Droit public - M03

Question 1

Quels sont les 3 critères ou éléments nécessaires à la création d’un Etat ?

Answer 1

[1] Un peuple ; [2] un territoire ; [3] une souveraineté de l’état. [4] On peut aussi ajouter un la capacité [de l’Etat] d’entrer en relation avec les autres Etats. (Cas 1.I)

Question 2

Quelles sont les conditions de création d’un peuple ?

Answer 2

[1] Communauté tribale (parenté de sang et destin historique commun) (sentiment communautaire) ; [2] Communauté guerrière et défensive (s’affirmer face à une autre collectivité) ; [3] Communauté linguistique et culturelle (langue et culture communes) ; [4] Communauté de destin (conviction politiques identiques - religion commune) ; [5] Solidarité (paiement des impôts + service militaire) ; [6] Intégration dans une communauté et autonomie (intégration des minorités). (Schéma I)

Question 3

Quelle est la nécessité des frontières et du territoire pour la formation d’un Etat ?

Answer 3

La nécessité des frontières territoriales s’est développée avec la sédentarisation des différentes tribus ethniques. Afin de pouvoir s’installer dans un lieu, il fallait d’abord en définir le contour et pouvoir le défendre. Les frontières sont nécessaires à la sédentarisation pour des raisons de protection. (§6.I)

Question 4

Comment a évolué le pouvoir durant le passage entre des populations nomades et la sédentarisation ?

Answer 4

A l’origine, dans les tribus les liens au pouvoir étaient personnels et non pas fonction du territoire.

Question 5

Pourquoi le concept selon lequel le cultivateur devrait aussi être le propriétaire du sol se justifie ?

Answer 5

Si le cultivateur est aussi propriétaire, sa motivation est plus grande pour cultiver son terrain. (§6.III)

Question 6

Quel est l’avantage lorsque le droit s’applique à toutes les personnes d’un même territoire ?

Answer 6

Praticabilité et égalité de traitement. (§6.IV)

L’Etat règle les relations juridiques de toutes les personnes qui se trouvent sur son territoire.

Question 7

Selon Jean Bodin, comment se définit la souveraineté ?

Answer 7

L’Etat constitue une entité indivisible et indépendante de l’extérieur. Face à cette entité, aucun autre pouvoir ne peut légiférer de façon impérative. (§8.I)

Question 8

Comment exécuter une décision dans un autre Etat ?

Answer 8

Au moyen d’une convention avec cet autre Etat. (§6.IV)

Question 9

Quels sont les sens du mot Souveraineté (polysémie) ?

Answer 9

[1] La souveraineté sensu stricto = puissance pleinement indépendante (INDEPENDANCE) (DE: Souveränität) ; [2] ensemble des pouvoirs de l’Etat (DE: Staatsgewalt) ; [3] la position du maître (POUVOIR SUPREME à L’INTERIEUR DE L’ETAT) (DE: Herrscher). (§8.III)

Question 10

En quoi se définit la souveraineté stricto sensu (Souveränität) ?

Answer 10

Il s’agit du caractère suprême d’une puissance (nation) pleinement indépendante. (§8.III)

Question 11

En quoi se définit la souveraineté, comme puissance de l’état (Staatsgewalt) ?

Answer 11

Il s’agit de l’ensemble des pouvoirs compris dans la puissance de l’Etat, donc de sa capacité d’organiser et règlementer l’intérieur de son territoire. (§8.III)

Question 12

En quoi se définit la souveraineté, selon la position du maitre (Herrscher)?

Answer 12

C’est la qualité du titulaire suprême du pouvoir, au sein de l’Etat. (§8.III)

Question 13

Quels sont les éléments essentiels de la puissance de l’Etat ?

Answer 13

Originellement, Bodin : [1] la justice [2] la magistrature.

De manière moderne, on peut ajouter [1] la justice ; [2] l’armée ; [3] les relations internationales ; [4] le pouvoir fiscal ; [5] l’enseignement ; [6] la police ; [7] le droit pénal et la répression pénale ; [8] l’organisation et l’attribution de la nationalité ; [9] le pouvoir monétaire ; [10] les services de secours de première nécessité (pompiers, ambulances, PC). (§8.IV)

Question 14

Evolution de l’Etat territorial (6 étapes)

Answer 14

1) Les liens au pouvoir étaient personnels et non pas fonction du territoire (principe de personnalité comme fondement originel de l’autorité)
2) Sédentarisation des tribus (sédentarisation et organisation des tribus - commencent à exploiter la terre).
3) Séparation du terrain et du pouvoir (celui qui cultive le sol peut en disposer - plus grande motivation).
4) Nouvelle fonction de la tribu (= protection) en contrepartie, les membres fournissent des prestations d’ordre militaire et s’acquittent de leurs contributions.
5) Application uniforme du droit interne (le droit n’est plus lié à la personne mais au territoire - application uniforme du droit à toute personne se trouvant sur le territoire de l’Etat).
6) Validité du principe de personnalité (l’Etat règle les relations juridiques de toutes les personnes qui se trouvent sur son territoire).

Question 15

1. Expliquez en quoi la Suisse se caractérise par un relatif isolement international.

Answer 15

La Suisse, bien que située géographiquement au cœur de l’Europe, n’est pas membre de l’UE, ni de l’EEE.

Ce relatif isolement politique peut s’expliquer :

1) par sa tradition de neutralité (reconnue par le Congrès de Vienne 1815, le Traité de Versailles 1919 et le traité de la SDN 1920)
2) par son souci d’indépendance caractérisé par son système de démocratie directe (ex. refus du peuple et des cantons suisses d’adhérer à l’EEE en 1992 et à l’ONU en 2002).

Question 16

2. Quelle source du droit fixe la compétence pour édicter les règles sur l’acquisition et la perte de la nationalité ?

Answer 16

La Constitution fédérale (art. 38 al. 1 Cst.) et la Loi fédérale sur l’acquisition et la perte de la nationalité suisse (LN = Loi sur la nationalité).

La Constitution fixe la compétence de la Confédération en la matière, laquelle a adopté la LN.

Question 17

3. Est-il possible de recourir contre le refus d’une demande de naturalisation ordinaire, et si oui, pour quels motifs ?

Answer 17

En principe, on ne recourt pas contre un refus de
naturalisation ordinaire, car il n’existe pas de « droit à la naturalisation».

La décision de naturalisation est un acte de disposition de l’Etat.

La naturalisation ordinaire relève de la compétence des cantons (art. 12 ss LN).

La Confédération conserve en matière de naturalisation ordinaire une compétence limitée aux exigences de base.

La procédure se déroule en deux temps. Dans un premier temps, le demandeur à la naturalisation
adresse une demande d’autorisation fédérale à l’Office fédéral des migrations (art. 12 al. 2 L
N).

Cette autorisation permet de déterminer que les conditions minimales pour la naturalisation sont remplies.

Si l’autorisation de naturalisation est refusée, le recours doit être entrepris devant le Tribunal administratif fédéral, qui statue définitivement.

Une fois l’autorisation fédérale obtenue, le demandeur doit déposer une demande
de naturalisation devant le canton.
En cas de refus du canton, le demandeur ne peut, en principe, pas former de recours car il n’existe toujours pas de droit à la naturalisation. En pratique, le demandeur peut former un recours devant le Tribunal cantonal (art. 50 LN), puis éventuellement devant le Tribunal fédéral par la voie du recours constitutionnel subsidiaire (art. 51 LN).

