DIREITO MATERIAL Flashcards
ASPECTOS GERAIS
A família é compreendida pelo casamento ou a filiação, com a formação de vínculos conjugal, de parentesco e de afinidade, compreendendo cônjuges, companheiros, filhos, parentes etc.
PRINCÍPIOS BÁSICOS EM DIREITO DE FAMÍLIA
- princípio da dignidade da pessoa humana;
- princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros;
- princípio da igualdade jurídica entre os filhos, independentemente de origem;
- princípio da paternidade responsável e do planejamento familiar;
- princípio da comunhão plena de vida, com base no afeto;
- princípio da liberdade de constituir uma união de vida familiar, a envolver a escolha do modelo de entidade familiar, bem como o momento de sua criação e extinção.
FAMILIA NATURAL, EXTENSA E SUBSTITUTA
Familia classifica-se em natural, extensa e substituta.
- Família natural: é a formada por pelo menos um dos pais e seus descendentes.
- Família Extensa ou ampliada: é a família formada pela criança ou adolescente e parentes próximos com quem conviva, para além dos pais, estabelecendo vínculos de afinidade e afetividade.
- Família substituta: é reconhecida de forma excepcional, nas situações em que se afigure inviável a manutenção do menor junto à família natural ou original, por meio dos institutos da guarda, tutela ou adoção
CASAMENTO
Direito pessoal no direito de família
■ CASAMENTO ■
O casamento consiste em negócio jurídico público e solene, celebrado entre duas pessoas, com base na igualdade de direitos e deveres. Sua celebração é conduzida por um juiz, autoridade competente, no Cartório de Registro de Pessoas Naturais, devendo ser gratuita. Admite-se a realização de casamento religioso com efeitos civis.
Legalmente, possuem capacidade para o casamento homens e mulheres em idade núbil, isto é, a partir dos 16 anos. No caso dos jovens entre 16 e 18 anos, será necessária autorização dos responsáveis legais. Tal autorização é revogável até a celebração do casamento. Não há limite etário máximo para a capacidade núbil, mas apenas limitação ao regime de separação de bens a partir dos 70 anos.
■ CAUSAS SUSPENSIVAS E IMPEDITIVAS DO CASAMENTO
IMPEDIMENTOS:
São as possibilidades legais que geram a proibição expressa (não podem se casar):
I – ascendentes e descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II – afins – parentes do cônjuge ou companheiro – em linha reta;
III – adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
IV – irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive – tios e sobrinhos;
V – adotado e filho do adotante (irmãos);
VI – pessoas casadas – proteção da família monogâmica;
VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte, independentemente de conluio.
O casamento nestas hipóteses será nulo, diante da verificação de dirimentes absolutos, que não se podem suprir.
SUSPENSÃO:
São as possibilidades legais que aconselhamos tutelado a não estabelecer o Vínculo Conjugal, com objetivo de evitar a confusão patrimonial (não devem se casar):
I – o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;
II – a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até 10 meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;
III – o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;
IV – o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.
O casamento nestas hipóteses será válido, porém irregular, impondo-se o regime obrigatório da separação de bens. Permite-se, contudo, ao juiz, suprir as causas suspensivas, provada a inexistência de prejuízo para os nubentes e terceiros
Apenas os parentes em linha reta dos nubentes e seus colaterais em segundo grau podem arguir as causas suspensivas, referentes a interesse da família
■ HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO
Os noivos devem requerer a habilitação para o casamento no Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais do seu domicílio, instruindo o pedido com:
I – certidão de nascimento ou documento equivalente;
II – autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra;
III – declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar;
IV – declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos;
V – certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio.
Após o recebimento da documentação e a audiência do Ministério Público, serão extraídos e afixados os editais de proclamas, pelo prazo de 15 dias, em local ostensivo do cartório e na imprensa local, do domicílio de cada um dos nubentes. Apenas se submeterá o processo de habilitação ao juiz em caso de impugnação pelo oficial, Ministério Público ou terceiro. Nesse caso, os nubentes terão prazo para se opor à oposição. Após o prazo do edital, sem oposição de impedimentos ou superado o embaraço, será expedido o certificado de habilitação, que tem eficácia por 90 dias. Dispensam-se as formalidades em caso de manifesto risco de vida para um dos contraentes, com a realização posterior das formalidades do art. 1.541.
■ CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO
A lei estabelece formalidades essenciais (ad solemnitatem) e probatórias (ad probationem tantum).
