Hermenêutica: Mutação X Reforma. Regras X Princípios. "Derrotabilidade". Postulados Normativos. Criação Judicial Do Direito. Estrutura Da Constituição.

Question 1

O que é a reforma constitucional (alteração formal)?

Answer 1

Modificação do texto constitucional, mediante mecanismos definidos pelo poder constituinte originário (emendas), alterando, suprimindo ou acresentando artigos ao texto original.

Question 2

O que é a mutação constitucional (alteração informal)?

Answer 2

Alterações nos significados e sentido interpretativo de um texto constitucional.

Question 3

O que exteriorizam os caráteres…

Answer 3

dinâmico e de prospecção das normas jurídicas, por meio de processos informais.

Question 4

Por que a mutação constitucional é chamada de alteração informal?

Answer 4

É informal no sentido de não serem previstas dentre aquelas mudanças formalmente estabelecidas no texto constitucional.

Question 5

Quais são os mecanismos de interpretação constitucional?

Answer 5

1 - interpretação judicial e administrativa;
2 - atuação do legislador;
3 - costumes constitucionais;

Question 6

A mutação constitucional pode afrontar os princípios estruturantes da Constituição?

Answer 6

Não poderão afrontar os princípios estruturante da CF, sob pena de serem inconstitucionais.

Question 7

Regras e princípios são espécies de…

Answer 7

normas.

Question 8

Regras e princípios guardam hierarquia entre si?

Answer 8

Não segundo a doutrina, especialmente diante da ideia da unidade da Constituição.

Question 9

Por que Humbeto Ávila afirma que um sistema não pode ser composto apenas de princípio ou só de regras?

Answer 9

Um sistema só de princípios seria demasiado flexível, pela ausência de guias claros de comportamento, ocasionando problemas de coordenação, conhecimento custos e controle de poder.

Um sistema só de regras será demasiado rígido, pela ausência de válvulas de abertura para o amoldamento das soluções às particularidades dos casos concretos.

Assim, cada espécie normativa tem sua finalidade e gera o equilíbrio.

Question 10

Segundo Ávilam a interpretação e a aplicação de princípios e regras dar-se-ão com base nos

Answer 10

postulados normativos inespecíficos, quais sejam, a ponderação (atribuindo-se pesos), a concordância prática e a proibição de excesso, garantindo a manutenção de um mínimo de eficácia dos direitos fundamentais e específicos, destacando-se o postulado da igualdade, razoabilidade e da proporcionalidade.

Question 11

Quais os critérios de diferenciação entre regras e princípios adotadas por Canotilho?

Answer 11

1) grau de abstração;
2) grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto;
3) carácter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito;
4) “proximidade” da ideia de direito;
5) natureza normogenética;

Question 12

O que é o critério de “grau de abstração” de Canotilho para diferenciar regras e princípios?

Answer 12

Os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstração relativamente reduzida.

Question 13

O que é o critério de “grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto” de Canotilho para diferenciar regras e princípios?

Answer 13

Os princípios por serem vagos e indeterminados carecem de mediações concretizadoras (do legislador, do juiz), enquanto as regras são susceptíveis de aplicação direta.

Question 14

O que é o critério de “carácter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito” de Canotilho para diferenciar regras e princípios?

Answer 14

os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex.: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex.: princípio do Estado de Direito).

Question 15

O que é o critério de ““proximidade” da ideia de direito” de Canotilho para diferenciar regras e princípios?

Answer 15

os princípios são “standards” juridicamente vinculantes radicados nas exigências de justiça ou na ideia de direito; as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional

Question 16

O que é o critério de “natureza normogenética” de Canotilho para diferenciar regras e princípios?

Answer 16

os princípios são fundamentos de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante.

Question 17

Qual a distinção entre regras e princípios elaborada por Barroso?

Answer 17

Regras: relatos descritivos de condutas a partir dos quais, mediante subsunção, havendo enquadramento do fato à previsão abstrata, chega-se à conclusão.

Diante do conflito entre regras, apenas uma prevalece dentro da ideia do tudo ou nada. A regra somente deixará de incidir sobre a hipótese de fato que contempla se for inválida, houver outra mais específica o não estiver em vigor - ou seja, critérios de hierarquia, especialidade e cronológico.

