III. Digitalizzazione e Diritto ad una Buona Amministrazione (Il Procedimento Amministrativo fra Diritto UE e Tecnologie ICT) Flashcards
Diana-Urania Galetta
Il diritto ad una buona amministrazione
Art. 41 Carta di Nizza
1. Ogni persona ha diritto a che le questioni che la riguardano siano trattate in modo imparziale ed equo ed entro un termine ragionevole dalle istituzioni, organi e organismi dell’Unione.
2. Tale diritto comprende in particolare: a) il diritto di ogni persona di essere ascoltata prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che le rechi pregiudizio; b) il diritto di ogni persona di accedere al fascicolo che la riguarda, nel rispetto dei legittimi interessi della riservatezza e del segreto professionale e commerciale; c) l’obbligo per l’amministrazione di motivare le proprie decisioni.
3. Ogni persona ha diritto al risarcimento da parte dell’Unione dei danni cagionati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti nell’esercizio delle loro funzioni, conformemente ai principi generali comuni agli ordinamenti degli Stati membri.
4. Ogni persona può rivolgersi alle istituzioni dell’Unione in una delle lingue dei trattati e deve ricevere una risposta nella stessa lingua.
[Rispetto al diritto ad una buona amministrazione, inteso in senso lato, l’elenco al comma 2 è riduttivo, mentre è espresso in modo generale e corretto al comma 2. Tale disposizione viene completata dal’art. 97 Cost e necessita un arricchimento da parte dell’antecedente giurisprudenza delle Corti UE.]
Art. 97 Cost.
Le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l’ordinamento dell’Unione europea, assicurano l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico.
I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione.
Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari.
Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge.
[Il buon andamento è infatti il punto centrale sul quale possono svilupparsi gli altri diritti relativi al diritto ad una buona amministrazione]
Chi è il responsabile del procedimento amministrativo?
La legge 241/1990 ha introdotto la figura del responsabile del procedimento, ossia il soggetto a cui spetta il delicato compito di autorità guida di ciascun procedimento amministrativo.
Tale legge prevede:
1- che sia identificata, per legge o regolamento, l’unità organizzativa responsabile del procedimento, ossia l’ufficio del responsabile
2- che all’interno di ciascun unità organizzativa sia individuato, da parte del dirigente, il funzionario responsabile del procedimento: la persona fisica responsabile. Fino alla sua individuazione, il resp del proc. rimane il funzionario preposto all’unità organizzativa.
3- che l’unità organizzativa competente ed il nominativo del responsabile del procedimento e il suo domicilio digitale siano comunicati ai soggetti di cui all’art. 7 comma 1
Le funzioni del responsabile sono molteplici, egli deve:
a) valutare ai fini istruttori le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per l’emanazione di un provvedimento
b) accertare d’ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti ad hoc necessari, e adottare ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria.
c) proporre l’indizione le conferenze dei servizi
Secondo una parte della dottrina, dovrebbe essere il referente unico del procedimento, responsabile di fronte ai cittadini, non potendosi permettere sub-responsabili per i sub-procedimenti.
Ha potere decisionale, tanto che la legge prevede che egli possa adottare il provvedimento finale o, ove non abbia tale competenza, possa trasmetterlo all’autorità competente, che non potrà discostarsene dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal RP (resp. del proc.)
Digitalizzazione e responsabile del procedimento
Nell’ambito di una digitalizzazione della PA, tramite l’utilizzo delle ICT per erogare al meglio i servizi ai cittadini, il ruolo del RP può essere centrale.
In primo luogo, il RP potrebbe rappresentare la figura chiave nella lotta al digital divide (Indice DESI pone l’Italia al 24esimo posto). Pertanto, incombe alle singole PA mettere i cittadini in grado di fruire di quei servizi che sono erogati in modalità digitali, visto che siamo molto lontani dalla disposizione programmatica art. 8 del CAD sull’Alfabetizzazione informatica dei cittadini. Qualora il RP si accerti che i destinatari dei provvedimenti non dispongano degli strumenti necessari, sarà lui a fungere da “punto di contatto” tra cittadino e PA
La centralità del RP è riconoscibile dalla sua menzione esplicita nella Risoluzione dell’EP del 2016 per un amministrazione europea aperta, efficace e indipendente.