FORMALIDADES ESSENCIAIS (cuja ausência importa nulidade):
- Petição dos contraentes habilitados à autoridade competente para designação de dia, hora e local para celebração.
- Publicidade da celebração, em local público ou particular, a portas abertas
- Presença dos contraentes, em pessoa ou por procurador especial, de duas testemunhas, do oficial do registro e do juiz do casamento
- Em caso de casamento em edifício particular ou de nubente que não saiba ler ou escrever, o número de testemunhas será ampliado para quatro.
- Afirmação dos nubentes de que pretendem casar por livre e espontânea vontade (art. 1.535), suspendendo-se a celebração em caso de recusa ou hesitação
- Declaração de aperfeiçoamento do casamento pelo presidente do ato, conforme os termos estabelecidos no art. 1.535, momento em que se considera o casamento realizado (art. 1.514).
FORMALIDADE PROBATÓRIA
A lavratura do assento do casamento no livro de registro, assinado pelo presidente do ato, pelos cônjuges, as testemunhas, e o oficial do registro constitui formalidade probatória (art. 1.536), cuja falta não implica invalidade.
Admite-se a celebração de casamento por meio de procuração por instrumento público, com poderes especiais para o ato. Os mandatários devem ser diversos, valendo o instrumento pelo prazo de 90 dias, ressalvada sua revogação por instrumento público.
RESUMO:
Habilitação para o casamento —> Publicação de editais (15 dias) —> certificado de habilitação (90 dias) —> celebração de casamento
■ PROVAS DO CASAMENTO
Prova-se o casamento celebrado no Brasil por meio da certidão do registro. Caso celebrado no exterior, a prova far-se-á pelo documento emitido conforme a lei do local e autenticado pela autoridade consular brasileira, ou pela certidão de assento no registro do consulado, devendo tais documentos ser registrados no Brasil no prazo de 180 dias do retorno de um ou ambos os cônjuges ao País. De forma supletória, diante da justificada falta ou perda do registro civil, o casamento poderá ser provado por outros meios. Considera-se provado também o casamento, na impossibilidade de apresentação do registro, em caso de “posse do estado de casados”, quando os sujeitos vivem publicamente e são reconhecidos socialmente como casados. Caracteriza-se pelos elementos nomen, usando a mulher o nome do marido; tractatus, ambos se tratam publicamente como casados; e fama, gozando de reputação de pessoas casadas perante a sociedade.
A posse de estado de casados difere da união estável pelo o fato de ter havido naquela a efetiva celebração do matrimônio, servindo sua prova ao suprimento de falhas ou falta de assento respectivo.
■ ESPECIES DE CASAMENTO VÁLIDO
Espécies de casamento que também são válidos além do casamento civil com as formalidades supracitadas:
- Casamento putativo: contraído de boa-fé por um ou ambos os cônjuges, embora nulo ou anulável. Produz os efeitos de um casamento válido em relação ao cônjuge de boa-fé, inclusive no tocante a alimentos, até a data da sentença anulatória. Produz efeitos civis em relação aos filhos, independente de boa-fé.
- Casamento em caso de moléstia grave: dispensa as formalidades para a validade do casamento quando, após a expedição de certificado de habilitação, um dos nubentes recai em grave estado de saúde, celebrando o juiz, acompanhado do oficial o casamento no local onde estiver, perante duas testemunhas.
- Casamento nuncupativo: casamento em caso de iminente risco de vida, dispensando inclusive o processo de habilitação e a celebração por autoridade competente. Realiza-de-á de viva voz, na presença de 6 testemunhas sem parentesco com os nubentes, requerendo posterior homologação judicial.
- Casamento religioso com efeitos civis: em caso de prévia habilitação, deve ser promovido o registro civil no prazo de 90 dias da celebração do casamento religioso. Em caso de habilitação posterior, os nubentes poderão requerer o registro a qualquer tempo, com a apresentação da certidão do ato religioso e dos documentos previstos. Após a homologação da habilitação, lavrar-se-á o assento civil, com efeitos a partir da celebração religiosa.
- Casamento consular: celebrado por brasileiro no estrangeiro, perante autoridade consular. Deve ser registrado em cartório do domicílio dos cônjuges no Brasil, no prazo de 180 dias contados do retorno de um ou ambos ao país.
- Conversão da união estável em casamento: opera-se mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.
■ INVALIDADE DO CASAMENTO
A ação para verificação de casamento inexistente é a de cancelamento do registro.
A nulidade será reconhecida por meio de ação declaratória de nulidade, com efeitos ex tunc, podendo ser ajuizada por qualquer interessado ou pelo Ministério Público.