Princípios: a previsão dos relatos se dá de maneira mais abstrata, sem se determinr a conduta correta, já que cada caso concreto deverá ser analisado para que o intérprete dê o exato peso entre os eventuais princípios em choque. Assim aplicação dos princípios não será no esquema tudo ou nada, mas graduada à vista das circunstância representadas por outras nromas ou por situações de fato. Destaca-se assim, a técnica da ponderação e do balanceamento, sendo, portanto, os princípios valorativos ou finalísticos.

Question 18

Partindo de Dworkin, Robert Alexy se afasta e avança ao caracterizar os princípios como

Answer 18

mandamentos ou madados de otimização.

Question 19

Para Robert Alexy regras e princípios são:

Answer 19

regras: são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então deve se fazer exatamente aqueilo que ela exige; nem mais, nem menos.

princípios: normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são mandamentos de otimização que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e plo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes.

Question 20

Para Robert Alexey, a distinção entre regras e princípios é uma

Answer 20

distinção qualitativa e não de grau. Toda norma é ou uma regra ou um princípio.

Question 21

O conceito de mandamento de otimização impõe o que se pode chamar de ideia regulativa, ou seja,

Answer 21

uma ideia que sirva para guiar a argumentação em um determinado sentido.

Question 22

De modo geral, como pode-se esquematizar a distinções essenciais entre regras e princípios?

Answer 22

Regras:

1) dimensão da validade, especificidade e vigência;
2) conflito entre regras - umas das regras em conflito ou será afastada pelo princípio da especialidade, ou será declarada inválida - cláusula de exceção, que também pode ser entendida como “declaração parcial de invalidade”;
3) “tudo ou nada”;
4) mandamentos ou mandados de definição

Princípios:

1) dimensão da importância, peso e valor;
2) colisão entre princípios - diante de um caso concreto um princípio prevalece sobre o outro, mas não haverá declaração de invalidade de qualquer dos princípios em colisão;
3) ponderação, balanceamento, sopesamento entre princípios colidentes
4) mandamentos ou mandados de otimização.

Question 23

Por que Barroso ao analisar Dworkin e Alexy explica que “…já se discute tanto a aplicação do esquema tudo ou nada aos princípios como a possibilidade de também as rregras serem ponderadas.”

Answer 23

Isso porque, como visto, determinados princípios - como o princípio da dignidadeda pessoa humana e outros - apresentam um núcleo de sentido ao qual se atribui natureza de regra, aplicável biunivocamente. Por outro lado, há situações em que uma regra, perfeitamente válida em abstrato, poderá gerar uma insconstitucionalidade ao incidir em determinado ambiente, ou, ainda, há hipóteses em que a adoção do comportamento descrito pela regra violará gravemente o próprio fim que ela busca alcançar.

Question 24

Para Humberto Ávila, por que uma regra deve ser obedecida?

Answer 24

De um lado, porque sua obediência é moralmente boa e, de outro, porque produz efeitos relativos a valores prestigiados pelo próprio ordenamento jurídico, como segurança, paz e igualdade.

Question 25

Quais são as condições necessárias de Derrotabilidade (ou superabilidade) para Humberto Ávila?

Answer 25

Requisitos materiais (ou de conteúdo): a superação da regra pelo caso individual não pode prejudicar a concretização dos valores inerentes à regra.

Requisitos procedimentais (ou de forma):

a) justificativa condizente - é preciso apontar a discrepância entre aquilo que a hipótese da regra estabelece e o que sua finalidade exige;
b) fundamentação condizente - as razões de superação da regra dever ser exteriorizadas;
c) comprovação condizente: a mera alegação não pode ser suficiente para superar uma regra.

Question 26

O que são as normas de segundo grau: postulados normativos?

Answer 26

São metanormas ou normas de segundo grau, instituindo “critérios de aplicação de outras normas situadas no plano do objeto da aplicação” - normas metódicas.

Question 27

Os postulados normativos dividem-se em

Answer 27

Postulados inespecíficos - ponderação, concordância prática e proibição de excesso; e
Postulados específicos - igualdade, razoabilidade e proporcionalidade.

