CONSTITUIÇÃO: CONCEITO, CONSTITUCIONALIZAÇÃO SIMBÓLICA, CLASSIFICAÇÕES, ELEMENTOS E HISTÓRICO. Flashcards
Conceito de constituição no sentido sociológico (Ferdinand Lessale)?
É a somatória dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade.
Conceito de constituição no sentido político (Carl Schimitt)?
É a decisão política fundamental, tal como a estrutura e órgãos do Estado, direitos individuais, vida democrática, etc.; as leis constitucionais seriam os demais dispositivos inseridos no texto do documento constitucional, mas que não contêm matéria de decisão política fundamental.
Conceito de constituição no sentido material?
É a norma que define e trata das regras estruturais da sociedade, de seus alicerces fundamentais (formas de Estado, governo, seus órgãos, etc.). Trata-se do que Carl Schmitt chamou de Constituição. O foco é o conteúdo independente da forma.
Conceito de constituição no sentido formal?
Englobaria o que Carl Schimitt chamou de “lei constitucional”. Não interessa o conteúdo, mas a forma como a norma foi introduzia no ordenamento jurídico. Nesse sentido, são as normas que foram introduzidas pelo poder soberano, por meio de um processo legislativo mais dificultoso, diferenciado e mais solene que o processo legislativo de formação das demais normas do ordenamento.
Por qual motivo no Brasil se verifica uma forte tendência na adoção de um critério misto (material e formal)?
Por conta do art.5º, §3º que admite que tratados internacionais de direitos humanos (matéria) sejam incorporados como emendas, desde que obedeçam a uma forma, ou seja, a um processo diferenciado de incorporação.
Conceito de constituição no sentido jurídico (Hans Kelsen)?
Constituição é, então, considerada norma pura, puro dever-ser, sem qualquer pretensão a fundamentação sociológica, política ou filosófica. A concepção de Kelsen toma a palavra Constituição em dois sentidos: no lógico-jurídico e no jurídico positivo. No lógico-jurídico significa norma fundamental hipótetica, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da Constituição jurídico-positiva, que equivale à norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau. Na acepção de jurídico-positivo é aquele corporificado pelas normas postas, positivadas.
Conceito de constituição no sentido culturalista?
A Constição é produto de um fato cultural, produzido pela sociedade e que nela pode influir. São um conjunto de normas fundamentais, condicionadas pela cultura total, e ao mesmo tempo condicionantes desta, emanadas da vontade existencial da unidade política, e reguladoras da existência, estrutura e fins do Estado e do modo de exercício e limites do poder político. (Visão suprema e sintética - perspectiva unitária).
Comente sobre constituição aberta?
Grande parte dos publicistas vem anunciando a ideia de uma Constituição aberta, no sentido de que ela possa permanecer dentro de seu tempo e, assim, evitar o risco de desmoronamento de sua “força normativa”. Para Canotilho, dentro da perspectiva de uma Constituição Aberta, “relativiza-se a função material de tarefa da Constituição e justifica-se a ‘desconstitucionalização’ de elementos substantivadores da ordem constitucional (Constituição econômia, Constituição do trabalho, Constituição social, Constituição cultural). A historicidade do direito constitucional e a indesejabilidade do ‘ perfeccionismo constitucional’ (a Constituição como estatuto detalhado e sem aberturas) não são, porém incompatíveis com o caráter de tarefa e projecto da lei constitucional. Esta terá de ordenar o processo da vida política fixando limites às tarefas do Estado e recortando dimensões prospectivas traduzidas na formulação dos funs sociais mais significativos e na identificação de alguns programas da conformação constitucional”.
Comente sobre “constituição-lei”
A constituição seria uma lei como qualquer outra com função meramente indicativa para o legislador sobre um possível caminho que ele não precisa seguir. Esse modelo justificva a tese acerca da supremacia do parlamento.
Comente sobre “constituição-fundamento” (constituição-total)
As normas constitucionais, não somente irradiarão efeitos pelos outros ramos do direito: elas determinarão o conteúdo deles por completo.
Comente sobre “constituição-moldura”
Seria uma proposta intermediária entre constituição-fundamento e constituição-lei, evitando, respectivamente, a politização e a judicialização excessiva. Designa uma constituição que apenas sirva de limites para a atividade legislativa, sendo todo o resto oportunidade política.
Comente sobre “constituição dúctil”
Exprime a necessidade de a Constituição acompanhar a perda do centro ordenador do estado e refletir o pluralismo social, político e econômico. São plataformas de partida para a realização de políticas constitucionais diferenciadas.