Dá-se a anulabilidade do casamento pelas causas estabelecidas no art. 1.550:
I - menor de 16 anos (art. 1.520)
II - menor em idade núbil sem autorização
III - vícios da vontade - erro; coação moral: Obs.: coabitação convalida o vício
IV - incapaz de consentir (art. 4º)
V - realizado pelo mandatário com desconhecimento da revogação do mandato / invalidade judicial do mandato (art. 1.550, § 1º) Obs.: a coabitação convalida o vício
VI - incompetência da autoridade celebrante (ratione loci ou ratione personarum)
Constituem hipóteses de erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:
I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado;
II - a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal;
III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável que não caracterize deficiência ou de moléstia grave e transmissível, por contágio ou por herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência;
OBS.: A pessoa com deficiência mental ou intelectual em idade núbia poderá contrair matrimônio, expressando sua vontade diretamente ou por meio de seu responsável ou curador
EFICÁCIA DO CASAMENTO
O casamento produz uma série de efeitos concretos, sendo os principais a constituição de família, alterando o estado civil dos membros do casal, que assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. Tem por efeito ainda o estabelecimento do regime de bens, de caráter irrevogável, somente podendo ser modificado mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.
Faz surgir uma série de deveres comuns entre os cônjuges, estabelecendo-se expressamente o de fidelidade, vida comum, mútua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos, respeito e consideração mútuos. O dever de coabitação não é absoluto, admitindo limitações em razão de profissão, doenças, entre outras, casos em que a ausência do cônjuge da residência comum não importará abandono do lar. Estabelece-se também o dever de concorrer para o sustento da família e educação dos filhos, na proporção do patrimônio e rendimentos de cada um.
DIVÓRCIO
■ DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL (DIVÓRCIO)
O casamento estabelece a um só tempo a sociedade conjugal e o vínculo conjugal.
O vínculo conjugal se dissolve pelo divórcio ou pela morte de um dos cônjuges, momento em que os cônjuges tornam-se aptos a contrair novas núpcias.
A sociedade conjugal termina:
I - pela morte de um dos cônjuges (dissolve o vínculo conjugal);
II - pela nulidade ou anulação do casamento (desfazimentos do vínculo);
III - pela separação judicial;
IV - pelo divórcio (dissolve o vínculo conjugal).
OBS.: a EC n. 66/2010 que suprimiu a necessidade de prévia separação judicial por mais de 1 ano ou prévia separação de fato por mais de 2 anos para a realização do divórcio, a separação deixa de ser requisito sine qua non da realização do divórcio, de modo que, na prática, diante do seu desuso, as rupturas da sociedade e do vínculo conjugal operam simultaneamente.
■ DIVÓRCIO
- consensual: extrajudicial ou judicial
- litigioso: sempre judicial
DIVÓRCIO CONSENSUAL
procedimento de separação ou divórcio consensual tem natureza de jurisdição voluntária, buscando a homologação judicial do acordo formulado, conforme as regras dos arts. 731 e s. do CPC. Pode ser feito pela via administrativa, extrajudicialmente, mediante escritura pública lavrada em cartório de notas, com a assistência de advogado, desde que não haja filhos menores ou incapazes e haja consenso sobre todas as questões emergentes da separação ou do divórcio.
DIVÓRCIO LITIGIOSO
Com a separação judicial, extinguem-se os deveres de coabitação e fidelidade recíproca e o regime de bens, promovendo-se a partilha de bens, sob a forma consensual ou judicial. Mantêm-se ainda os deveres de mútua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos, respeito e consideração mútuos. O divórcio posterior não afeta os deveres dos pais em relação aos filhos. Após a separação e antes do divórcio, podem os cônjuges restabelecer a sociedade conjugal, por ato regular em juízo. Pode-se requerer a conversão da separação em divórcio ou o divórcio direto, a qualquer tempo, de forma consensual ou litigiosa. Admite-se a concessão de divórcio sem prévia partilha de bens, caso em que novo casamento apenas poderá ser realizado pelo regime da separação de bens. Tanto a ação de separação quanto a de divórcio têm caráter personalíssimo, devendo ser manejadas por um ou ambos os cônjuges, admitindo-se, todavia, no caso de incapacidade, a representação pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão.
DIREITO CONVIVENCIAL (UNIÃO ESTÁVEL)
UNIÃO ESTÁVEL
União estável é a entidade familiar que se constitui a partir da convivência pública, contínua e duradoura. A Constituição equipara a união estável ao casamento.