Inoltre, è altresì esplicito l’obbligo, in capo alle PA e allo scopo di conseguire maggiore efficienza, di agire mediante strumenti informatici e telematici, nella misura in cui siano disponibili (Legge 241/1990 modificata dal DL-Semplificazioni 76/2020)
Esempio concreto del ruolo del RP attraverso le ICT nello sviluppo efficiente della PA
Non ci si può aspettare una collaborazione unidirezionale della PA verso il cittadino, ma è necessario che la prima predisponga anche un sistema di supporto onde consentire al secondo di elaborare efficacemente l’enorme quantità di dati e informazioni forniti.
Si potrebbe pensare ad un sistema di dialogo-agente conversazionale, in forma di assistente vocale digitale, da affiancare il RP, attraverso l’utilizzo dell’IA (Come Alexa o Siri), che si interfacci con il cittadino e impari dal feedback con questo.
Con tale “soluzione ibrida”, la tanto dichiarata “Trasparenza della PA” potrebbe divenire realtà
Digitalizzazione e comunicazione di avvio del procedimento
La legge 241/1990 prevede anche la comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, nei confronti dei “soggetti destinatari del provvedimento finale e destinati a riceverne gli effetti diretti”, nonché ai “terzi interessati”.
La comunicazione ha ad oggetto le modalità per esercitare in via telematica i propri diritti in quanto destinatari del provvedimento.
Esistono due eccezioni all’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento:
- con riferimento all’adozione di provvedimenti tipici cautelari o di urgenza (qualificata, ovvero tale per cui la comunicazione comprometterebbe un interesse pubblico)
- quando sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento
Altra eccezione di matrice giurisprudenziale:
“Il provvedimento non è annullabile per mancata comunicazione se l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto di questo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”
Tuttavia, la stessa legge contraddice tale orientamento giurisprudenziale, e allora viene da chiedersi come poter risolvere tali problemi senza appesantire la PA?
L’utilizzo delle ICT potrebbe coadiuvare la PA, a fronte di un’adeguato investimento in infrastrutture e formazione:
- nell’individuazione dei terzi interessati
- riduzione o add. azzerramento dei costi relativi alla comunicazione tradizionale
Per fare ciò, si punta a istituire una piattaforma per la notificazione digitale degli atti della PA, tramite anche infrastrutture di PosteItaliane e PagoPA. Altri scenari vedrebbero l’utilizzo dell’AppIO e altri sistemi di avvisatura digitale, cosi come la Postacertificat@, che doveva divenire gratuita per tutti i richiedenti (progetto non proseguito a fronte degli alti costi di erogazione, anzi postacertificat@ ha chiuso, potendosi attivare ormai solo PEC di gestori autorizzati dall’Agid)
Digitalizzazione e decisione imparziale ed equa
Art. 41 Carta di Nizza statuisce che “Ogni persona ha diritto a che le questioni che la riguardano siano trattate in modo imparziale ed equo dalle istituzioni, organi e organismi dell’UE”
Rispetto all’imparzialità, la decisione è tale se è espressione del principio di buona amministrazione, ossia quando “tutti gli elementi di fatto e di diritto disponibili al momento dell’adozione dell’atto” sono presi in considerazione, cosi che la decisione sia presa in modo idoneo e completo.
Rispetto all’equità procedurale, si auspica una PA in grado di fornire ai cittadini tutte quelle garanzie di contraddittorio, difesa, accesso ai documenti, motivazione delle decisioni …
Rispetto all’**equità sostanziale*, si auspica una PA connessa ai concetti di giustizia, proporzionalità e trattamento equo dell’azione amministrativa, trovando applicazione anche il divieto UE verso i trattamenti discriminatori.
L’uso delle ICT può essere funzionale al superamento del digital divide, da un lato, e può garantire una maggior completezza della fase istruttoria, dall’altro, anche servendosi del RP.
Il RP, in questo caso, sarebbe vero e proprio garante di equità e imparzialità, dovendo adottare soluzioni concreti anche in ragione del diverso livello di “alfabetizzazione informatica”, e assicurandosi che l’applicazione di algoritmi non operi discriminazioni fra diverse categorie a causa di bias.
Rispetto all’applicazione degli algoritmi, ciò è essenziale proprio perché, ove sia possibile rendere più efficiente la fase istruttoria, è altresì necessario che venga garantita la trasparenza degli algoritmi usati.