Comente sobre “Crowdsourced constitution”
Se implementa pela participação popular por meio da internet, em um processo constituinte de “terceirização para a multidão”. Modelo de Constituição colaborativa.
Quem introduziu a ideia de Constituição Simbólica?
Foi Marcelo Neves em trabalho apresentado para obtenção de cargo de Professor Titular da Universidade Federal de Pernambuco em 1992.
Do que trata a ideia de Constituição Simbólica?
Aborda o significado social e político de textos constitucionais, exatamente na relação inversa da sua concretização normativo-jurídica. Diferencia texto e norma constitucional; procura-se analisar os efeitos sociais da legislação constitucional normativamente ineficaz.
O que é a legislação simbólica?
Predomínio da função simbólica da atividade legiferante e do seu produto, a lei, sobretudo em detrimento da função jurídico-instrumental.
Qual o modelo tricotômico para a tipologia da legislação simbólica?
a) confirmar valores sociais;
b) demonstrar a capacidade de ação do Estado;
c) adiar a solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios.
Em relação ao modelo tricotômico para a tipologia da legislação simbólica, comente sobre a “Confirmação de Valores Sociais”.
O legislador assume uma posição em relação a determinados conflitos sociais. Desse modo, apresenta uma vitória legislativa de um grupo perante o outro, sendo secundária a eficácia normativa da lei. Exemplo: lei seca nos EUA.
Em relação ao modelo tricotômico para a tipologia da legislação simbólica, comente sobre a “Demonstração da capacidade de ação do Estado no tocante à solução dos problemas sociais (legislação-alibi)”.
A legislação pode ter o objetivo de assegurar confiança nos sistemas jurídico e político. A legislação-álibi busca dar uma aparente solução para problemas da sociedade, mesmo que mascarando a realidade. Exemplo: mudanças na lei penal como mera reação simbólica às pressões da sociedade.
Em relação ao modelo tricotômico para a tipologia da legislação simbólica, comente sobre a “Adiamento da solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios”.
Nesse aspecto a lei serva para adiar a solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios. Nesse caso, as divergências entre grupos políticos não são resolvidas por meio do ato legislativo, que, porém, será aprovado consensualmente pelas partes envolvidas, exatamente porque está presente a perspectiva da ineficácia da respectiva lei. Exemplo: lei norueguesa sobre empregados domésticos de 1948.
Comente sobre os efeitos latentes ou indiretos da legislação simbólica
Além do sentido negativo de uma legislação simbólica de ineficácia normativa e vigência social. Ela também apresenta um sentido positivo que é a produção de efeitos políticos e não necessariamente jurídicos.
Qual o conceito de constituição de Marcelo Neves?
Acoplamento constitucional entre política e direito.
Qual a definição de constituição simbólica em sentido negativo?
O texto constitucional não é suficientemente concretizado normativo-juridicamente de forma generalizada.
Qual a definição de constituição simbólica em sentido positivo?
A atividade constituinte e a linguagem constitucional desempenham um relevante papel político-ideológico.
Qual é a ideia de constitucionalização simbólica como “alopoiese do direito”?
Marcelo Neves descreve o direito da sociedade moderna como “autopoiético”, o que quer dizer, capaz de autoproduzir-se a partir de critérios, programas e códigos de seu próprio ambiente.
A constitucionalização simbólica aparece como uma realidade dos países centrais ou periféricos? Qual o motivo?
Aparece como uma realidade marcante da modernidade periférica em razão da desigualdade econômica entre os países, e, nesse sentido, dentro desse contexto, percebe-se uma hipertrofia da função político-simbólica em relação à eficácia normativo-jurídica da Constituição (simbólica) nesses países (períféricos).
A problemática da constitucionalização simbólica é verificada somente no sistema político-jurídico?
Não, mas também nos demais sistemas, tais como, econômico, educacional, da saúde, etc.
Na estrutura de uma costitucionalização simbólica como alopoiese do sistema jurídico, como funciona o a constituição como um alibi?
O Estado se apresenta como identificado com os valores constitucionais, que não se realizam no presente por ‘culpa’ do subdesenvolvimento da sociedade. Na retórica os grupos interessados em transformações reais nas relações de poder, os quais pretendem frequentemente representar a subcidadania, invocam-se os direitos proclamados no texto constitucional para denunciar a “realidade constitucional inconstitucional” e atribuir ao Estado/governo dos sobrecidadãos a culpa pela não realização generalizada dos direitos constitucionais, que seria possível estivesse o Estado/governo em outras mãos.
Classificação da Constituição quanto à origem
Poderão ser outorgadas, promulgadas, cesaristas (ou bonapartistas) e pactuadas (ou dualistas).