A união estável putativa, ocorre quando um dos companheiros ignore que o outro é casado, estabelecendo-se os efeitos da união estável em relação ao companheiro de boa-fé e os filhos.
A existência de causas impeditivas do casamento previstas no art. 1.521 afasta a possibilidade de constituição de união estável, salvo em relação à causa correspondente ao inciso VI (“as pessoas casadas”), pois o legislador admite expressamente a união estável no caso de pessoa casada que se encontre separada de fato. Verificadas causas impeditivas, a relação não eventual entre sujeitos impedidos de casar configura concubinato. O qual é tratado juridicamente como uma espécie de sociedade de fato. As causas suspensivas do casamento não impede o reconhecimento de união estável.
Não se exige coabitação entre os sujeitos para a configuração de união estável. O regime de bens estabelecido entre os companheiros, ressalvada a existência de contrato escrito com disciplina diversa, corresponde ao da comunhão parcial de bens. A conversão da união estável em casamento, se dar por meio de pedido dos companheiros ao juiz, com a elaboração de assento no Registro Civil
PARENTESCO
■ RELAÇÕES DE PARENTESCO
Em sentido estrito, o parentesco denota as relações que se estabelecem entre sujeitos com laços consanguíneos. Em sentido amplo, contudo, entende-se por parentesco o conjunto de relações entre pessoas vinculadas entre si por consanguinidade, afinidade, adoção ou outras origens.
PARENTESCO
- Linha reta: entre pessoas que tem entre si vínculos de ascendência e descendência.
- Linha colateral: entre pessoas que tem ascendentes em comum (até quarto grau).
- Por afinidade: entre uma pessoa e os parentes do seu consorte.
Há parentesco por afinidade nas relações originadas no casamento ou união estável. Entende-se por afinidade o vínculo de um dos cônjuges ou companheiros em relação aos parentes de seu consorte, limitado a seus ascendentes, descendentes e irmãos.
FILIAÇÃO
Filiação é a relação que se estabelece, em linha reta, entre uma pessoa e seu ascendente em primeiro grau, que a gerou ou recebeu por filho.
PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE
Há presunção legal da paternidade nas hipóteses:
- filhos nascidos 180 dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
- filhos nascidos nos 300 dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
- filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
- filhos havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
- filhos havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.
- A jurisprudência do STJ reconhece a existência de presunção de paternidade em relação aos filhos concebidos na constância de união estável.
Trata-se de presunção relativa, que admite prova em contrário, por meio de ação negatória de paternidade, em caráter imprescritível e de iniciativa privativa do marido.
Não será desconstituída a paternidade caso se demonstre que, apesar da inexistência de vínculo biológico entre os sujeitos, construiu-se vínculo socioafetivo.
A jurisprudência do STF estabelece a possibilidade da chamada multiparentalidade, podendo-se reconhecer de forma concomitante vínculos de paternidade socioafetiva e paternidade biológica.
RECONHECIMENTO DOS FILHOS
Comporta duas espécies: a perfilhação ou reconhecimento voluntário, e o reconhecimento judicial, coativo ou forçado.
- Reconhecimento voluntário I – no registro do nascimento; II – por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório; III – por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV – por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém. A declaração é irrevogável, mesmo quando manifestado em testamento.
- Reconhecimento judicial: o reconhecimento de filho realiza-se via ação de investigação de paternidade.
Desconstitui-se o reconhecimento feito mediante ação anulatória de reconhecimento.
ADOÇÃO
É medida excepcional, apenas se admitindo quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa. Além do ato de vontade, exige-se sentença judicial, traduzindo um ato complexo, de caráter institucional.
Independentemente da idade, a adoção depende de procedimento judicial, culminando em sentença de natureza constitutiva. Para a adoção de menores de 18 anos, tem competência o Juiz da Infância e da Juventude, e de maiores de 18 anos o Juízo de Família e Sucessões. Criou-se Cadastro Nacional de Adoção, limitando-se a adoção por estrangeiros, que apenas será deferida na falta de brasileiros habilitados interessados, após prazo de convivência mínima de 30 dias.
REQUISITOS PARA A ADOÇÃO:
I – adotante com no mínimo 18 anos de idade, vedada a adoção por procuração;
II – diferença de 16 anos entre adotante e adotado;
III – consentimento dos pais ou representantes legais do adotando;
IV – consentimento do adotando que contar mais de 12 anos de idade, colhido em audiência;
V – efetivo benefício para o adotando
Em regra, não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando. Em caso de adoção conjunta, exige-se a comprovação de estabilidade da família, formada pelo casamento civil ou união estável, não importando se hétero ou homoafetiva. Podem adotar conjuntamente, ainda, os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros. Pode haver adoção pelos tutores e curadores em relação aos pupilos e curatelados, após prestação de contas. Em caso de grupos de irmãos, devem ser adotados preferencialmente pela mesma família substituta.