Digitalizzazione e decisione entro un termine ragionevole
Sempre all’art. 41 Carta di Nizza, si specifica che “Ogni persona ha diritto a che le questioni che la riguardano siano trattate entro un termine ragionevole”.
In aggiunta, la giurisprudenza comunitaria ha ormai già acquisito nel diritto UE “il fatto di esigere che l’amministrazione prenda posizione entro un termine ragionevole”.
Il principio del termine ragionevole va applicato casisticamente, non potendosi ritenere questo soddisfatto nel caso in cui fosse stabilito un termine unitariamente per tutti i provvedimenti
Per combattere la lentezza dell’azione amministrativa, l’utilizzo delle tecnologie ICT può risultare fondamentale, attraverso
- l’efficientamento della fase istruttoria, mediante l’istanza telematica e lo sportello unico telematico,
- l’utilizzo dell’IA di tipo debole (non predittiva), essendo che molte delle attività di gestione delle informazioni e dei dati compiute dalla PA si prestano alla standardizzazione, e quindi all’automazione
Con la prospettiva di accrescere la capacità conoscitiva della PA, si potrebbe introdurre un sistema di Big Data Analysis, e infine utilizzare IA predittiva
Cos’è il SUAP
Il SUAP, o Sportello unico per le attività produttive (SUAP) è uno strumento di semplificazione amministrativa identificato come unico punto di accesso per il richiedente in relazione a tutte le vicende amministrative relative agli impianti produttivi, ossia attività produttive di beni e servizi ed all’avvio ed esercizio dell’attività di impresa.
È previsto che i relativi elaborati tecnici e allegati sono presentati esclusivamente in via telematica.
Il SUAP garantisce anche unicità e univocità del procedimento, prevedendo che anche vi fossero procedimenti alternativi, sia il SUAP l’unico interlocutore e l’unico ente a trasmettere le comunicazioni al richiedente, attraverso una risposta telematica, unica e tempestiva.
Viene usato da oltre 3500 comuni.
Il Portale Unico Digitale dell’UE
In Italia come si è visto, il SUAP è disponibile solo per (alcuni) comuni.
L’UE dal canto suo si è mossa per la creazione del Single Digital Gateway, a disposizione dei cittadini, come portale unico per l’accesso a informazioni, procedure e servizi di assistenza e risoluzione dei problemi.
Secondo il Piano Triennale per l’Informatica nella PA 2020-2022, il SDG dovrà “fungere da punto di ingresso unico mediante il quale i cittadini e le imprese possano accedere alle informazioni sulle norme e sui requisiti che devono soddisfare in virtù del diritto dell’UE o nazionale”, con l’obiettivo di “semplificare il contatto cittadini-imprese con i servizi assistenza e risoluzione dei problemi istituiti a livello nazionale o di unione”.
In quest’ultima prospettiva, rileva l’art. 6 del Regolamento 2018/1724/UE, che impone agli Stati Membri di consentire l’espletamento di una serie di procedure “interamente in linea”, al fine di rendere operativa, entro il 2023, la possibilità di gestire online più di 20 procedure amministrative.
Tale impostazione di sportelli e di utilizzo delle automazioni con le ICT, da un lato accelera l’azione amministrativa, dall’altro mette in dubbio gli stessi principi a fondamento di questa, come quelli del decentramento e del coordinamento, assumendo invece più rilievo i principi di cooperazione e collaborazione.
Digitalizzazione e diritto di ogni persona di essere ascoltata prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che le rechi pregiudizio
Sempre all’art. 41 Carta di Nizza, si menziona il “diritto di ogni persona di essere ascoltata prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che le rechi pregiudizio”.
Si tratta di un principio cardine della buona amministrazione, e non è nuovo alla giurisprudenza UE.
Occorre che il destinatario del provvedimento sia messo in condizione di far conoscere utilmente il proprio punto di vista sugli elementi presi in considerazione (Fiskano v. Commission), in modo tale che possa esprimere la sua opinione sugli elementi di fatto e di diritto rilevanti.
Presupposto di tale diritto è il diritto ad essere informati dell’avvio del procedimento, a cui corrisponde il dovere dell’Amministrazione di informare i soggetti interessati.