En matière de naturalisation, le demandeur doit
déposer un recours constitutionnel subsidiaire
au Tribunal fédéral principalement pour les motifs
suivants :
- le refus est clairement discriminatoire (art. 8 al. 2 Cst.),
- la procédure de décision viole des garanties procédurales fondamentales (notamment le droit d’être entendu de l’art. 29 al. 2 Cst., qui comprend entre autres droits celui d’obtenir une décision motivée et rendue dans un délai raisonnable).

Suite au revirement – ou, du moins, à la précision – de
la jurisprudence en matière de naturalisation
auquel le Tribunal fédéral a procédé dans l’ATF 138 I 305, il est également possible
d’invoquer, dans un recours constitutionnel subsidiaire :
- la protection contre l’arbitraire (art. 9 Cst.),
- le droit à l’égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.).

En principe, pas de recours contre un refus.

L’octroi de la nationalité est un acte de disposition de l’Etat et il n’y a pas de droit à la nationalité.

Ce principe peut être nuancé en invoquant les motifs suivants :

• • le refus est clairement discriminatoire (art. 8 al. 2 Cst.),
• la procédure de décision viole des garanties procédurales fondamentales (le droit d’être entendu de l’art. 29 al. 2 Cst., qui comprend entre autres droits celui d’obtenir une décision motivée et rendue dans un délai raisonnable).

Le Tribunal fédéral a permis d’invoquer dans un recours constitutionnel subsidiaire (cf Arrêt Emmen) :

• la protection contre l’arbitraire (art. 9 Cst.),
• le droit à l’égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.).

Question 18

4. Qu’est-ce qui distingue le permis B du permis C ?

Answer 18

Le permis B est une autorisation de « séjour » pour une durée de plus d’une année, délivrée dans un but précis (activité lucrative, études, etc.), pour une durée limitée (mais prolongeable, s’il n’existe pas de motif de révocation). Cette autorisation donne le droit de séjour en Suisse dans le canton qui l’a délivrée. Un changement de canton exige une nouvelle autorisation.
Il est soumis à l’imposition à la source (LFID Loi fédérale sur l’impôt fédéral direct).
Permis B est régi par l’art. 33 de la Loi fédérale sur les étrangers (LEtr.)

Le permis C est une autorisation d’ « établissement », octroyée en principe après 10 ans de séjour régulier et ininterrompu en Suisse (mais souvent octroyée après 5 ans en pratique). Le permis C est inconditionnel et de durée indéterminée. Il n’est pas lié à un canton déterminé. L’étranger au bénéfice d’un permis C n’est pas imposé à la source. Les droits politiques accordés aux titulaires d’une autorisation d’établissement sont déterminés au niveau cantonal.
Permis C est régi par l’art. 34 LEtr.

Question 19

5. Quel est le rôle de la jurisprudence en tant que source du droit constitutionnel suisse ?

Answer 19

Le rôle de la jurisprudence est de préciser et de développer la portée du texte constitutionnel (ex. interprétation des garanties des droits fondamentaux).

Les arrêts du TF permettent en effet de saisir toute la portée des dispositions constitutionnelles. La jurisprudence du TF a notamment joué un rôle important dans la reconnaissance de droits constitutionnels non écrits (ex. liberté d’expression, garantie de la propriété, liberté de la langue, droit minimum vital).

Question 20

Théories relatives à l’organisation de l’Etat

(1) Critère de l’input

Answer 20

L’organisation de l’Etat est optimale si les individus peuvent y sauvegarder autant que possible leurs intérêts et y exercer une influence.

Question 21

Théories relatives à l’organisation de l’Etat

Comment notre Etat essaie-t-il de réaliser le critère de l’input ?

Answer 21

Initiative / référendum

Question 22

Théories relatives à l’organisation de l’Etat

(2) Critère de l’output

Answer 22

L’organisation de l’Etat est optimale si elle permet de réaliser le bien commun.

Output dépend de la qualité de l’organisation de l’Etat, qui doit être la plus efficace possible, la meilleure organisation sera celle qui pourra réaliser le bien commun - Etat doit servir au mieux dans l’intérêt commun.

Question 23

Théories relatives à l’organisation de l’Etat

En général, qui est-ce qui doit réaliser le bien commun en Suisse ?

Answer 23

L’administration.

Question 24

Théories relatives à l’organisation de l’Etat

(3) Séparation de l’Etat et de la société

Answer 24

L’organisation de l’Etat est optimale si elle garantit à l’individu la plus grande liberté possible.

Question 25

Théories relatives à l’organisation de l’Etat

(4) Possibilités de résoudre les conflits

Answer 25

L’organisation de l’Etat est optimale si elle est apte à résoudre les conflits sociaux.

Question 26

Théories relatives à l’organisation de l’Etat

Possibilités de résoudre les conflits - comment ces conflits peuvent-ils être provoqués ?

Answer 26

Rémunération des managers

Chômage des jeunes (ex. Espagne)

Question 27

Théories relatives à l’organisation de l’Etat

(5) Facultés d’apprentissage et d’adaptation

Answer 27

L’organisation de l’Etat est optimale si elle peut s’adapter rapidement et judicieusement aux nouvelles données sociales.

Question 28

Théories relatives à l’organisation de l’Etat

(6) Possibilités de participation

Answer 28

L’organisation de l’Etat doit être optimale si elle offre aux citoyens des possibilités de participation qui répondent aux critères de justice et d’égalité.

Question 29

Théories relatives à l’organisation de l’Etat

(7) Limitation des erreurs et des défaillances humaines

Answer 29

L’organisation de l’Etat est optimale si l’Etat est en mesure de garantir un contrôle réciproque des divers organes.
=> l’homme a tendance à abuser de son pouvoir, d’où le besoin d’une forme d’organisation de l’Etat qui garantisse le contrôle,
Ex. juge cantonal VS (recours contre ces décisions, plaintes administratives).

Question 30

Fédéralisme comme conception de l’Etat

Grandes unions territoriales

Answer 30

Les grandes unités territoriales sont souvent nées au Proche ou au Moyen-Orient.