ALIMENTOS
A obrigação alimentar fundamenta-se no binômio necessidade-possibilidade, entre as necessidades do alimentado e possibilidade econômica do alimentante. Trata-se de obrigação transmissível aos herdeiros do devedor. O direito a alimentos tem caráter personalíssimo, irrenunciável, incessível, impenhorável e incompensável. É imprescritível, o mesmo não se podendo dizer em relação às prestações já fixadas, cuja pretensão de cobrança prescreve no prazo de 2 anos contados do vencimento.
O sujeito passivo da obrigação de alimentos, em razão da união conjugal, é o cônjuge ou companheiro, cessando o dever caso o credor se case, estabeleça união estável ou concubinato, ou se proceda com indignidade. O pedido pode ser feito após o término da sociedade conjugal, mas não após o divórcio, que põe fim ao vínculo conjugal.
Na obrigação de alimentos em razão de parentesco, serão devedores, sucessivamente, o pai e a mãe; os demais ascendentes, na ordem de sua proximidade; os descendentes, na ordem da sucessão; os irmãos
■ ESPÉCIES DE ALIMENTOS ■ ■ QUANTO À NATUREZA: - NATURAIS : São naturais ou necessários os alimentos destinados ao custeio do indispensável para a satisfação das necessidades primárias da vida. - CIVIS: São civis ou côngruos os relativos às parcelas destinadas à manutenção da condição social. - COMPENSATÓRIOS: são aqueles fixados com o objetivo de evitar o brusco desequilíbrio econômico do consorte dependente, pela queda dos rendimentos operada a partir da ruptura da comunhão de bens. Estes últimos são em geral fixados de forma temporária.
■ QUANTO À CAUSA JURÍDICA
- LEGAIS OU LEGÍTIMOS: são devidos por determinação legal, em virtude de parentesco, casamento ou união estável
- VOLUNTÁRIOS: são aqueles assumidos por manifestação de vontade pelo sujeito, podendo ser obrigacionais ou inter vivos e testamentários ou causa mortis. Os alimentos voluntários podem tomar a forma jurídica de renda vitalícia, usufruto ou capital vinculado
- INDENIZATÓRIOS: indenizatórios ou ressarcitórios consistem em parcelas devidas a título de indenização pela prática de ato ilícito. Não é cabível a determinação de prisão civil para assegurar o pagamento de alimentos indenizatórios, conforme entendimento do STJ (processo em segredo de justiça).
■ QUANTO À FINALIDADE
- DEFINITIVOS: são fixados em caráter permanente, podendo ser revistos judicialmente
- PROVISÓRIOS: são determinados liminarmente no despacho inicial da ação de alimentos.
- PROVISIONAIS: ou ad litem são os alimentos fixados por meio de tutelas de urgência, em caráter preparatório ou incidental, em ações de divórcio, anulação ou nulidade do casamento, de investigação de paternidade, entre outras, destinando-se a manter o suplicante durante a tramitação da lide e permitir-lhe o pagamento das despesas judiciais.
■ QUANTO AO MOMENTO EM QUE SÃO RECLAMADOS
- PRETÉRITOS: estabeleça o pagamento retroativo a período anterior (não admitido no ordenamento brasileiro)
- ATUAIS: a partir do ajuizamento tão somente
- FUTUROS: a partir da sentença
São devidos alimentos gravídicos pelo pretenso pai para ajudar a gestante a custear as despesas adicionais do período de gravidez, convertendo-se após o nascimento com vida em pensão alimentícia em favor do menor
STJ vem admitindo os chamados alimentos transitórios, em favor especialmente de ex-cônjuges e ex-companheiros, por prazo razoável para que recuperem a autonomia financeira após o término do vínculo.
PODER FAMILIAR
■ PODER DE FAMÍLIA
O poder familiar é composto dos direitos e deveres atribuídos aos pais, em conjunto, ou a um só deles na falta ou impedimento do outro, em relação à pessoa e ao patrimônio dos filhos menores (arts. 1.630 e 1.631). Caracteriza-se por constituir um múnus público, de caráter irrenunciável, indelegável e imprescritível, implicando uma relação de autoridade, incompatível com a tutela.