Conceito de Constituição Outorgada (carta constitucional).
É a constituição imposta, de maneira unilateral, pelo agente revolucionário (grupo ou governante), que não recebeu do povo a legitimidade para em nome dele atuar.
Conceito de Constituição Promulgada.
Também chamada de democrática, votada ou popular, é aquela Constituição fruto do trabalho de uma Assembleia Nacional Constituinte, eleita diretamente pelo povo para, em nome dele, atuar, nascendo, portanto da deliberação da representação legítima popular.
Conceito de Constituição Cesarista
Não é propriamente outorgada, mas tampouco é democrática, ainda que criada com participação popular. Formada por plebiscito popular sobre um projeto elaborado por um imperador (plebiscitos napoleônicos) ou um Ditador (plebiscitos de Pinochet, no Chile). A participação não é democrática, pois visa apenas ratificar a vontade do detentor do poder.
Conceito de Constituição Pactuada
Surgem através de um pacto, são aquelas em que o poder constituinte originário se concentra nas mãos de mais de um titular.
Classificações das constituições quanto à forma
As constituições podem ser escritas (instrumental) ou costumeiras (não escritas ou consuetudinárias).
Conceito de Constituição Escrita (instrumental)
Constituição formada por um conjunto de regras sistematizadas e organizadas em um único documento, estabelecendo as normas fundamentais de um Estado.
Conceito de Constituição Legal
Constituição escrita e que se apresenta esparsa ou fragmentada em textos. Exemplo: os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros e que, dessa maneira, passam a ser equivalentes às emendas constitucionais.
Conceito de Constituição Costumeira (não escrita ou consuetudinária)
É aquela que não traz as regras em um único texto solene e codificado. É formado por textos esparsos, reconhecidos pela sociedade como fundamentais e, baseia-se nos usos, costumes, jurisprudência, convenções.
Classificações das constituições quanto à extensão
As constituições podem ser sintéticas (concisas, breves, sumárias, sucintas, básicas) ou análiticas (amplas, extensas, largas, prolixas, longas, desenvolvidas, volumosas, inchadas).
Conceito de Constituição Sintética
Sintéticas são aquelas enxutas, veiculadoras apenas dos princípios fundamentais e estruturais do Estado. Não descem a minúcias, motivo pelo qual são mais duradouras, na medida em que os seus princípios estruturais são interpretados e adequados aos novos anseios pela atividade da Suprema Corte. Exemplo: Constituição de 1891.
Conceito de Constituição Analítica
São aquelas que abordam todos os assuntos que os representantes do povo entenderem fundamentais. CF/88.
Classificações das constituições quanto ao conteúdo.
Pode ser material ou formal.
Conceito de Constituição material
São materialmente constitucionais as que contiver as normas fundamentais e estruturais do Estado, a organização de seus órgãos, os direitos e garantias fundamentais.
Conceito de Constituição formal
É a Constituição que elege como critério o processo de sua formação, e não o conteúdo de suas normas. Assim, qualquer regra nela contida terá caráter de constitucional. A brasileira de 1988 é formal.
Classificações das constituições quanto ao modo de elaboração.
As constituições podem ser dogmáticas (também denominadas “sistemáticas”, segundo J. H. Meirelles Teixeira) ou históricas.
Conceito de Constituição Dogmática
Sempre escritas, consubstanciam os dogmas estruturais e fundamentias do estado. São elaboradas de um só jato, reflexivamente, racionalmente, por uma Assembleia Constituinte.
Conceito de Constituição Históricas
Constituem-se através de um lento e contínuo processo de formação, ao longo do tempo, reunindo a história e as tradições de um povo.
Classificações das constituições quanto à alterabilidade.
Existem diversas terminologias além da alterabilidade: mutabilidade, estabilidade e consistência. Podem ser: rígidas, flexíveis (ou plásticas) e semirrígidas (ou semiflexíveis). Ainda existem as fixas ou silenciosas, as transitoriamente flexíveis, as imutáveis (permanentes, graníticas ou intocáveis) e as super-rígidas.
Conceito de Constituição Rígidas
Rígidas são aquelas constituições que exigem, para a sua alteração, um processo legislativo mais árduo, mais solene, mais dificultoso do que o processo de alteração das normas não constitucionais. Exemplo: art. 60 da CF/88.
Conceito de Constituição Flexível
Não possuem um processo legislativo de alteração mais dificultoso do que o processo legislativo de alteração das normas infraconstitucionais. A dificuldade de alterar uma lei é a mesma encontrada para alterar uma lei que não é constitucional.