Les tribus/grandes communautés :
- occupaient un territoire largement ouvert et difficile à défendre
- se sont rassemblées pour se défendre
- développement d’une culture de haut niveau (ex. Egypte)
- possèdent du personnel qualifié et des ressources financières pour pouvoir s’adapter
- avaient une administration organisée de façon très rigide et une bureaucratie fortement centralisée (perte de contact avec le citoyen)
- les décisions prises par les gouvernements sont décisives pour les fonctionnaires (qui n’examinent pas si leurs actes sont bons ou mauvais - ex. ce sont ses bureaucratie qui pratiquent le génocide à grande échelle - extermination des Israéliens par les Egyptiens)
- le citoyen qui n’est pas d’accord avec une décision prise par cette bureaucratie a peu d’influence sur elle
(vues abstraites)
- l’individu devient de plus en plus dépendant de la communauté
- les différentes lois des divers Etats membres provoquent naturellement des inégalités devant la loi entre les citoyens d’un même Etat fédéral

Question 31

Fédéralisme comme conception de l’Etat

Petites communautés

Answer 31

Les petites communautés :

• occupaient un territoire géographiquement isolé, plus facile à défendre
• autonomes, très indépendantes dans leur autogestion
• ont plus de facilité à s’adapter aux nouvelles circonstances (de fait de leur taille)
• l’administration est bien intégrée dans la commune
• on connaît le président et les employés communaux
• on peut plus facilement contrôler l’administration si on connaît les fonctionnaires
• une grande bureaucratie ne pouvait pas y naître
• la bureaucratie doit justifier ses décisions face aux concitoyens
• sont moins tentées de prendre des décisions aberrantes, absurdes ou naïves
• cela peut provoquer un manque de largeur de vue et de générosité
• intolérance envers les concitoyens qui défendaient des idées différentes
• manquent fréquemment de personnel qualifié et de ressources financières pour pouvoir s’adapter
• il est nécessaire de trouver des compromis entre les conceptions fédéralistes et centralisatrices

Question 32

La “Confédération suisse” est-elle une Confédération d’Etats ou un Etat fédéral ?

Answer 32

Définitions
Confédération d’Etats (union d’Etats) (ex. Union de la Russie et de la Biélorussie) :
- est mise en place à partir d’un traité relevant du droit international
- respecte la souveraineté internationale des Etats confédérés
- les Etats confédérés doivent impérativement consentir à l’unanimité pour que des compétences leurs soient retirées

Etat fédéral (ex. Espagne, RPC) :

• est créé par une Constitution et relève de l’ordre constitutionnel
• la Constitution opère un partage de compétence entre l’échelon fédéral et fédéré
• les compétences peuvent être retirées aux entités inférieures sans que l’unanimité ne soit requise

En dépit de sa dénomination officielle trompeuse, la Suisse est un Etat fédéral depuis 1848, date d’adoption de la 1ère Constitution.

La Constitution opère le partage des compétences entre la Confédération et les cantons. La Suisse connaît une structure d’Etat à 2 niveaux, une superposition de 2 ordres juridiques.

Question 33

2. Quelle est la conséquence, dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, de la procédure de «garantie» fédérale mise en œuvre lorsque les cantons procèdent à une révision de leur constitution ?

Answer 33

Les cantons doivent, chaque fois qu’ils procèdent à une révision de leur constitution (partielle ou totale) :

• dans un 1er temps, soumettre le nouveau texte à une votation populaire (art. 51 al. 1 Cst)
• dans un 2ème temps, soumettre le nouveau texte à l’examen de l’AF (art. 51 al. 2 Cst) => procédure de garantie fédérale

Le TF a décidé qu’il ne reverrait pas la conformité des constitutions cantonales au droit fédéral, par ce qu’il estime que ce contrôle est suffisamment assuré par l’AF lors de la procédure de la garantie fédérale.

Exception : cas où la Constitution cantonale est devenue contraire au droit fédéral parce que celui-ci a changé après la garantie de l’AF.

Question 34

Que signifie “fédéralisme d’exécution” ?

Answer 34

Fédéralisme d’exécution :

• caractéristique du fédéralisme suisse
• manifestation concrète entre Etat fédéral et cantons

Le fédéralisme d’exécution signifie que les cantons sont les organes d’application et de mise en oeuvre de la législation fédérale (art. 46 Cst, art 74 al. Cst environnement, art. 80 al. 3 Cst protection des animaux).

art. 46 al. 3 Cst large marge de manoeuvre aux cantons (possibilité de s’adapter aux particularités locales).

Question 35

Expliquez le partage des compétences entre la Confédération et les cantons en matière de politique extérieure.

Answer 35

Art. 54 al. 1 Cst : les affaires étrangères (relations diplomatiques, conclusion de traités, etc.) relèvent, en principe de la compétence de la Confédération.

Art. 55 Cst : les cantons participent activement à la politique extérieure de la Confédération.
+ LFPC Loi fédérale sur la participation des cantons à la politique extérieure Confédération.

Art. 55 al. 2 Cst : la Confédération est tenue d’informer et de consulter les cantons en matière de politique extérieure.

Art. 56 Cst : compétences résiduelles des cantons en matière de traités -> ils peuvent mettre en oeuvre ces compétences quand le domaine visé correspond à leur domaine de compétences et que la Confédération n’a pas conclu de traité dans le domaine.

Question 36

Quelle est la solution suisse pour régler les conflits relatifs au partage des compétences entre Confédération et cantons ?

Answer 36

Art. 3 Cst - respect du partage des compétences
Art. 49 Cst - primauté du droit fédéral sur le droit cantonal
Art. 190 Cst - TF tenu d’appliquer le droit fédéral

Art. 3 Cst prévoit que les cantons sont compétents dans les domaines qui ne relèvent pas de la compétence de la Confédération.

Que se passe-t-il si un organe outrepasse ses compétences ?

Art. 49 Cst prévoit le principe de la primauté du droit fédéral - cela signifie que le droit fédéral adopté conformément à la Constitution fédérale prime le droit cantonal non conforme à la répartition des compétences.

Art. 190 Cst - les autorités sont tenues d’appliquer les lois fédérales, d’où asymétrie :

• les lois cantonales non conformes à la répartition des compétences prévues dans la Constitution ne sont pas appliquées,
• les lois fédérales non conformes à la répartition des compétences prévues dans la Constitution fédérale sont appliquées.

Question 37

La démocratie

Les fondements de la pensée démocratique (4)

Answer 37

1) le droit dont jouit la majorité de trancher également pour la minorité (postulat de l’autodétermination)
2) la décision majoritaire comme élément de la découverte de la vérité
3) la décision majoritaire comme possibilité d’aplanir les conflits
4) la loi d’airain de l’oligarchie

Question 38

La démocratie
Les fondements de la pensée démocratique :

1) le droit dont jouit la majorité de trancher également pour la minorité (postulat de l’autodétermination)

Answer 38

Postulat de l’autodétermination : chacun des membres est libre de choisir ses membres en toute autonomie.

Les personnes disposent en fait d’un droit de veto envers toutes les autres.

Le droit de veto devient insupportable lorsque seul celui qui l’a exercé profite de l’inaction de l’Etat et que les autres personnes dépendent d’une solution commune.

Comment ce besoin de parvenir à une décision aussi unanime que possible évolue-t-il actuellement ? Principe de la collégialité + davantage de conflits.

Question 39

La démocratie
Les fondements de la pensée démocratique :

2) la décision majoritaire comme élément de la découverte de la vérité

Answer 39

Afin de réunir une majorité par la voie démocratique, 3 conditions sont nécessaires :

1) procéder à une analyse rationnelle
2) procéder à un débat
3) faire preuve de persuasion

Les arguments qui sont acceptés par la majorité sont les arguments qui entraînent la conviction.

Il est fréquent de voir des débats dénués de rationalité, voire de raison.

Les éléments qui jouent un rôle dans les débats sont les suivants :

• parti
• prestige
• personnalité

Question 40

La démocratie
Les fondements de la pensée démocratique :

3) la décision majoritaire comme possibilité d’aplanir les conflits

Answer 40

Un débat démocratique permet de surmonter les obstacles et de surmonter les conflits.

Les conflits peuvent être résolus au moyen d’explications et d’une discussion démocratique.