PRERROGATIVAS
Compete aos pais as prerrogativas sob os filhos:
I – dirigir-lhes a criação e a educação; II – exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; V – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; VI – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; VII – representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VIII – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; IX – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. Quanto aos bens dos filhos, incumbe aos pais, em igualdade de condições, a administração dos bens, apenas se admitindo atos de disposição mediante autorização judicial, e o usufruto legal dos bens dos filhos menores.
EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR
Extingue-se o poder familiar (art. 1.635): pela morte dos pais ou do filho, pela emancipação, pela maioridade, pela adoção e por decisão judicial que importe perda do poder familiar, e pelas causas previstas no art. 1.638. O dispositivo traz em seus incisos cinco causas de perda: I – castigo imoderado do filho; II – abandono; III – prática de atos contrários à moral e aos bons costumes; IV – reiteração das causas de suspensão do poder familiar, do art. 1.637; V – entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção.
Novas hipóteses:
da prática, contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar ou contra filho, filha ou outro descendente, dos crimes de:
“a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;
b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão.”
Diante de infrações menos graves, suspende-se o poder familiar, a fim de proteger o menor. A suspensão é temporária, facultativa, podendo referir-se apenas a determinado filho.
GUARDA
■ PROTEÇÃO DOS FILHOS
Em regra, podem os cônjuges regular por acordo a guarda dos filhos, nos procedimentos de separação e divórcio consensuais, devendo o juiz recusar a homologação caso não se atendam adequadamente os interesses dos filhos incapazes.
A guarda dos filhos poderá será unilateral ou compartilhada:
- Guarda unilateral: é atribuída a um só dos genitores ou alguém que o substitua
- Guarda compartilhada: implica responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto,
GUARDA
- compartilhada: primazia no direito brasileiro
- unilateral: um dos pais não está apto / sendo ambos aptos, um declara que não deseja a guarda.
OBS.: Filhos maiores de 12 anos devem ser ouvidos na tomada de decisão sobre a guarda, conforme in- terpretação do ECA.
Em caso de pais habitando locais distintos, deve ser considerada como base de moradia dos filhos a cidade que melhor atender aos seus interesses. Além da guarda, regula o legislador o direito de visita atribuído ao pai não detentor da guarda, que envolverá o direito a ter os filhos em companhia e fiscalizar sua manutenção e educação, conforme o que se fixar por consenso ou judicialmente. Também assiste direito de visita aos avós, a critério do juiz.
ALIENAÇÃO PARENTAL
A interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
As sanções para a prática podem variar desde a advertência ao alienador até a suspensão da autoridade parental do mesmo, passando pela alteração da guarda e outras medidas.
ABANDONO AFETIVO
A responsabilidade civil por abandono afetivo ou abandono paterno-filial consiste em criação jurisprudencial, a partir da qual pessoas que sofreram consequências psíquicas em razão de omissão dos pais em sua criação, cuidado e auxílio ao desenvolvimento são contempladas com indenização pelos danos morais sofridos.
Mais recentemente, surge na jurisprudência o reconhecimento da possibilidade de ocorrência de abandono afetivo inverso, em que a falta ao dever de cuidar é praticada pelos filhos em relação aos pais, especialmente os idosos.
TUTELA E CURATELA
São instituições protetivas da pessoa e dos bens dos que detém limitada capacidade de agir.
■ TUTELA ■ A tutela consiste na representação do menor incapaz, em caso de ausência, falecimento ou perda do poder familiar pelos pais.
■ TUTELA ORDINÁRIA
- TUTELA ORDINÁRIA TESTAMENTÁRIA: A tutela testamentária decorre da nomeação de tutor pelos pais, em conjunto, ou por um só deles, na falta do outro, por meio de testamento ou outro documento autêntico, como escritura pública ou codicilo
- TUTELA ORDINÁRIA LEGÍTIMA: A tutela legítima é a determinada pelo juiz, conforme a ordem legal dos tutores estabelecida no art. 1.731, em caráter preferencial, sendo todos parentes consanguíneos do menor: I – ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto; II – colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços. Em que pese ser preferencial, não se trata de ordem absoluta, devendo o juiz nomear o representante segundo o melhor interesse do incapaz.
- TUTELA ORDINÁRIA DATIVA: é a que se constitui, em caráter subsidiário, na falta ou impedimento dos tutores testamentários ou legítimos, recaindo sobre pessoa estranha à família.