Question 28

O que são os métodos de interpretação das normas constitucionais?

Answer 28

É um conjunto de métodos, desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudência com base em critérios ou premissas (filosóficas, metodológicas, epistemológicas) diferentes mas, em geral, reciprocamente complementares.

Question 29

O que é o método jurídico ou hermenêutico clássico?

Answer 29

Resume-se a descobrir o verdadeiro significado da norma, o seu sentido e, assim, atribui-se grande importância ao texto da norma.

Question 30

Quais são os elementos do método jurídico ou hermenêutico clássico?

Answer 30

1) Elemento genético;
2) “ gramatical ou filológico;
3) “ lógico;
4) “ sistemático;
5) “ histórico;
6) “ teleológico ou sociológico;
7) “ popular;
8) “ doutrinário;
9) “ evolutivo.

Question 31

O que é o elemento genético do método jurídico ou hermenêutico clássico?

Answer 31

busca investigar as origens dos conceitos utilizados pelo legislador

Question 32

O que é o elemento gramatical ou filológico do método jurídico ou hermenêutico clássico?

Answer 32

também chamado de literal ou semântico, pelo qual a análise deve ser realizada de modo textual ou literal.

Question 33

O que é o elemento lógico do método jurídico ou hermenêutico clássico?

Answer 33

procura a harmonia lógica das normas constitucionais.

Question 34

O que é o elemento sistemático do método jurídico ou hermenêutico clássico?

Answer 34

busca a análise do todo.

Question 35

O que é o elemento histórico do método jurídico ou hermenêutico clássico?

Answer 35

analisa o projeto de lei, a sua justificativa, exposição de motivos, pareceres, discussões, as condições culturais e psicológicas que resultaram na elaboração da norma.

Question 36

O que é o elemento teleológico ou sociológico do método jurídico ou hermenêutico clássico?

Answer 36

busca a finalidade da norma.

Question 37

O que é o elemento popular do método jurídico ou hermenêutico clássico?

Answer 37

a análise se implementa partindo da participação da massa, dos corpos intermediários, dos partidos políticos, sindicatos, valendo-se dos instrumentos como plebiscito, o referendo, o recall, o veto popular, etc..

Question 38

O que é o elemento doutrinário do método jurídico ou hermenêutico clássico?

Answer 38

parte da interpretação feita pela doutrina.

Question 39

O que é o elemento evolutivo do método jurídico ou hermenêutico clássico?

Answer 39

segue a linha da mutação constitucional.

Question 40

O que é o método tópico-problemático (ou método da tópica)?

Answer 40

Parte-se de um problema concreto para a norma, atribuindo-se à interpretação um caráter prático na busca da solução dos problemas concretizados. A Constituição é, assim, um sistema aberto de regras e princípios.

Question 41

O que é o método hermenêutico-concretizador?

Answer 41

Parte da Constituição para o problema; possui pressupostos subjetivos, pressupostos objetivos e círculo hermenêutico.

Question 42

O que é o pressuposto subjetivo do método hermenêutico-concretizador?

Answer 42

o intérprete vale-se de suas pré-compreensões sobre o tema para obter o sentido da norma.

Question 43

O que é o pressuposto objetivo do método hermenêutico-concretizador?

Answer 43

o intérprete atua como mediador entre a norma e a situação concreta, tendo como “pano de fundo” a realidade social.

Question 44

O que é o círculo hermenêutico do método hermenêutico-concretizador?

Answer 44

é o “movimento de ir e vir” do subjetivo para o objetivo, até que o intérprete chegue a uma compreensão da norma.

Question 45

O que é o método científico-espiritual?

Answer 45

A análise da norma parte da realidade social e dos valores subjacentes do texto da CF. Assim, a CF é dinâmica e se renova constantemente.

Question 46

O que é o método normativo-estruturante?

Answer 46

A doutrina que defende esse método reconhece a inexistência de identididade entre a norma jurídica e o texto normativo.

Question 47

O que é o método da comparação constitucional?