Les partis doivent pouvoir se mesurer pacifiquement et à armes plus ou moins égales.

Dans le cas contraire, un parti plus faible aura bien de la peine à accepter la décision de la majorité.

Question 41

La démocratie
Les fondements de la pensée démocratique :

4) la loi d’airain de l’oligarchie

Answer 41

Ceux qui sont capables d’exercer une influence décisive lors d’une élection disposent d’un pouvoir important.

Très souvent, les membres de l’oligarchie défendent des intérêts opposés à ceux du peuple.

Il faut donc les contrôler, ce qui signifie :

• que ces groupements doivent être connus
• que les intérêts qu’ils défendent doivent être connus

Question 42

Pascal Mahon : il existe 2 grands types d’organisation démocratique d’un Etat

Answer 42

• la démocratie représentative

- la démocratie directe

Question 43

Quel est le meilleur système ?

Answer 43

Dans un système de démocratie représentative extrême, le peuple peut choisir, tous les 4 ans parmi les différents programmes ou parmi les différents candidats.

Dans un système à l’extrême inverse, chaque organe de l’Etat doit constamment chercher un consensus populaire.

Question 44

Démocratie semi-directe

Answer 44

Le gouvernement doit :

• élaborer des lois qui suscitent le consensus
• parvenir à un accord (procédure préalable de consultation auprès des cantons, partis politiques, associations -> les intéressés ont la possibilité de jouer un rôle dans l’élaboration des futures lois et de faire respecter certains intérêts particuliers avant le début des débats parlementaires) = critiquable d’un point de vue démocratique; par contre, la procédure de consultation permet de mettre en lumière les connaissances des milieux concernés - les lois rédigées par des fonctionnaires doivent ainsi subir ce premier examen sous l’angle de la réalité politique = avantages de la procédure de consultation
• défendre un projet soumis à référendum en démontrant que le projet respecte les 3 valeurs politiques fondamentales : 1) la nécessité (doit répondre à un besoin réel), 2) la liberté (doit sauvegarder les libertés), 3) l’équité (souci de justice)

Taux de participation :

• 50 à 70 % = débats politiques animés
• 30 à 40 % = débats politiques peu animés

Un certain pourcentage de votants ne comprend pas du tout la question posée (d’où répond à la négative à une question à laquelle il aurait répondu positivement s’il l’avait comprise).

Winston Churchill : “Le meilleur argument contre la démocratie est une conversation de 5 minute avec l’électeur moyen”.

Question 45

Pourquoi le gouvernement est-il obligé d’élaborer des projets de loi ?

Answer 45

Risque de référendum

Question 46

Pourquoi l’initiative populaire fédérale “Protection contre le tabagisme passif” a été rejetée ?

Answer 46

Nécessité (le projet doit répondre à un besoin réel)

Liberté (la loi doit sauvegarder les libertés dans la mesure du possible)

Question 47

En 2012, le nouveau gouvernement français a décidé d’augmenter certains impôts sur le revenu. Que se passerai-t-il en Suisse dans un cas semblable ?

Answer 47

Référendum

Question 48

Elaboration d’un projet de loi dans une démocratie semi-directe (4 points)

Answer 48

A) Respect des valeurs politiques fondamentales :

• nécessité
• utilité
• liberté

B) Lois compréhensibles
- les projets de loi sont soumis au référendum facultatif -> cela oblige la rédaction du texte légal dans une langue compréhensible pour le citoyen

Question 49

Elaboration d’un projet de loi dans une démocratie semi-directe (4 points)

Answer 49

A) Respect des valeurs politiques fondamentales :

• nécessité
• utilité
• liberté

B) Lois compréhensibles
- les projets de loi sont soumis au référendum facultatif -> cela oblige la rédaction du texte légal dans une langue compréhensible pour le citoyen

C) Intérêts des minorités
- la procédure, dans une démocratie directe, empêche de prendre immédiatement en considération certains intérêts particuliers qui vont à l’encontre des intérêts de la majorité, mais qui sont néanmoins justifiés.

D) Abstentionnisme et malentendus
Débats politiques animés : 50-70 % de votes
Débats politiques non animés : 30-40% de votes
Un certain nombre de votants ne comprend pas du tout la question posée et répond par la négative alors qu’ils seraient en faveur du oui.

Question 50

Définition de la démocratie selon Abraham Lincoln

Answer 50

“La démocratie, c’est le gouvernement du peuple, par le peuple, pour le peuple.”

Question 51

Problème : comment une petite minorité peut-elle influencer la politique ?

Answer 51

En respectant les procédures prévues par la Constitution et les lois.

Politique “En démocratie, la politique est l’art de faire croire au peuple qu’il gouverne.” Louis Latzarus

Question 52

Comment une petite minorité peut influencer la politique ?

Answer 52

Une minorité peut
- influencer la politique en respectant les procédures prévues par la Constitution et les lois
=> une petite minorité au sein de millions de citoyens ne pourrait s’arroger des droits particuliers
- tenter d’influencer un parti politique
=> toutefois, le parti se demandera s’il pourra gagner les élection suivantes en faisant prévaloir les intérêts d’une minorité
- se tourner vers une ONG (organisation de consommateurs) et essayer de convaincre la majorité ou direction de cette association
=> cette association pourrait exercer une influence sur les parlementaires en se prononçant lors des élections suivantes ou promettre un soutien financier à l’un ou l’autre parti en vue de ces élections
=> de telles organisations sont souvent confrontées à d’autres organisations qui défendent des intérêts opposés.
- peut tenter de mobiliser l’opinion publique par les mass médias (communication de masse = radio, TV, presse écrite et internet), qui exercent une grande influence sur la plupart des hommes politiques
=> certains votes populaires ont démontré qu’il ne faut pas surestimer cette influence - même lorsque les mass media apportent leur soutien unanime et massif à un projet, celui-ci n’est pas automatiquement accepté par le peuple
=> à l’inverse, les mass médias sont influencés par les milieux politiques
- tenter d’influencer la politique à travers l’église
=> l’influence de l’église varie selon les cantons (les cantons sont compétents pour régler les rapports Etat-Eglise)

Question 53

Les centres de pouvoir dans une société pluraliste

Answer 53

• Parti politique
• ONG
• Médias (radio, TV, presse écrite et internet)
• Eglise

Question 54

Etat pluraliste - indication

Answer 54

Notre Etat pluraliste est donc une sorte de réseau au sein duquel différents centres de pouvoir interagissent, qui peuvent se neutraliser réciproquement.

Question 55

Définition du référendum (3)

Answer 55

Demande de consultation du corps électoral sur des textes ayant pour objet :

• la Constitution
• les lois fédérales
• certains traités internationaux

Question 56

Quelles sont les caractéristiques principales du référendum ?

Answer 56

• Il est un REFERENDUM DE DECISION (et non consultatif)
  le corps électoral se prononce par oui ou par non sur des textes
  le texte rejeté de ne peut pas entrer en vigueur ou cesse de produire effet
  le référendum de décision s’oppose au référendum consultatif dont le résultat ne présente pas un caractère juridiquement contraignant pour les autorités
• Il est un REFERENDUM SUSPENSIF
  le texte sujet à référendum n’entre en vigueur qu’une fois achevée la procédure référendaire
  Seule exception : le référendum sur les lois urgentes, qui est abrogatoire (art. 165 Cst).
• Il est un REFERENDUM GLOBAL
  il porte sur l’ensemble du texte et non sur une partie (sauf cas de contre-projet opposés aux initiatives populaires par l’AF)

Question 57

Quels sont les traités internationaux soumis au référendum facultatif ?