■ TUTELA EXTRAORDINÁRIA OU ESPECIAL
- TUTELA DO MENOR ABANDONADO: será exercida por pessoa nomeada pelo juiz, devendo o jovem ser incluído em programa de colocação familiar
- TUTELA DE FATO OU IRREGULAR: ocorre quando um sujeito, não tendo sido nomeado tutor, passa a cuidar do menor e de seus bens, não produzindo efeitos jurídicos.
- TUTELA AD HOC, PROVISÓRIA OU ESPECIAL: consiste na nomeação de tutor para a prática de ato específico, em paralelo ao poder familiar dos pais.
- TUTELA DO INDÍGENA: quando não plenamente integrado à comunhão nacional, é disciplinada na legislação especial, sendo exercida pela União, por meio do competente órgão federal de assistência aos silvícolas, qual seja a FUNAI.
■ PROIBIDOS DE EXERCEREM TUTELA DO INCAPAZ OU INAPTO
I – aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens; II – aqueles que possuírem obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este; III – aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor; IV – os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela; V – os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena; VI – as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores; VII – aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela.
■ HIPÓTESES DE ESCUSA PARA TUTORES NOMEADOS
I – mulheres casadas; II – maiores de 60 anos; III – aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos; IV – os impossibilitados por enfermidade; V – aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela; VI – aqueles que já exercerem tutela ou curatela; VII – militares em serviço.
OBS.:
- Eventual alienação de bem imóvel do menor sob tutela deve ser precedida de avaliação judicial
- Para a garantia da tutela, pode o juiz exigir do tutor a prestação de caução, real ou fidejussória
- Cessa a tutela pela morte, maioridade, emancipação ou superveniência do poder familiar, em relação ao menor
- Cessa a função do tutor ao expirar o termo em que era obrigado a servir, sobrevir escusa legítima ou ser removido
■ CURATELA ■ É o encargo conferido a sujeito capaz para a representação de maiores incapazes, na forma da lei. Mas excepcionalmente aplica-se em menores, e até mesmo no nascituro. Incidem-se subsidiariamente à curatela as disposições concernentes à tutela. No novo regime protetivo, a incapacidade, salvo por idade, será sempre relativa, criando-se para o juiz o encargo de detalhar para quais atos o incapaz precisa de representação, assistência ou pode atuar de maneira autônoma.
TUTELAS VS CURATELA
- TUTELA: destina-se em regra à proteção de menores de 18 anos
- CURATELA: destina-se em regra à proteção de maiores incapazes
- TUTELA: pode haver nomeação de tutor pelos pais (testamento) ou pelo juiz (legítima e dativa)
- CURATELA: depende sempre de nomeação pelo juiz
- TUTELA: abrange necessariamente poderes em relação à pessoa e ao patrimônio do pupilo
- CURATELA: pode dirigir-se apenas à administração do patrimônio
- TUTELA: o tutor tem poderes amplos, que se aproximam do poder familiar, com limitações
- CURATELA: os poderes do curador restringem-se àqueles definidos pelo juiz
LEGITIMADOS PARA AÇÃO DE CURATELA OU INTERDIÇÃO
I – o cônjuge ou companheiro; II – os parentes ou tutores; III – o representante da entidade em que se encontra abrigado o interditando; e IV – o Ministério Público.
OBS.:
Pode haver a constituição de curatela dativa, quando o juiz nomeia pessoa idônea, na falta dos indicados pela lei, podendo inclusive ser estranha à família. Pode o juiz estabelecer, ainda, curatela compartilhada.
■ TOMADA DE DECISÃO APOIADA ■ Destina-se a promover o auxílio ao adequado exercício dos direitos por pessoas com deficiência sem, no entanto, restringir-lhes a capacidade civil.
Constitui-se mediante procedimento judicial por meio do qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil
Em caso de divergência entre apoiado e apoiadores, a questão será submetida a apreciação judicial, ouvido o Ministério Público
BEM DE FAMÍLIA
BEM DE FAMÍLIA
A proteção do bem de família destina-se à garantia do direito de moradia dos entes familiares.
- Bem de família voluntario: quando instituído voluntariamente mediante escritura pública ou testamento, em valor não superior à terça parte do patrimônio líquido do instituidor. É quando o casal quer gravar um de seus diversos imóveis, utilizados como residência, sem ficar restrito ao de menor valor.
- Bem de família involuntário ou legal: quando o bem de família cuja proteção (impenhorabilidade) decorre diretamente da lei, de ordem pública, independentemente de manifestação de vontade e formalidades legais, ressalvadas as cobranças previstas nos arts. 2º e 3º.