A conferma di tale importanza, è stato stabilito in Mannheim GmbH v Commission che, nell’adottare la decisione finale, l’Amministrazione può tenere conto solo degli elementi sui quali sia stato possibile per l’interessato esprimere la sua opinione.
Tuttavia, il campo di applicazione di tale diritto può ridursi fino a venire meno del tutto: è questo il caso in cui l’esercizio di tale diritto comporti il rischio di successiva distruzione od occultamento dei documenti che siano indispensabili ai fini dell’espletamento dell’attività istruttoria stessa.
Nelle situazioni in cui, però, la PA giustifica la non-comunicazione con “l’interesse di semplificazione amministrativa e di gestione efficace della procedura”, le ICT possono aiutare per via della loro immediatezza (l’idea di spazio è irrilevante) e rendere “il diritto ad essere ascoltati” più veloce ed immediato
Digitalizzazione e diritto di ogni persona di accedere al fascicolo che la riguarda
Nel diritto UE, si riconosce anche il diritto di accesso al proprio fascicolo, quale garanzia procedurale per la tutela del diritto alla difesa e dell’esercizio del diritto di contraddittorio (Cimenteries v Commission)
Si tratta di un diritto strettamente connesso al diritto di essere informati, e mira alla parità nel livello di informazioni delle parti.
Conseguenza di tale diritto è che la Commissione UE non potrà fondare la sua decisione su documenti e mezzi di prova ai quali l’interessato non abbia avuto previamente accesso.
Anche qui si prevedono dei limiti, come “il rispetto dei legittimi interessi della riservatezza e del segreto professionale”, che va bilanciato casisticamente con il diritto di accesso.
Ciononostante, spesso le Amministrazioni hanno posto limitazioni in ragioni di presunte esigenze di efficienza, che tuttavia, come visto nella sentenza Solvay, in quanto superabili non possono urtare con il rispetto dei diritti della difesa. Pertanto, anche qui sarà possibile porre limiti solo qualora ci sia un rischio per le stesse indagini in corso, a pena di impossibilità di utilizzare i documenti stessi a mezzo di prova.
Proprio in relazione alla sentenza Solvay, le ICT possono facilitare e rendere assai più rapido l’acceso al proprio fascicolo.
Digitalizzazione e obbligo per l’amministrazione di motivare le proprie decisioni
L’art. 296 TFUE prevede che “gli atti giuridici sono motivati”, mentre l’art. 41 Carta di Nizza si riferisce all’obbligo “per l’amministrazione di motivare le proprie decisioni”.
Data la genericità delle previsioni richiamate, la giurisprudenza UE si è fatta carico di alcune specificazioni:
- Dalla motivazione devono risultare tutti gli elementi di fatto e di diritto su cui le decisioni si poggiano in modo da consentire che su di esse si eserciti il controllo giurisdizionale
- La motivazione deve esporre in modo plausibile le ragioni di fatto e di diritto che hanno condotto all’adozione dell’atto
- L’obbligo di motivazione si amplia allorché si incida in modo particolarmente rilevante nella sfera giuridica del destinatario
- La violazione dell’obbligo di motivazione si ha, oltre in caso di sua mancanza, quando appaia insufficiente sotto il profilo quantitativo o qualitativo
L’utilizzo delle ICT è cosi incoraggiato per la l’elaborazione di ingenti quantità di dati e istanze, ma ciò non deve sfociare, come segnalato dal Consiglio di Stato, nell’emanazione di provvedimenti privi di alcuna motivazione senza l’individuazione di un funzionario che abbia valutato le singole situazioni, precisandosi che “l’automatizzazione non è motivo di elusione dei principi che conformano l’attività amministrativa”
Pertanto, ove si faccia ricorso a “robotizzazioni”, la regola algoritmica deve essere, non solo conoscibile in se, ma soggetta alla piena cognizione e al pieno sindacato del giudice amministrativo.
L’obbligo di motivazione nell’utilizzo di sistemi di IA per la compilazione di provvedimenti ne esce ancora più forte, vista la difficoltà tecnica nello spiegare l’algoritmo che è cosa ben diversa, e non deve sfociare, nell’assenza di motivazione.
Il procedimento amministrativo oggi: fra diritto ad una buona amministrazione (e relativi standard minimi ex. art. 41 Carta di Nizza) e conseguenze derivanti dall’utilizzo delle tecnologie ICT
Ultime due pagine conclusive pag. 114-115