Answer 57

Les traités internationaux (plus précisément les arrêtés d’approbation de ces traités), sont sujets à référendum facultatif aux 3 conditions suivantes (art. 141 al. 1er let. d Cst) :

• ils sont d’une durée indéterminée et ne sont pas dénonçables;
• ils prévoient l’adhésion à une organisation internationale;
• ils contiennent des dispositions importantes fixant des règles de droit ou dont la mise la mise en oeuvre exige l’adoption de lois fédérales.

Depuis l’introduction de cette règle en 1977, seuls 4 arrêtés ont effectivement été soumis au vote en vertu de ces dispositions. Ce fut le cas, par exemple, des accords bilatéraux avec l’UE, acceptée le 21 mai 2000.

Question 58

Quels sont les avantages et inconvénients d’un parlement bicaméral ?

Answer 58

Un parlement bicaméral est composé de 2 chambres.

L’art. 148 al. 2 Cst prévoit le bicamérisme en Suisse.

Un parlement bicaméral

Avantages

• assure une double représentation (du peuple et des cantons)
• garantit des décisions mûries grâce au traitement successif des affaires par 2 conseils différents => navette parlementaire qui empêche les décisions précipitées ou hâtives

Inconvénients

• une certaine lenteur dans la fabrication des lois (notamment à cause de la navette)
• la composition différente des 2 chambres (ex. Etats unitaires GB + FR car les pouvoirs de la 2ème chambre ont été réduits) qui peut poser des problèmes de légitimité démocratique

Question 59

Où sont réglées les compétences judiciaires du CF ?

Answer 59

Les compétences judiciaires du CF sont prévues à l’art. 187 al. 1 let. d Cst) et sont réglées notamment dans :

• la LTF Loi sur le Tribunal fédéral
• la LTAF Loi sur le Tribunal administratif fédéral
• art. 72 ss de la PA Loi fédérale sur la procédure administrative

Question 60

Quels sont les 3 types “ordinaires” de recours prévus par la LTF ?

Answer 60

• le recours en matière civile
• > recours dirigé contre les décisions rendues en matière civile par les autorités cantonales de dernière instance ou le Tribunal administratif fédéral
• le recours en matière pénale
• > recours dirigé contre les décisions rendues en matière pénale de dernière instance par les autorités cantonales ou le Tribunal pénal fédéral
• le recours en matière de droit public
• > recours dirigé contre les décisions rendues en application du droit public, fédéral ou cantonal

Question 61

Quel est, en plus des 3 types “ordinaires” de recours, le 4ème type de recours au TF prévu par la loi sur le Tribunal fédéral (LTF) ?

Answer 61

• le recours constitutionnel subsidiaire
• > recours dirigé contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours ordinaire.
• > Il ne peut être formé que pour violation des droits constitutionnels.

ATTENTION :
- Une partie peut former contre une décision un recours ordinaire simultanément : les 2 recours doivent être déposés dans un seul mémoire et le TF statue sur les 2 recours dans la même procédure.

Question 62

Théories relatives à l’évolution du droit : transformation du concept de loi

Antiquité grecque

Answer 62

Selon Platon, l’Etat idéal gouverné par les philosophes n’a pas besoin de lois. Elles sont nécessaires aux cités qui n’ont pas encore évolué vers l’Etat idéal.
(Platon -> Etat idéal pas de loi)

Pour Aristote, les lois sont des normes juridiques impératives et conformes à la volonté du législateur.
Elles doivent être en harmonie avec les traditions, les coutumes et les moeurs.
(Aristote - lois = normes impératives et conformes à la volonté du législateur => en harmonie tradition/coutume/moeurs

Question 63

Théories relatives à l’évolution du droit : transformation du concept de loi

Antiquité romaine

Answer 63

L’antiquité romaine met l’accent sur la procédure.

Pour les Romains, tout ordre susceptible de généralisation peut être considéré comme une loi.

(Antiquité romaine = accent sur la procédure - ordre généralisable = loi)

Question 64

Théories relatives à l’évolution du droit : transformation du concept de loi

Thomas d’Aquin

Answer 64

Selon Thomas d’Aquin, une sagesse sentencielle est une tradition qui repose sur une sagesse préexistante.

La loi doit être conforme à cette sagesse préexistante transmise par la tradition.

(Thomas d’Aquin : loi = conforme sagesse sentencielle/sagesse préexistante tradition

Question 65

Quelle peut être la sagesse sentencielle selon Montesquieu ?

Answer 65

Raison

Question 66

Quelle peut être la sagesse sentencielle selon Thomas d’Aquin ?

Answer 66

Ordre éternel voulu par Dieu

Question 67

Théories relatives à l’évolution du droit : transformation du concept de loi

Hobbes

Answer 67

Pour Hobbes, la loi n’est autre que la résolution volontaire du détenteur du pouvoir suprême de l’Etat.

Les lois sont désormais l’expression de la volonté du souverain (ex. commandements, ordres donnés par lui).

Perte de référence de la loi au droit naturel.

Hobbes détache la loi de tout lien surnaturel.
(Hobbes -> loi = résolution volontaire souverain / expression de la volonté du souverain = détenteur du pouvoir ; loi détaché de tout lien naturel/surnaturel)

Question 68

Théories relatives à l’évolution du droit : transformation du concept de loi

Positivisme de la loi - droit naturel - réalisme légal

Answer 68

Rivalité entre école du droit naturel et celle du positivisme de la loi

Droit naturel = ordre préexistant aux lois
-> le législateur doit également tenir compte des réalités préexistantes et des faits ayant une portée juridique. Des éléments factuels en rapport avec la société, l’organisation, le personnel, les finance et la politique limitent la marge de manoeuvre du législateur.
(Même si l’on est positiviste, on ne peut pas ignorer les règles de droit naturel - ex. tremblements de terre).

Droit positif = détache le droit de tout ordre préexistant (souverain = omnipotent).

Question 69

Connaissez-vous des traditions, coutumes et moeurs qui influencent le droit ?

Answer 69

La chasse (ex. distance entre 2 chasseurs) - la coutume n’est pas suffisante, il faut une loi.

Question 70

Connaissez-vous un exemple d’ancienne loi inapplicables (droit positif vs droit naturel) ?

Answer 70

Loi de la prohibition = difficile à appliquer -> loi contre l’alcool n’a pas fonctionné

Question 71

Loi et séparation des pouvoirs

Qui est compétent pour édicter des lois ? Est-ce le juge, l’autorité ou le peuple ?

Answer 71

Selon Thomas Fleiner, l’idée de séparation des pouvoirs a évolué de la manière suivante :

1° Il incombait au juge de trouver à partir de :
- cas concrets
- tradition
- us et coutumes
=> les principes qui devaient être déterminants pour porter un jugement

2° Ces principes et coutumes ont pris progressivement un caractère prospectif et préventif.