Do ponto de vista forma a Constituição flexível pode ser alterada por lei infraconstitucional?
Sim, não existe hierarquia entre a Constituição flexível e lei infraconstitucional, uma lei infraconstitucional posterior altera a constituição se assim declarar expressamente, quando for incompatível, ou quando regular inteiramente a matéria de que tratava a Constituição.
Constituição semiflexível ou semirrígida
São as constituição que são tanto rígidas quando flexíveis. Algumas matérias exigem um processo de alteração mais dificultoso do que o exigido para alteração das leis constitucionais, enquanto outras não requerem tal formalidade.
Constituição fixa
São aquelas que somente podem ser alteradas por um poder de competência igual àquele que as criou, isto é, o poder constituinte originário. São também conhecidas como constituições silenciosas, pois não estabelecem, expressamente, o procedimento para a sua reforma.
Constituições transitoriamente flexíveis
São as suscetíveis de reforma, com base no mesmo rito das leis comuns, mas apenas por determinado período; ultrapassado este, o documento constitucional passa a ser rígido. Não há nesse caso o binômio rigidez/flexibilidade simultaneamente, mas de forma alternativa.
Constituição Imutável
Seriam aquelas Constituições inalteráveis. São constituições que se pretendem eternas. Também são denominadas permanentes, graníticas ou intocáveis.
Constituição super-rígida
São as Constituições que além de possuir um processo legislativo diferenciado para a alteração de suas normas, algumas matérias apresentam como imutáveis - cláusulas pétreas, art. 60, §4º CF/88).
Classificações das constituições quanto à sistemática (critério sistemático).
São as reduzidas (unitárias ou codificadas) e as variadas (legais, escrita não formal ou esparsas).
Constituição reduzida (codificada)
São aquelas que se materializariam em um só código básico e sistemático como as brasileiras.
Constituição variada
São auqelas que se distribuiriam em vários textos e documentos esparsos, sendo formadas de várias leis constitucionais. Tais como a belga de 1830 e a francesa de 1875.
As Constituição de 1988 é reduzida ou variada?
É tida como reduzida para os concursos. Porém, vale destacar que doutrinariamente há a discussão e tese de que a CF/88 seria legal, tendo em vista a possibilidade tratar o conteúdo de EC que não foram incorporados no texto da CF como matéria constitucional, os casos de tratados e convenções internacionais versando sobre direitos humanos.
Classificações das constituições quanto à dogmática.
Ortodoxa e eclética (ambas pelo critério ideológico)
Constituição ortodoxa
É aquela formada por uma só ideologia, por exemplo as constituições da China marxista e soviética de 1977 (hoje extinta).
Constituição eclética
Seria aquela formada por ideologias conciliatórias, como a brasileira de 1988 ou da Índia de 1949. Alguns autores aproximam a eclética da compromissória. Parece possível dizer que a brasileira de 1988 é compromissória.
Classificações das constituições quanto à correspondência com a realidade (critério ontológico - essência).
Normativas, nominalistas (nominativas ou nominais) e semânticas.
Constituição normativa
São aquelas em que o processo de poder está de tal forma disciplinado que as relações políticas e os agentes do poder subordinam-se às determinações do seu conteúdo e o seu controle procedimental.
Constituição nominativa
Contêm disposições de limitação e controle de dominação política, sem ressonância na sistemática de processo real de poder, e com insuficiente concretização constitucional. Aspira que haja concordância entre as normas constitucionais e a realidade política.
Constituição semântica
São simples reflexos da realidade política servindo como mero instrumento dos donos do poder e das elites políticas, sem limitação do seu conteúdo. Também denominadas instrumentalistas, pois servem como “armas” dos detentores do poder.
Classificações das constituições quanto ao sistema.
Podem ser classificadas como principiológica ou preceitual.
Constituição principiológica
Predominam os princípios, identificados como normas constitucionais providas de alto grau de abstração, consagradores de valores, pelo que é necessária a mediação concretizadora, tal como a Constituição brasileira.
Constituição preceitual
prevalecem as regras, individualizadas como normas consitucionais revestidas de pouco grau de abstração, concretizadoras de princípios, pelo que é possível a aplicação coercitiva, tal como a Constituição Mexicana.
Classificações das constituições quanto à função.
As Constituições podem ser pré-constituição, provisórias, revolucionárias, definitivas ou de duração indefinida para o futuro.
Constituição provisória
Pré-constituição, constituição provisória ou, sob outra ótica, Constituição Revolucionária, ao conjunto de normas com a dupla finalidade de definição do regime de elaboração e aprovação da Constituição formal e da estruturação do poder político no interregno constitucional, a que se acrescenta a função de eliminação dos resquícios do antigo regime.