Answer 47

A interpretação dos institutos se implementa mediante comparação nos vários ordenamentos. Estabelece-se uma comunicação entre as várias Constituições, partindo dos 4 métodos ou elementos desenvolvidos por Savigny (gramatical, lógico, histórico e sistemático), Peter Haberle sustenta a canonização da comparação como um quinto método de interpretação.

Question 48

Ao lado dos métodos de interpretação constitucional, a doutrina estabelece alguns

Answer 48

princípios específico de interpretação.

Question 49

Princípio da unidade da Constituição.

Answer 49

A Constituição deve ser interpretada como um todo e, assim, as aparentes antinomias deverão ser afastadas.

Question 50

Princípio do efeito integrador

Answer 50

Na resolução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se primazia aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política. Arranca da conflitualidade constitucionalmente racionalizada para conduzir a soluções pluralisticamente integradoras.

Question 51

Princípio da máxima efetividade (eficiência ou interpretação efetiva).

Answer 51

Deve ser entendido no sentido de a norma constitucional ter a mais ampla efetividade social. No caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais.

Question 52

Princípio da justeza ou da conformidade (exatidão ou correção) funcional.

Answer 52

O intérprete máximo da Constituição (STF) não poderá alterar a repartição de funções constitucionalmente estabelecidas pelo constituinte originário, como é o caso da separação de poderes, no sentido de preservação do Estado de Direito.

Question 53

Princípio da concordância prática ou harmonização.

Answer 53

Os princípios deverão coexistir de forma harmônica na hipótese de eventual conflito ou concorrência entre eles, buscando, assim, evitar o sacrifício (total) de um princípio em relação a outro em choque.

Question 54

Princípio da força normativa

Answer 54

Os aplicadores da Constituição, ao solucionar conflitos, devem conferir a máxima efetividade às normas constitucionais. Deve-se dar primazia às soluções hermenêuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a ‘atualização’ normativa, garantindo, do mesmo pé, a sua eficácia e permanência.

Question 55

Princípio da interpretação conforme a Constituição.

Answer 55

Diante de normas plurissignificativas ou polissêmicas (que possuem mais de uma interpretação), deve-se preferir a exegese que mais se aproxime da Constituição e, portanto, que não seja contrária ao texto constitucional.

Question 56

Quais são as dimensões a serem consideradas com o princípio da interpretação conforme a Constituição?

Answer 56

1) Prevalência da Constituição: deve-se preferir a interpretação não contrária à Constituição;
2) Conservação de normas: percebendo o intérprete que uma lei pode ser interpretada em conformidade com a Constituição, ele deve assim aplicá-la para evitar a sua não continuidade;
3) Exclusão da interpretação contra legem: o intérprete não pode contrariar o texto literal e o sentido da norma para obter a sua concordância com a Constituição;
4) Espaço de interpretação: só se admite a interpretação conforme a Constituição se existir um espaço de decisão e, dentre as várias a que se chegar, deverá ser aplicada aquela em conformidade com a Constituição.
5) Rejeição ou não aplicação de normas inconstitucionais: uma vez realizada a interpretação da norma, pelos vários métodos, se o juiz chegar a um resultado contrário à Constituição, em realidade, deverá declarar a inconstitucionalidade da norma, proibindo a sua correção contra a Constituição;
6) intérprete não pode atuar como legislador positivo: não se aceita a interpretação conforme a Constituição quando, pelo processo de hermenêutica, se obtiver uma regra nova e distinta daquela objetivada pelo legislador e com ela contraditória, em seu sentido literal ou objetivo.

Question 57

O que é a dimensão da “Prevalência da Constituição” a ser considerada com o princípio da interpretação conforme a Constituição?

Answer 57

1) Prevalência da Constituição: deve-se preferir a interpretação não contrária à Constituição;

Question 58

O que é a dimensão da “Conservação de normas” a ser considerada com o princípio da interpretação conforme a Constituição?

Answer 58

2) Conservação de normas: percebendo o intérprete que uma lei pode ser interpretada em conformidade com a Constituição, ele deve assim aplicá-la para evitar a sua não continuidade;

Question 59

O que é a dimensão da “Exclusão da interpretação contra legem” a ser considerada com o princípio da interpretação conforme a Constituição?