3° Celui qui voulait se comporter correctement devait s’en tenir aux coutumes admises par les juges.

4° Avec le temps, l’autorité qui conduisait les procès s’est mise à édicter des principes relatifs au bon comportement des hommes.

5° A partir du juge était donc né le législateur, qui donnait connaissance à l’avance et à titre préventif des principes selon lesquels il allait juger.

Question 72

Identité du pouvoir et du droit

Celui qui a du pouvoir peut-il édicter librement des règles de droit ?

Answer 72

1) Droit et souveraineté

John Austin : est souverain celui qui possède le pouvoir suprême

Lorsqu’un gouvernement doit se soumettre à un autre pouvoir qui lui est supérieur, c’est alors ce dernier qui est souverain.

John Austin : le pouvoir découle de la souveraineté

Question 73

Identité du pouvoir et du droit

Celui qui a du pouvoir peut-il édicter librement des règles de droit ?

Answer 73

2) Droit et légitimation

Les obligations juridiques sont des ordres

En quoi les commandements du droit se distinguent-ils des ordres donnés par un criminel ?

Les commandements du droit proviennent du souverain.

Les ordres donnés par un voleur n’émanent que de lui.

La loi nécessite une légitimation.

Question 74

Identité du pouvoir et du droit

Celui qui a du pouvoir peut-il édicter librement des règles de droit ?

Answer 74

3) Droit et sécularisation

Antiquité : droit était d’origine divine

Bodin : droit découle du souverain
(souverain tient son pouvoir de Dieu)

Austin : séparation droit positif et droit divin
Droit positif
=> déduit de la souveraineté de l’Etat
=> conséquence de l’obéissance du peuple (reconnaissance spontanée ou forcée du peuple de la souveraineté de l’Etat)

Question 75

Identité du pouvoir et du droit

Celui qui a du pouvoir peut-il édicter librement des règles de droit ?

Answer 75

Droit et justice

Hart : la souveraineté ne s’explique pas uniquement par l’obéissance, la coutume et les commandements.

• Le souverain doit s’en tenir à certaines règles lorsqu’il veut édicter des lois.
• Il doit aussi respecter certains principes de procédure.
• Le droit a un caractère impératif ou obligatoire qui ne repose pas exclusivement sur la puissance ou sur la peur de la sanction.
• Le droit dépend surtout de la reconnaissance du bien-fondé de la mesure et de la conviction de sa justesse.

(Hart :
- souveraineté ≠ obéissance/coutume/commandements => règles pour édicter des lois => procédure
- droit = caractère impératif/obligatoire -> ne repose pas exclusivement sur la puissance ou sur la peur de la sanction
=> droit dépend du bien-fondé de la mesure et de la conviction de sa justesse.

La conviction de la justesse de la mesure est-elle importante pour un juge ? Oui, cela facilite l’exécution de la mesure.

Question 76

Le pouvoir seul ne suffit plus

Answer 76

Il y a certains principes juridiques élémentaires que le souverain doit respecter
- il ne peut pas changer la nature de l’homme
=> il ne peut pas ordonner que les hommes volent (exigence impossible en raison des lois de la physique)
=> il ne peut pas contraindre les parents à tuer leurs enfants
(ce serait contraire aux sentiments naturels les plus élémentaires chez l’homme)
- le souverain est donc lié par les lois de la nature, par le comportement psychique et naturel de l’être humain
- la souveraineté formelle ne légitime pas n’importe quelle injonction de l’Etat

Question 77

Expliquez le principe de la clause d’urgence (sans distinguer entre les différents types de lois urgentes)

Answer 77

Avant 1949, toutes les lois urgentes échappaient au référendum - suite aux abus pratiqués par l’AF, une initiative populaire a permis la mise place du régime actuel.

La clause d’urgence s’applique UNIQUEMENT aux LF !
(Les arrêtés fédéraux art. 163 al. 2 Cst ou les arrêtés d’approbation des traités internationaux art. 141 al. 1 let. d Cst => ne peuvent pas être déclarés urgents).

3 conditions cumulatives pour qu’une loi fédérale soit déclarée urgente :

1) La loi est limitée dans le temps (art. 165 al. 1 Cst) (sinon => doit être adoptée dans le respect de la procédure ordinaire)
2) La loi entre en vigueur immédiatement
3) La loi entre en vigueur par une décision prise à la majorité des membres de chacune des chambres (art. art. 165 al. 1 Cst + 159 al. 3 let. a Cst).

La clause d’urgence implique que le référendum perd son caractère suspensif pour devenir abrogatoire (la loi entre en vigueur immédiatement avant le référendum, s’il n’est pas possible la loi est abrogée).

Question 78

Définissez et expliquez la notion de règle de droit

Answer 78

La règle de droit est la NORME TYPIQUE de l’ordre juridique suisse.

Elle est générale et abstraite.
Générale : s’adresse à un nombre indéterminé de personnes.
Abstraite : vise un nombre indéterminé de cas.

Art. 22 al. 4 LParl “Sont réputées fixant des règles de droit les dispositions générales et abstraites d’application directe qui créent des obligations, confèrent des droits ou attribuent des compétences.”

Les règles de droit figurent dans différents types de normes (Constitution, lois, ordonnances).

Question 79

Quelles sont les conditions à respecter lorsque l’on procède à une délégation législative ?

Answer 79

La délégation est l’acte par lequel une autorité investit une autre, inférieure, de la faculté ou de l’obligation d’agir à sa place.

Les conditions à respecter (définies par le TF) :

1. La délégation ne doit pas être exclue par la constitution (art. 164 al. 2 Cst)
2. Le principe de la délégation doit figurer dans une norme elle-même SOUMISE au REFERENDUM (art. 164 al. 2 Cst), afin de pallier le manque de légitimité démocratique de la délégation.
3. La délégation doit se limiter à une matière déterminée (afin de ne pas porter atteinte démesurée au principe de la séparation des pouvoirs).
4. En cas de restriction des droits des particuliers (ex. droit fiscal, administration de police), les grandes lignes de la matière à régler doivent figurer dans la norme de délégation.

Question 80

Présentez les 2 conceptions relatives à la manière dont un ordre juridique national interne reçoit le droit international

Answer 80

Conception dualiste :
sépare l’ordre juridique interne de l’ordre juridique international
-> pour qu’un traité international devienne partie intégrante de l’ordre juridique interne d’un pays “dualiste”, un acte de réception (une loi) est nécessaire
ex. pays anglo-saxons, nordiques et l’Allemagne

Conception moniste :
le système national et le système international constituent un seul et même ordre juridique (mono)
-> une loi interne de réception du droit international n’est pas nécessaire cf. art. 190 Cst
ex. Pays-Bas, Belgique, Autriche et Suisse

Question 81

L’influence des théories de l’Antiquité sur les droits fondamentaux

Answer 81

L’influence des théories de l’Antiquité sur les droits fondamentaux

Au 5ème siècle avant J.-C., les sophistes enseignaient déjà que le droit naturel était plus élevé et meilleur que les lois positives (droit inhérent à la nature humaine).

• Alcidamas a exprimé l’idée que tous les hommes sont égaux : Dieu a créé les hommes libres et n’a fait esclave aucun d’eux.
• Platon part de l’idée qu’il existe un ordre pré-étatique bien établi. Le monarque doit respecter l’ordre pré-étatique et participer à sa concrétisation par les lois qu’il édicte.
• Pour Aristote, il y a ce qui est juste et injuste par nature, indépendamment du droit positif édicté par l’appareil politique.