Art. 2º Excluem-se da impenhorabilidade os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos.
Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: II − pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato; III − pelo credor da pensão alimentícia, resguardados os direitos, sobre o bem, do seu coproprietário que, com o devedor, integre união estável ou conjugal, observadas as hipóteses em que ambos responderão pela dívida; IV − para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar; V − para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; VI − por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens. VII − por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação”.
DIREITO PATRIMONIAL (REGIME DE BENS)
Direito patrimonial no direito de família = Os direitos patrimoniais nas relações familiares compreendem o regime de bens, a obrigação de alimentos e os direitos sucessórios.
■ REGIME DE BENS ■
São quatro as espécies de regime de bens disciplinadas pelo Código Civil
- comunhão parcial
- comunhão universal
- participação final nos aquestos
- separação
Admitindo-se a criação de regime diverso pelos cônjuges mediante pacto antenupcial
■ COMUNHÃO PARCIAL DE BENS
Nesse regime, os bens que cada cônjuge possuía antes do casamento constituirão patrimônio particular de cada um, estabelecendo-se comunhão quanto aos bens adquiridos na constância do casamento.
PATRIMÔNIOS INCOMUNICÁVEIS ENTRE OS CONJUNGES:
I – os bens que cada cônjuge possuir ao casar, os recebidos a título de doação ou sucessão e os sub-rogados em seu lugar; II – os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; III – as obrigações anteriores ao casamento; IV – as obrigações provenientes de atos ilícitos, que não reverteram em proveito do casal; V – os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII – as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes; VIII – os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento.
■ COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS
No regime da comunhão universal todos os bens (adquiridos antes ou durante o casamento) serão dos dois, inclusive os bens recebidos por doação ou por herança.
Todos os bens e dívidas, presentes e futuros, dos cônjuges, se comunicam, integrando o patrimônio comum. Apenas se excluem da comunhão os bens elencados no art. 1.668, quais sejam I – os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II – os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; III – as dívidas anteriores ao casamento, salvo as contraídas em seus preparativos ou revertidas em proveito comum; IV – as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; V – os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI – os proventos do trabalho pessoal, pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
Os frutos dos bens incomunicáveis, percebidos na constância do casamento, integram o patrimônio comum
■ PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS
Regime misto, pelo qual durante o casamento se aplicam as regras da separação total, deferindo-se a cada cônjuge patrimônio próprio, aplicando-se as regras da comunhão parcial no momento da dissolução da sociedade conjugal, quando cada cônjuge fará jus à meação dos bens adquiridos. Durante o casamento, cada cônjuge tem exclusiva administração dos bens que compõem seu patrimônio pessoal, podendo alienar os bens móveis independentemente de autorização do outro. Também, cada um responde pelas dívidas por si contraídas. A apuração dos aquestos faz-se no momento da dissolução da sociedade conjugal, na data em que cessou a convivência
■ SEPARAÇÃO DE BENS
Separação de bens não há comunicação entre os patrimônios dos cônjuges, conservando cada qual a plena propriedade, a administração exclusiva e a fruição dos bens, os quais podem ser livremente alienados ou gravados de ônus reais
É obrigatório o regime da separação de bens no casamento I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II – em que um ou ambos os nubentes têm mais de 70 anos; III – dos que dependerem de suprimento judicial para casar, seja de idade ou de consentimento.
STF e STJ firmaram entendimento que há comunicabilidade dos bens adquiridos na constância do casamento, frutos de esforço comum.
USUFRUTO E ADMINISTRAÇÃO DOS BENS DE FILHOS MENORES
Usufruto é o direito real sobre coisas alheias conferindo ao usufrutuário a capacidade de usar as utilidades e os frutos (rendas) do bem, ainda que não seja o proprietário.
Se refere ao exercício do poder familiar quanto a aspectos patrimoniais. Na falta de um dos pais, o outro representará e assistirá o filho com exclusividade. Em caso de divergência, os pais poderão submeter a questão à análise judicial. Também pode ser aplicado em disposição de bens imóveis ou assunção de dívidas.
Havendo conflitos de interesse entre pais e filho, o juiz nomeará curador especial para o ato, a requerimento do próprio filho ou do Ministério Público
Não são submetidos ao usufruto e administração dos pais: I – os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento; II – os valores auferidos pelo filho maior de 16 anos, no exercício de atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos; III – os bens deixados ou doados ao filho, sob a condição de não serem usufruídos, ou administrados, pelos pais; IV – os bens que aos filhos couberem na herança, quando os pais forem excluídos da sucessão