Constituição definitiva
Também chamada Constituição de duração indefinida para o futuro, pretende ser a Constituição produto final do processo constituinte.
Classificações das constituições quanto à origem de sua decretação.
Heterônomas (heteroconstituições) x autônomas (“autoconstituições” ou “homoconstituições”)
Constituição Heterônomas (heteroconstituições)
Constituição decretada de fora do Estado por outro ou outros Estados ou por organizações internacionais.
Constituição autônomas (“autoconstituições” ou “homoconstituições”)
Constituição decretada pelo próprio Estado. A soberania do Estado está sedimentada na Constiuição material, e a Constituição formal provém do próprio Estado.
Classificações das constituições por Manoel Gonçalves Ferreira Filho
Constituição garantia, balanço e dirigente.
Constituição garantia
Busca garantir a liberdade, limitando o poder. É a versão clássica das Constituições.
Constituição balanço
Reflete um degrau de evolução socialista; registraria um estágio das relações de poder. Por isso é que a URSS, quando alcançado novo estágio na marcha para o socialismo, adotaria nova Constituição.
Constituição dirigente
Estabelece um projeto de Estado. Um plano para dirigir uma evolução política. Ao contrário da Constituição-balanço que refletiria o presente, a Constituição-programa (dirigente) anunciaria um ideal a ser concretizado.
Classificações das constituições pelo conteúdo ideológico (André Ramos Tavares)
Liberais (negativas) e sociais (dirigentes).
Constituição liberal (negativa)
Destacam-se os direitos humanos de 1ª dimensão, e, assim, a ideia de não intervenção do Estado, bem como a proteção das liberdades públicas. Por isso, possuem o nome de Constituição Negativa (absenteísmo estatal).
Constituição social (positiva)
Destacam-se os direito sociais, ou seja, de 2ª dimensão, refletindo a necessidade de atuação estatal. Trata-se de percepção de uma atuação positiva do Estado, por isso, André Ramos Tavares, aproxima as Constituições sociais da ideia de dirigismo estatal sugerida por Canotilho. Estado do Bem Comum.
Constituição expansiva (Raul Machado Horta).
A expansividade da Constituição de 1988, em função dos TEMAS NOVOS e da AMPLIAÇÃO CONFERIDA A TEMAS PERMANENTES, como no caso dos Direitos e Garantias Fundamentais, pode ser aferida em três planos distintos:
1) Conteúdo anatômico e estrutural da Constituição: destacam-se a estruturação do texto e sua divisão em títulos, capítulos, seções, subseções, artigos da parte permanente e do ADCT;
2) Comparação constitucional interna: relaciona-se com a CF/88 com as Constituições brasileiras precedentes, considerando a extensão de cada uma e as suas alterações.
3) Comparação constitucional externa: relaciona a Constituição brasileira com as Constituições estrangeiras mais extensas.
Qual a classificação da CF/88?
É promulgada, escrita, analítica, formal, dogmática, rígida, reduzida, eclética, pretender ser normativa, principiológica, definitiva (ou de duração indefinida para o futuro), autônoma (autoconstituição ou “homoconstituição”), garantia, dirigente, social e expansiva.
O que são os elementos da Constituição
Trata-se de classificação doutrinária quanto às finalidades das normas constitucionais
Quais são as cinco categorias de elementos da Constituição definidas pelo Professor José Afonso da Silva?
1) Elementos orgânicos
2) “ limitativos
3) “ socioideológicos
4) “ estabilização constitucional
5) “ formais de aplicabilidade
Quais são os elementos orgânicos?
normas que regulam a estrutura do Poder. Exemplo: Título III Da Organização do Estado.
Quais são os elementos limitativos?
manifestam-se nas normas que compõem o elenco dos direitos e garantias fundamentais, limitando a atuação dos poderes estatais. Exemplo: Dos Direitos e Garantias Fundamentais.
Quais são os elementos socioideológicos?
revelam o compromisso da Constituição entre o Estado individualista e o Estado social, intervencionista. Exemplo: Direitos Sociais.
Quais são os elementos de estabilização constitucional?
consubstanciados nas normas constitucionais destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais e a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas. São instrumentos de defesa do Estado e buscam garantir a paz social. Exemplo: ação de inconstitucionalidade.
Quais são os elementos formais de aplicabilidade?
encontram-se nas normas que estabelecem regras de aplicação das Constituições. Exemplo: Preâmbulo, disposições constitucionais transitórias, normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