Parallèle Constitution :

• Préambule « Au nom de Dieu Tout-Puissant ! … seul est libre qui use de sa liberté … ».
• Art. 8 Cst « Egalité »

Question 82

L’influence des stoïciens sur les droits fondamentaux

Answer 82

L’influence des stoïciens sur les droits fondamentaux

(Philosophie centrée sur l’homme, la liberté intérieure, la sagesse, l’acquisition de la vertu).

• Les stoïciens ont découvert le lien profond entre la justice et le principe d’égalité (même les esclaves sont doués de raison).
• L’auteur romain Sénèque « Bien que tout soit permis envers un esclave, il y a pourtant des actions que le droit commun à tout ce qui respire ne permet pas d’autoriser contre un être humain » (de cette citation d’ordre jus naturalis –> de transcription dans la réalité).

Le droit romain malgré ses liens étroits avec les théories stoïciennes, n’a pas reconnu le droit fondamental de l’homme à la liberté.

Parallélisme actuel :

• Art. 8 Pacte international relatif aux droits civiles et politiques
o 1 « Nul ne sera tenu en esclavage…. »
o 2 « Nul ne sera tenu en servitude. »
• Art. 7 Cst -> dignité humaine
• Art. 10 Cst Droit à la vie et liberté personnelle

Question 83

L’influence de l’image chrétienne de l’homme sur les droits fondamentaux

Answer 83

L’influence de l’image chrétienne de l’homme sur les droits fondamentaux

• Considère l’homme comme une créature à l’image de Dieu
• Egalité de tous les hommes devant dieu
o Thomas d’Aquin (religieux dominicain – met l’accent sur la raison et la nature) : admettait encore les inégalités entre les membres des différentes classes sociales ainsi que l’esclavage
o Réformateurs (théologiens protestants) : jalons institutionnels d’une démocratisation des Eglises

Parallélisme avec la Cst

Art. 8 Cst Egalité => Tous les êtres humains sont égaux devant la loi.

Question 84

L’influence germanique sur les droits fondamentaux

Answer 84

L’influence germanique sur les droits fondamentaux

• Les idées germaniques ont fortement influencé le droit naturel médiéval.
• Protection contre l’arbitraire du pouvoir temporel (temporaire = pouvoir des souverains)
• Fidélité des sujets et devoir du suzerain (suzerain = grand seigneur) de les protéger

Parallèle Cst

Art. 5 Cst – Principes de l’activité de l’Etat régi par le droit

Art. 9 Cst – Protection contre l’arbitraire et protection de la bonne foi

Question 85

L’influence de la sécularisation de l’Etat sur les droits fondamentaux

Answer 85

L’influence de la sécularisation de l’Etat sur les droits fondamentaux

• Marsile de Padoue (contre la papauté) instaura la sécularisation de l’Etat (séparation de l’église)
o Part du principe que la collectivité politique était une communauté d’hommes libres
o Le pouvoir du roi ne dépend pas de Dieu, mais seulement des hommes
o Le Roi n’est plus lié à l’Eglise ; il est lié par les lois
o Gouvernements bien tempérés (suit la volonté des sujets) VS gouvernements corrompus (contre la volonté des sujets)

Art. 15 Cst Liberté de conscience et de croyance
Art. 72 Cst Eglise et Etat

L’influence des droits inaliénables sur les droits fondamentaux

• Guillaume d’Occam (GB – contre le pouvoir temporel du pape – droit positif ne doit pas contredire le droit naturel)
o La propriété et la liberté sont des droits conférés par Dieu et la nature
o Ces droits sont indissociables de la personne.
o L’homme ne peut pas définitivement y renoncer.
o Référence à Locke : l’Etat, même avec l’accord des hommes, n’a pas le droit de porter atteinte aux droits imprescriptibles de l’homme (propriété + liberté)

Parallèle Cst

Art. 26 Garantie de la propriété

Question 86

L’influence de la séparation des pouvoirs sur les droits fondamentaux

Answer 86

L’influence de la séparation des pouvoirs sur les droits fondamentaux

• Locke (GB, contre l’absolutisme, prône l’Etat de droit) : ancrer la liberté dans la Constitution (pas seulement au niveau philosophique)
• Le pouvoir du Roi, pas seulement restreint en théorie mais également en fait
• Montesquieu : souligne le lien entre séparation des pouvoirs et libertés individuelles

Art. 143 Cst Eligibilité « Tout citoyen ou citoyenne … est éligible … »

Art. 144 Cst Incompatibilités

Question 87

L’influence de la philosophie des Lumières sur les droits fondamentaux

Answer 87

L’influence de la philosophie des Lumières sur les droits fondamentaux

• Les philosophes allemands virent dans la raison (ratio) les fondements de tous les droits humains
• Johan Gottlieb Fichte (idéalisme allemand) : défenseur des droits de l’homme
o L’homme doit suivre sa détermination morale à trouver sa liberté
• Droits humains : droit à la vie, liberté de pensée et de recherche, liberté de parole et d’expression, liberté de la presse, liberté de la formation et celle de l’enseignement

Parallèle

Art. 16 Cst Libertés d’opinion et d’information
Art. 17 Cst Liberté des médias
Art. 19 Cst Droit à un enseignement de base
Art. 20 Cst Liberté de conscience
Art. 21 Cst Liberté de l’art

Question 88

Evolution institutionnelle des droits de l’homme

Answer 88

Evolution institutionnelle des droits de l’homme

• Le point de départ du développement institutionnel des droits fondamentaux se trouve dans l’histoire de la Constitution anglaise
• La Magna Charta 1215 = origine des garanties institutionnelles (aucun homme libre ne doit être arrêté, incarcéré, …)
• La Petition of Rights de 1627 (jugement en toute légalité)
• Habeas Corpus 1679 : droit de comparaître devant un juge dans les 3 jours de l’arrestation
• Le Bill of Rights de 1689 : 1er catalogue des droits qui limitent le pouvoir du gouvernement

Les droits fondamentaux ne protègent pas seulement le citoyen contre la toute-puissance de l’Etat.

Ils doivent aussi limiter le pouvoir du gouvernement dans une mesure considérable.

C’est pour cette raison que les premières lois édictant des libertés ne portaient pas sur les droits de tous les citoyens, mais seulement sur ceux des hommes libres.

⇨ une véritable institutionnalisation des droits fondamentaux n’est possible que dans un Etat au sein duquel la puissance du gouvernement est tempérée par le pouvoir du parlement
⇨ la parlement a voulu contraindre le roi au respect de quelques principes (garantie de certaines libertés et lois édictées par le parlement)

Art. 29 Cst Garanties générales de procédure
Art. 29a Cst Garantie de l’accès au juge
Art. 30 Garanties de procédure judiciaire
Art. 31 Cst Privation de liberté
Art. 32 Cst. Procédure pénale

Question 89

Evolution de l’Etat constitutionnel

Answer 89

L’Angleterre se contentait d’ancrer dans différents documents historiques les limites du pouvoir royal.