Answer 59

3) Exclusão da interpretação contra legem: o intérprete não pode contrariar o texto literal e o sentido da norma para obter a sua concordância com a Constituição;

Question 60

O que é a dimensão da “Espaço de interpretação” a ser considerada com o princípio da interpretação conforme a Constituição?

Answer 60

4) Espaço de interpretação: só se admite a interpretação conforme a Constituição se existir um espaço de decisão e, dentre as várias a que se chegar, deverá ser aplicada aquela em conformidade com a Constituição.

Question 61

O que é a dimensão da “Rejeição ou não aplicação de normas inconstitucionais” a ser considerada com o princípio da interpretação conforme a Constituição?

Answer 61

5) Rejeição ou não aplicação de normas inconstitucionais: uma vez realizada a interpretação da norma, pelos vários métodos, se o juiz chegar a um resultado contrário à Constituição, em realidade, deverá declarar a inconstitucionalidade da norma, proibindo a sua correção contra a Constituição.

Question 62

O que é a dimensão da “intérprete não pode atuar como legislador positivo” a ser considerada com o princípio da interpretação conforme a Constituição?

Answer 62

6) intérprete não pode atuar como legislador positivo: não se aceita a interpretação conforme a Constituição quando, pelo processo de hermenêutica, se obtiver uma regra nova e distinta daquela objetivada pelo legislador e com ela contraditória, em seu sentido literal ou objetivo.

Question 63

Princípio da proporcionalidade ou razoabilidade.

Answer 63

Consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a postivação jurídica, inclusive de âmbito constitucional; e ainda, enquanto PGD, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico.

Question 64

Quais são os 3 elementos do princípio da proporcionalidade?

Answer 64

1) Necessidade: medida que possa restringir direitos só se legitima se indispensável para o caso concreto e não se puder substituí-la por outra menos gravosa;
2) Adequação: pertinência ou idoneidade, quer significar que o meio escolhido deve atingir o objetivo perquirido;
3) Proporcionalidade em sentido estrito: sendo a medida necessária e adequada, deve-se investigar se o ato praticado, em termos de realização do objetivo pretendido, supera a restrição a outros valores constitucionalizados. Podemos falar em máxima efetividade e mínima restrição.

Question 65

O que é a sentença interpretativa de rechaço?

Answer 65

Trata-se de uma decisão interpretativa em sentido estrito. Diante de duas possíveis interpretações, a Corte adota aquela que se conforma à Constituição, repudiando qualquer outra que contrarie o texto constitucional.

Question 66

O que é a sentença interpretativa de aceitação.

Answer 66

Trata-se de uma decisão interpretativa em sentido estrito. A Corte Constitucional anula decisão tomada pela magistratura comum, que adotou interpretações ofensivas à Constituição.

Question 67

O que são as decisões manipuladoras?

Answer 67

Sentenças de aceitação em que a Corte Constitucional não se limita a declarar a inconstitucionalidade das normas que lhe são submetidas, mas, agindo como legislador positivo, modifica diretamente o ordenamento jurídico adicionando-lhe ou substituindo-lhe normas, a prextou ou com o propósito de adequá-lo à Constituição.

Question 68

O que são as sentenças aditivas (ou sentenças manipulativas de efeito aditivo). Declaração de inconstitucionalidade com efeito acumulativo ou aditivo.

Answer 68

A Corte declara inconstitucional certo dispositivo legal não pelo que expressa, mas pelo que omite, alargando o texto da lei ou seu âmbito de incidência.

Question 69

O que são as sentenças substitutivas (declaração de inconstitucionalidade com efeito substitutivo)?

Answer 69

A Corte declara a inconstitucionalidade de um preceito na parte em que expressa certa norma em lugar de outras. Não apenas anula a norma impugnada, como a substitui por outra essencialmente diferente.

Question 70

Teoria dos poderes implícitos.

Answer 70

A outorga de competência expressa a determinado órgão estatal importa em deferimento implícito, a esse mesmo órgão, dos meios necessários à integral realização dos fins que lhe foram atribuídos.

Question 71

Qual a difença de laicidade e laicismo?

Answer 71

Laicidade é a neutralidade religiosa por parte do Estado.

Laicismo é a atitude de intolerância e hostilidade estatal em relação às religiões.