, la Chancellerie fédérale et les divisions, entreprises, établissements et autres services de l’administration fédérale qui leur sont subordonnés;
b.2
les organes de l’Assemblée fédérale et des tribunaux fédéraux pour les décisions de première instance et les décisions prises sur recours, conformément au Statut des fonctionnaires du 30 juin 19273;
c.
les établissements ou entreprises fédéraux autonomes;
cbis.4 le Tribunal administratif fédéral;
d.
les commissions fédérales;
e.
d’autres autorités ou organisations indépendantes de l’administration fédérale, en tant qu’elles statuent dans l’accomplissement de tâches de droit public à elles confiées par la Confédération.
Organisation judiciaire au niveau cantonal (ex. FR)
Art. 2
Autorités administratives
Sont des autorités administratives :
a) le Conseil d’Etat, les préfets et les organes de l’administration
cantonale ;
b) les conseils communaux et les organes administratifs des communes et
des autres corporations de droit public ;
c) les organes des établissements de droit public ;
d) les particuliers et les organes d’institutions privées, lorsqu’ils
accomplissent des tâches de droit public.
Indépendance des autorités judiciaires art. 191 C Cst
Art. 191c CST Indépendance des autorités judiciaires
Dans l’exercice de leurs compétences juridictionnelles, les autorités judiciaires sont indépendantes et ne sont soumises qu’à la loi.