• idée d’une véritable constitution se propagea dans les Etats de l’émigration anglaise
• institutionnalisation du pouvoir de l’Etat révèle la nette influence de l’idée de contrat
• par le biais d’une constitution, le peuple peut conférer des attributions aux autorités et limiter leur pouvoir

Préambule

Le peuple et les cantons suisses, … arrêtent la Constitution que voici

Question 90

Extension de la juridiction constitutionnelle

Answer 90

Déclarations des droits de l’homme = base plutôt philosophique

• fixent les buts à atteindre -> parlement doit tenir les grandes lignes dans sa politique
• ne limitent pas les droits du parlement envers les citoyens
• autorités inférieures (qui ne participent pas à l’exercice de la souveraineté) sont liés par les droits fondamentaux
• tribunaux administratifs doivent s’assurer que les autorités inférieures ne portent pas atteinte injustifiée aux droits des citoyens

Question 91

Contenu des libertés individuelles

Answer 91

But des libertés individuelles

• le fait d’ancrer les droits fondamentaux et de les codifier résulte d’une lutte interne à l’Etat
• les citoyens se sont fréquemment opposés au gouvernement afin de consolider ces droits
• on trouve au premier plan la limitation de la puissance du pouvoir exécutif
• les minorités ont cherché à renforcer les droits fondamentaux pour s’en faire une protection contre les empiètements de la puissante majorité

Art. 18 Cst Liberté de la langue

Art. 36 Cst Restriction des droits fondamentaux

Question 92

Image de l’homme

Answer 92

L’homme est le seul être à pouvoir distinguer le juste de l’injuste et à pouvoir raisonnablement décider de ce qu’il veut faire.

• l’homme doit pouvoir mener son existence librement
• l’image de l’homme, considéré comme un être doué de raison, aboutit à une explication largement philosophique des libertés fondamentales
• conception de liberté traditionnellement liée en Suisse à l’indépendance des petites communautés corporatives
• dans ce pays on invoque souvent la raison d’Etat et l’intérêt public pour restreindre les libertés
• dans les pays Anglo-Saxons, c’est plutôt la liberté individuelle qui prime (ex. presse moins soumise à la censure qu’en Suisse)

Préambule

Le peuple et les cantons suisses, conscients de leur responsabilité envers la Création
… déterminés à vivre ensemble leurs diversités dans le respect de l’autre et l’équité,
… conscients des acquis communs et de leur devoir d’assumer leurs responsabilités envers les générations futures …

Art. 6 Cst Responsabilité individuelle et sociale

Question 93

Conception de l’Etat

Answer 93

• concrétisation de la liberté et des droits fondamentaux ne concorde pas seulement avec les idées culturelles et philosophiques concernant l’épanouissement de la personnalité
• on justifie les limitations des droits fondamentaux en invoquant la protection de la collectivité et l’intérêt public
• une nation intérieurement forte se sentira moins menacée par les attaques de certaines personnes (ex. la presse) - > elle accorde des libertés plus amples

Art. 2 Cst But

Art. 5a Cst Subsidiarité

Question 94

Environnement

Answer 94

• l’étendue des droits fondamentaux diffère fortement selon la situation politique (extérieure et intérieure) et la conscience nationale
• la réalisation des droits fondamentaux dépend également de la situation économique d’un pays

Question 95

Définition droits fondamentaux

Answer 95

• droits reconnus aux particuliers
• ils déterminent les rapports qu’entretiennent les particuliers avec la société et l’Etat
• ces droits répondent essentiellement au besoin de liberté et d’égalité des personnes et sont garantis par la Constitution (ou convention internationale)
• ils protègent les personnes contre toutes sortes d’actions de l’Etat, y compris contre les lois ordinaires
• ils sont dirigés contre l’Etat, qui en est, à la fois le garant (à travers la Constitution), et le principal “ennemi” potentiel
• les droits fondamentaux peuvent se définir comme toutes les prétentions subjectives, qui visent à obtenir de l’Etat, un comportement déterminé, en général une abstention, plus rarement une prestation positive.

Question 96

Prestations positives de l’Etat

Answer 96

• droit d’obtenir une certaine prestation de la part de l’Etat
• par leur nature, les droits fondamentaux ne peuvent pas servir de base à des prestations positives de la part de l’Etat, étant donné que les droits fondamentaux sont des droits de défense contre l’ingérence de l’Etat dans la sphère protégée du particulier

Question 97

Existe-t-il des droits fondamentaux qui donnent droit à des prestations positives de la part de l’Etat ?

Answer 97

En principe, les droits fondamentaux visent à limiter l’ingérence de l’Etat dans la sphère protégée du particulier.

Dans certains cas, les droits fondamentaux peuvent toutefois fonder un droit à une prestation positive de la part de l’Etat :

• Prestation positive comme conséquence de la restriction d’un droit :
  (art. 26 al. 2 Cst - pleine indemnité en cas d’expropriation)
• Octroi égal de prestations étatiques :
  le principe d’égalité art. 8 al. 1 Cst oblige l’Etat à fournir des prestations égales à ceux qui le réclament quand il en fourni à d’autres dans des circonstances semblables (ex. scolarité)
• Droits sociaux
  ex. droit d’obtenir de l’aide dans des situations de détresse (art. 12 Cst)
  ex. droit à l’assistance judiciaire gratuite et à un avocat d’office (art. 29 al. 3 Cst)

Question 98

Quel est le rapport entre les droits garantis par la CEDH et ceux garantis par la Constitution fédérale ?

Answer 98

Un des buts de la révision de la Constitution en 1999 était de faire coïncider le contenu de ces 2 chartes fondamentales.

Selon la jurisprudence du TF, la protection accordée par la CEDH n’a une portée indépendante que lorsque celle-ci dépasse la protection accordée par la Constitution fédérale ou les Constitutions cantonales. Si tel n’est pas le cas, le TF prend en considération le droit suisse en première ligne, en tenant toutefois compte de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.

En tout cas, selon l’art. 53 CEDH, lorsque les dispositions internes d’un pays ou d’autres conventions internationales en vigueur dans ce pays accordent une protection supérieure à celle de la CEDH, cette protection doit être prise en compte.

Question 99

Quelles sont les conditions posées par la Constitution fédérale en cas de restriction des droits fondamentaux ?

Answer 99

La restriction d’un droit fondamental est admise aux conditions suivantes (cumulatives) cf art. 36 Cst :

al. 1 = condition de forme
al. 2 - 3 = conditions de fond

1) toute restriction doit être fondée sur une base légale
(ordonnance ou loi)
la base légale doit être suffisante (claire, précise, transparente)
exception base légale (art. 36 al. 1 Cst - clause générale de police)

2) toute restriction doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d’un droit fondamental d’autrui
(intérêt public = notion variable dans le temps, l’espace)

3) toute restriction doit être proportionnée au but visé - elle doit être limitée au stricte nécessaire
3 composantes de la proportionnalité :
1° aptitude (la mesure doit être apte à produire les résultats d’intérêt public escomptés)
2 ° nécessité (pas de mesure moins incisive pour produire le résultat escompté)
3° proportionnalité au sens étroit (rapport raisonnable entre le but visé et les intérêts publics) = pesée des intérêts
4° la restriction ne peut pas porter atteinte à l’essence (noyau dur) des droits fondamentaux